吳聯(lián)梅

（中南大學(xué)，湖南 長沙 410083）

習(xí)近平總書記在十九大報(bào)告上提出了“打造共建共治共享的社會(huì)治理格局”的新目標(biāo)，其核心就是通過發(fā)揮國家政策、行業(yè)規(guī)章、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等規(guī)則在社會(huì)治理中的積極作用，與制定法相配合實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理規(guī)范的多元化，達(dá)成多元共治的新模式。作為社會(huì)治理的重要一環(huán)——制定法，既要求在所有地區(qū)都可以適用，也要求應(yīng)對因不同地方的文化、自然地理環(huán)境等要素的不同而導(dǎo)致的差異。而為了縮小這種差異感，就需要將習(xí)慣納入制定法中，調(diào)劑與民眾的關(guān)系和在制定法空白或矛盾時(shí)發(fā)揮補(bǔ)充作用，這也表現(xiàn)了多元共治的模式。同時(shí)學(xué)術(shù)界也指出：“國家法在任何社會(huì)里都不是獨(dú)一的、全部的規(guī)則，不管他規(guī)范的多么全面且重要，他們?nèi)灾荒茏鳛槿糠芍刃蛑械囊徊糠郑龂曳ㄖ?，還有林林總總其他類型的，他們不但填充了國家法遺留的空白，乃至組成了國家法的根本。”[1]特別是隨著2017年《民法總則》的出臺，習(xí)慣作為法源正式進(jìn)入大家的視野，開始“名正言順”的作為法律的“補(bǔ)足”,成為社會(huì)治理的重要方式之一。

目前，法學(xué)界對習(xí)慣在法學(xué)范疇的研究主要分為四個(gè)類型：第一類單純的收集習(xí)慣，著重對一個(gè)時(shí)期的習(xí)慣進(jìn)行鉆研。例如中國政法大學(xué)出版的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》就是仿照民國時(shí)期的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》，[2]整合出各地的習(xí)慣來統(tǒng)計(jì)研討；第二類分析了習(xí)慣與其他近似概念的區(qū)分以及作為法源的合理性，主要是司法適用上的必要性。比較有代表性的是王洪平教授和房紹坤教授的《民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化——民事習(xí)慣導(dǎo)入司法機(jī)制研究》，[3]對習(xí)慣導(dǎo)入司法的可行性適用、程序等多個(gè)方面都做了深刻的分析研究。以及王林敏教授的《民間習(xí)慣的司法識別》[4]與朱蘇力教授的《法治及其本土資源》等都始終肯定了習(xí)慣在法治治理過程中的價(jià)值；[5]第三類就是依據(jù)《民法總則》第十條，肯定了習(xí)慣的正式法源地位，著重剖析本法條的合理和不足之處，而對于什么是制定法上認(rèn)定的習(xí)慣？發(fā)揮規(guī)制社會(huì)秩序的習(xí)慣究竟有哪些？以及習(xí)慣除了在司法實(shí)踐中需要認(rèn)定適用之外，在立法和法的實(shí)施上是否也需要識別或適用？其中，雖然也有學(xué)者對習(xí)慣的適用進(jìn)行分析，如彭中禮教授認(rèn)為可以劃分為正式法源的習(xí)慣應(yīng)該從三個(gè)方面考量：“一是對一般人而言，習(xí)慣是否具有法律意義上的約束力？二是對法官而言，法官依據(jù)習(xí)慣審理案件是否有確切的法律依據(jù)？合法嗎？三是在司法實(shí)踐過程中，制定法與習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí)，該如何選擇呢？對這三個(gè)問題的回答形成的習(xí)慣內(nèi)涵就是法治視野下的習(xí)慣內(nèi)涵。”[6]但是以上這些都是從習(xí)慣與制定法的關(guān)系出發(fā)的，對習(xí)慣本身的認(rèn)定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)未多加分析；第四類則是從某個(gè)地區(qū)或某個(gè)民族出發(fā)，研究習(xí)慣在現(xiàn)代法治中的適用情況。如現(xiàn)今年輕學(xué)者對各少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的研究等等。

因此，筆者首先嘗試從習(xí)慣的基本概念出發(fā)，劃分出能在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用的習(xí)慣，也就是本文研究的適法性習(xí)慣，即在現(xiàn)代法治視域下執(zhí)法者及司法者在審查確認(rèn)存在且與手頭案件密切相關(guān)的過程或行為。[7]因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中習(xí)慣是否存在是一個(gè)客觀問題，當(dāng)事人和執(zhí)法者或司法者還是很容易達(dá)成共識的，但是對于習(xí)慣與案件的關(guān)聯(lián)程度問題，換句話說也就是適用習(xí)慣是否得當(dāng)?shù)膯栴}容易出現(xiàn)分歧。就哪些習(xí)慣可以與制定法相配合，綜合多個(gè)方面研析習(xí)慣認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)問題，最終歸納整合了四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：合法性標(biāo)準(zhǔn)、正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)和心理標(biāo)準(zhǔn)以及社群性標(biāo)準(zhǔn)。首先，適用的習(xí)慣必須是個(gè)人以及民眾認(rèn)同的，程序上也是經(jīng)過法官審查質(zhì)證的；其次，適用的習(xí)慣本身是“良習(xí)”，這是無需質(zhì)疑的。接著就是要符合現(xiàn)代法治社會(huì)要求，不違背法治精神；最后，習(xí)慣適用的范圍是有界限的，正所謂十里不同音百里不同俗，每個(gè)地區(qū)的習(xí)慣都有一定的“鄉(xiāng)土味”，因此，習(xí)慣需因地制宜。只有符合上述標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣才能運(yùn)用于司法實(shí)踐中，才能實(shí)現(xiàn)習(xí)慣與制定法在相輔相成中不斷發(fā)展完善。

一、合法性標(biāo)準(zhǔn)——不違反法的強(qiáng)制性規(guī)定

“合法性”的定義來源于西方，最初被韋伯用來闡述國家權(quán)力和統(tǒng)治秩序的正當(dāng)性問題，其最根本的要素就是取得被統(tǒng)治者的“認(rèn)同”。[8]因此，習(xí)慣要生存，需要遵循“合法性”標(biāo)準(zhǔn)，即統(tǒng)治者制定和認(rèn)可的法。而“合法性”標(biāo)準(zhǔn)有兩層含義：從狹義上解釋就是符合制定法的規(guī)定，即習(xí)慣在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定（國家機(jī)關(guān)通過一定的程序制定的法律）的前提下才可以適用；從廣義上講，正當(dāng)便是不但要合適擬定法的法則，亦應(yīng)當(dāng)與基本的法令原則和法令精神相一致。

從司法實(shí)踐角度研究，習(xí)慣必須具有“合法性”在中國歷史上是早有明確規(guī)定的。如清末年間，1911年《大清民律草案》第一條規(guī)定：“民事本律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依條理。”[9]翻譯過來就是只要是民事案件，首先應(yīng)該先依民事法律的規(guī)定，民律沒有規(guī)定的，才可以依據(jù)習(xí)慣法，若無習(xí)慣法者，則最后按一般性條理即理性來判斷。民國二年，大理院公布的判例也規(guī)定，習(xí)慣若要使用必須符合四個(gè)要件：“（1）內(nèi)部要素：共同體間需要有法之確認(rèn)性（即認(rèn)同習(xí)慣是一種具有約束力的規(guī)則）。（2）外部要素：即在一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)所做的相同行為。（3）是法令未規(guī)定之事項(xiàng)。（4）與公共秩序、公共利益不相悖?！盵10]而新中國成立之后，雖然沒有明文規(guī)定可以適用習(xí)慣，司法實(shí)踐中也一直秉持著依法治國的原則，但在最高人民法院的一些答復(fù)或批文中清晰地寫明了在不違背憲法等法律精神下可以適用習(xí)慣。特別是2017年《民法總則》的出臺，更是直接將習(xí)慣的地位合法化。因此，無論在哪個(gè)時(shí)代，即使法律未加明確規(guī)定說明，習(xí)慣只要符合當(dāng)時(shí)的“合法性”即“統(tǒng)治者的認(rèn)同”就可以適用。

習(xí)慣要想合法化，路徑之一即直接將其納入法律之規(guī)定，如《民法總則》第十條直接將“習(xí)慣”置于法條之中，雖只是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，但大多數(shù)學(xué)者從中剖析出了三層含義：第一，認(rèn)可了習(xí)慣是正式的法律淵源；第二，可以作為法律的重要補(bǔ)充，在法律缺失時(shí)作為備選而適用；第三也從側(cè)面表明了適用習(xí)慣的大多數(shù)順序：先適用法律后適用習(xí)慣。簡而言之，此法條除明確了習(xí)慣的法律地位外，又強(qiáng)調(diào)了有法依法的規(guī)定。如在“姬玉生案”一審中，法官將外嫁女不得繼承的風(fēng)俗習(xí)慣作為裁定案件的依據(jù)，明顯違反了《中華人民共和國繼承法》中男女平等享有繼承權(quán)的規(guī)定。①河南省高級人民法院民事裁定書（2019）冀民申2668號再審案件.這樣明顯違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的習(xí)慣在案件審理中是不可采用的。路徑之二即在個(gè)案中，法官有意識的適用習(xí)慣時(shí)首先要審查是否違反了現(xiàn)行法的規(guī)定，還要分析在個(gè)案中是否符合法律原則或法律精神的要求。這種判斷、識別和論證的過程，就是一種從理論上升到實(shí)踐運(yùn)用的過程,是習(xí)慣合法化的過程。

此外，執(zhí)法者必須依法執(zhí)法，這也是習(xí)慣“合法化”的緣由。因?yàn)椋颂幍摹胺ā?，一方面既指依?jù)制定法的規(guī)定（國家機(jī)關(guān)依照一定的程序制定和頒布的成文法）；另一方面又涵蓋了某些個(gè)案裁判的依據(jù)，而此依據(jù)不僅限于法律，也包括其他的社會(huì)治理規(guī)范，如國家政策、行業(yè)規(guī)章、習(xí)慣等。但是，這些國家政策、習(xí)慣等應(yīng)用的前提也是不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，制定法國家有必要在法律缺失空白處，汲取具有深厚群眾基礎(chǔ)的本土習(xí)慣中的營養(yǎng)，將習(xí)慣中合法的內(nèi)容應(yīng)用于立法、司法和執(zhí)法中，這不僅可以拓寬法律的社會(huì)基礎(chǔ)和淵源，而且有利于拉近制定法與普通公眾之間的距離，提高公眾的認(rèn)可度，達(dá)到制定法預(yù)期的社會(huì)效果，更好地規(guī)范社會(huì)秩序。

隨著多年來法治取得的巨大進(jìn)步，處于司法實(shí)踐第一線的基層法官已經(jīng)習(xí)慣首先適用法律來解決糾紛，公眾用法律來保護(hù)自己的權(quán)益的意識也愈發(fā)強(qiáng)烈。但是，由于法律本身具有局限性，存在法律缺失或模糊的地帶，而正是為了彌補(bǔ)這些局限性習(xí)近平總書記才不斷提倡多元共治，發(fā)揮多方力量來打造法治社會(huì)?！睹穹倓t》的實(shí)行，也是對這一法治思維的印證，使習(xí)慣正式成為糾紛解決方式之一，法官們也開始逐漸有意識的在制定法適用時(shí)，思考引用習(xí)慣作為裁判依據(jù)是否適宜的問題。但是，如果在同一案件出現(xiàn)制定法與習(xí)慣相沖突時(shí)如何選擇呢?就像蘇力教授所說：“當(dāng)國家法和民俗習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí), 不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國家法來同化民俗習(xí)慣, 而應(yīng)當(dāng)尋求國家法與民俗妥協(xié)與合作?！盵11]為了更好地解決這種沖突，筆者將這種沖突分為兩類：一類是“大沖突”，即習(xí)慣與制定法的規(guī)定完全相反或與法治精神相悖，此時(shí)，毋庸置疑應(yīng)當(dāng)先適用法律，就像蘇永欽教授在《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》中說到的：“法官對任何規(guī)則的適用最終都不能違背憲法的基本原則，這是不能讓步的?！盵12]也印證了前文的論證：適用習(xí)慣的前提在于符合法律規(guī)定。一類是“小沖突”，也就是雖然有制定法的規(guī)定，但習(xí)慣也符合制定法的趨勢，即不違背法治精神的要求，只是有些許小分歧。這就需要回歸到規(guī)則制定的目的價(jià)值即規(guī)范社會(huì)秩序——化解私人間的矛盾來衡量，作為中立的第三方、代表國家行使審判權(quán)的法官，則更應(yīng)當(dāng)以追求對等正義最大化為己任，無論是應(yīng)用制定法還是習(xí)慣都應(yīng)致力于追求對等正義，哪種規(guī)則更能體現(xiàn)法治社會(huì)所追求的公平正義等價(jià)值即適用哪種。因此，當(dāng)制定法與習(xí)慣相沖突時(shí)，法官應(yīng)該以中立的視角分析大小沖突，衡量兩者所能達(dá)到的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治社會(huì)的目標(biāo)。

二、正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)——不違背公序良俗

從比較法理論分析，即習(xí)慣必須是“良性”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)似乎是沒有爭議的。[4]26正如大部分學(xué)者認(rèn)同惡法非法的觀念，博登海默也曾說過：“合理性就是習(xí)慣本身存在的必要條件之一，所以法院不能適用一種荒謬或者說不合理的習(xí)慣去限制當(dāng)事人的法律權(quán)利?！盵13]而此處的“惡”“不合理”就是基于社會(huì)成員樸實(shí)的價(jià)值觀來判斷。同時(shí)，哈耶克在《自由秩序的原理》中提道：習(xí)慣是自發(fā)自生的秩序，是集體行動(dòng)的產(chǎn)物，而這種習(xí)慣是在社會(huì)組織內(nèi)部的、集體成員之間日常生活中慢慢磨合而產(chǎn)生的習(xí)慣，是需要長久的歲月磨合而成的。[14]這種磨合、合理、良習(xí)就是習(xí)慣認(rèn)定適用的基礎(chǔ)，只有符合這些基礎(chǔ)的習(xí)慣本身“優(yōu)秀”了，才有認(rèn)定適用的價(jià)值。但隨著社會(huì)的變遷、經(jīng)濟(jì)水平的提高、社會(huì)思潮的變化等等改變，評判習(xí)慣是否是“良習(xí)”的標(biāo)準(zhǔn)，是否符合公序良俗，即指符合公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣。[15]其中公共秩序指社會(huì)的一般利益，而在現(xiàn)今社會(huì)主要體現(xiàn)在不得破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會(huì)公共利益上，例如個(gè)體在自由意志下行使的處分權(quán)不得損害社會(huì)公共利益；善良風(fēng)俗指一般的、社會(huì)的普遍認(rèn)知或道德觀念，即現(xiàn)代意義上的社會(huì)公德。如入土為安、畏懼兇宅等等都是民間普遍存在的風(fēng)俗習(xí)慣，一定程度上也是當(dāng)?shù)氐摹吧屏硷L(fēng)俗”。①江蘇省淮安中級人民法院(2003)淮安一終字第489號民事判決書.因此，在現(xiàn)代法治社會(huì)中，要利用認(rèn)定的習(xí)慣來解決糾紛，首先用“良習(xí)”的習(xí)慣引導(dǎo)人民的行為，同時(shí)發(fā)揮出習(xí)慣是裁判依據(jù)之一的作用。

《民法總則》第八條規(guī)定：民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。②《中華人民共和國民法總則》第八條.一方面，把“不得違背公序良俗”和“可以適用習(xí)慣”聯(lián)系起來并規(guī)定在同一條法律規(guī)則中，使之有了正式法上的依據(jù)；另一方面，“不得違背公序良俗”既可以作為行為規(guī)范的“不得違背公序良俗”，又可以作為裁判規(guī)則的“不得違背公序良俗”，適用習(xí)慣時(shí)需要先區(qū)分判斷。[16]尤其《民法總則》頒布以前一般都是用“社會(huì)公德”“社會(huì)公共利益”等字眼來表述，而《民法總則》第八條，直接表述了“公序良俗”是法的基本原則之一。一則可以看做是法治價(jià)值的重要補(bǔ)充，與公平、正義、自由等處于同等地位，是法的價(jià)值之一。另一則是與無窮盡的類型化標(biāo)準(zhǔn)相配合，作為處理層出不窮的糾紛解決方式之一。因此，習(xí)慣本身具有雙層含義，既是一種價(jià)值衡量的體現(xiàn)，又是一種規(guī)制的方式。

實(shí)踐出真知，通過現(xiàn)實(shí)案件，才更具有說服力。北京有家酒店出現(xiàn)過“婚宴撞上喪宴”的巧事，因?yàn)榘次覈娘L(fēng)俗習(xí)慣, 結(jié)婚、舉喪兩者本身都是一件非常隆重且莊嚴(yán)的大事, 在這個(gè)過程中兩種儀式一般都會(huì)有很多講究。而本案中, 婚宴遭遇喪宴, 對于雙方當(dāng)事人來說，從心理上認(rèn)為都是一種沖撞，認(rèn)為酒店侵害了雙方的合法權(quán)益。但遺憾的是，我國制定法上并沒有規(guī)定此種情形，且對于此行為侵犯了雙方何種權(quán)利也沒有規(guī)定。但是最終法院在受理上述案件后, 認(rèn)定了應(yīng)當(dāng)尊重兩種儀式各自的風(fēng)俗習(xí)慣，酒店安排上是有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)責(zé)任。除此之外，如有名的“禮金案”中③江西省高級人民法院民事裁判書(2015)贛民一終字第244號。經(jīng)過二審最終認(rèn)為王夢春屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)該予以返還所贈(zèng)的1060萬元?；榧s當(dāng)事人基于婚的目的將己方的財(cái)產(chǎn)無償給予對方，并非單純以無償轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利為目的，實(shí)際上這種特殊性質(zhì)的贈(zèng)與是附有解除條件的贈(zèng)與行為，即如果解除條件不成就(婚約未解除)，那么贈(zèng)與行為繼續(xù)有效，贈(zèng)與物歸受贈(zèng)人所有；反之，如果解除條件成就(婚約解除)，贈(zèng)與行為則失去法律效力，贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)應(yīng)恢復(fù)到訂立婚約前的狀態(tài)，即返還給贈(zèng)與人。如果受贈(zèng)人拒不返還則構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?，雖然法律沒有直接定性禮金，但法院認(rèn)可了彩禮是風(fēng)俗習(xí)慣；在“頂盆過繼案”中也承認(rèn)了為死者頂盆哭喪者擁有合法的繼承權(quán)的習(xí)慣。④青島市李滄區(qū)人民法院(2005)李民初自3460號民事判決書；青島市中級人民法院(2006)青民一終字206號民事判決書.以上種種案例，都印證了那句法諺“法無禁止即自由”，只要在合法的前提下，以制定法為底線，在不違背公序良俗的習(xí)慣是可以被采用的，這樣多元共治才有利于促進(jìn)社會(huì)正義、符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀、符合民眾樸素的道德情感。

三、心理標(biāo)準(zhǔn)——從認(rèn)同到共識

根據(jù)一般理性人的認(rèn)知都知道不是所有的習(xí)慣都可以發(fā)揮規(guī)制社會(huì)的作用。在日常生活中使用的習(xí)慣，既可以指代個(gè)人生活習(xí)慣，又可以指大眾習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣等等。但是這些習(xí)慣在很多時(shí)候是一種無意識的行為，只是一種純粹的習(xí)慣性動(dòng)作，可以說是因?yàn)槿狈Ψ尚Яι系恼J(rèn)同而沒有法律上的意義。因?yàn)槿藗冊诂F(xiàn)實(shí)生活交往中實(shí)際遵守的行為規(guī)則，其具體內(nèi)容是早已事先明確的，并在設(shè)定時(shí)已劃定出清晰的界限。如果某一習(xí)慣本身就不屬于行為規(guī)則，那么更不能作為法源的范疇。[17]只有具備了規(guī)則屬性，同時(shí)主觀上認(rèn)為該習(xí)慣具有類似法律上的約束力，才能成為法的淵源之一，才能成為制定法的補(bǔ)充規(guī)則，才能成為法官適用解決糾紛的方式之一。[18]此外，根據(jù)我國民法當(dāng)中一般的舉證責(zé)任原則——誰主張誰舉證（即民事糾紛中誰提出訴訟誰列舉證據(jù)），習(xí)慣要想被適用首先就需要取得當(dāng)事人的認(rèn)同，即通過舉證認(rèn)同該習(xí)慣具有普世的規(guī)范作用。因?yàn)?，這種舉證過程本身就是個(gè)人認(rèn)同的表現(xiàn)，只有首先在交往中或糾紛解決中有意識地認(rèn)同了習(xí)慣，后續(xù)的糾紛分析也相對清晰一些。因此，個(gè)人認(rèn)同是習(xí)慣適用最重要的心理前提。

從習(xí)慣的來源來看，立法上有直接規(guī)定，如《民法》第十條。此外，法官之所以選擇某個(gè)習(xí)慣作為裁判依據(jù)，是因?yàn)槠湓陂L期的社會(huì)生活中已經(jīng)是一種共同體間的共識，而當(dāng)事人作為共同體間的一員自然也是服從這種“權(quán)威”，這樣法官依據(jù)此習(xí)慣所做的裁判才更有說服力。[19]換句話說習(xí)慣之所以能作為一種規(guī)制方式之一，除了是已經(jīng)成為制定法上認(rèn)可的理由外，還有就是民眾的共識，也就是在相互交流中認(rèn)同它的作用?！坝腥苏f習(xí)慣一定是共同體間的對法的正當(dāng)性信念，或者法的普遍確信的表達(dá)。首先要假設(shè)當(dāng)事人很清楚這種法的正當(dāng)性信念或法的普遍確性（即已認(rèn)知該法的規(guī)定）不是一種單純的心理認(rèn)為，而是（一種法律規(guī)定的行為）履行某種規(guī)范的認(rèn)知，產(chǎn)生于或發(fā)展自信仰同一法律的人們，基于自己的分析判斷而自發(fā)進(jìn)行的個(gè)體行為中?！盵20]即習(xí)慣就是群體間的普遍確信的一種表達(dá)，奧斯汀曾認(rèn)為“無論是哪種習(xí)慣，他所蘊(yùn)含的規(guī)則（或者說習(xí)慣是人們的普遍遵從的體現(xiàn)）的全部義務(wù)性力量都來自于公共的觀念，而不是依據(jù)主權(quán)者的同意。所以，習(xí)慣在一定程度上是由多數(shù)人的一致同意而成為規(guī)則；可以說是一種特殊的道德通過執(zhí)行而得到的規(guī)則，或者說只是一種實(shí)現(xiàn)的道德，他唯一的創(chuàng)造者或來源即自愿遵守或不是因?yàn)閲业膹?qiáng)制規(guī)則而遵守他的那些人?！盵21]正如法律能夠最終得以實(shí)施，最后的保護(hù)網(wǎng)與其說是國家的強(qiáng)制力，還不如說是支撐習(xí)慣得以生根發(fā)展的是奧斯汀所說的民眾的公共觀念。因?yàn)榱?xí)慣的優(yōu)勝劣汰或生根發(fā)芽不是簡簡單單的口耳相傳就可以源遠(yuǎn)流長的，而是需要民眾間達(dá)成共識，將某種習(xí)慣視作活動(dòng)往來間的規(guī)則準(zhǔn)則，這樣方可在產(chǎn)生分歧引用習(xí)慣解決糾紛時(shí)沒有異議。

習(xí)慣要想最終適用于司法實(shí)踐當(dāng)中，在社會(huì)治理中發(fā)揮維護(hù)秩序的價(jià)值，必須還要在程序上經(jīng)過法官的衡量判斷。這有兩方面的原因：一方面從習(xí)慣能夠適用的角度，主要有兩種方式，當(dāng)事人自己主動(dòng)提出適用習(xí)慣來解決糾紛或法官依職權(quán)主動(dòng)援引習(xí)慣來解決問題。可是無論哪種方式，都是最終需要經(jīng)過法官的質(zhì)證衡量；另一方面是從習(xí)慣效力范圍的角度出發(fā)，個(gè)人認(rèn)同的習(xí)慣除了要符合群眾的共識外，還要在形式上獲得認(rèn)可，法官審理質(zhì)證就是必經(jīng)的形式。因?yàn)閭€(gè)人簡單的價(jià)值評價(jià)是帶有主觀色彩的，只有個(gè)案經(jīng)過專業(yè)化、科學(xué)化的分析才能夠形成普世的價(jià)值取向，才能便于后續(xù)的指導(dǎo)實(shí)施。比如最高院發(fā)布的一些指導(dǎo)性案例，明確地將某些習(xí)慣作為裁判的依據(jù)、價(jià)值導(dǎo)向等。如西方的陪審團(tuán)制度，它只進(jìn)行價(jià)值評價(jià)（是否有罪），而適用何種法律或量刑多少等都有專業(yè)法官負(fù)責(zé)。與我國的《人民陪審員法》中規(guī)定的七人團(tuán)審理時(shí)，人民陪審員只對事實(shí)問題進(jìn)行認(rèn)定，不參與量刑評判等規(guī)定相同。最后,在執(zhí)法的過程中，執(zhí)法者也不可只憑一紙文書，“硬性”執(zhí)法，而要考慮執(zhí)法是否合理、是否觸及了當(dāng)?shù)貞T性習(xí)俗等方面，這樣才能建設(shè)人們心中的法治，使人們真正服從和信仰,便于法治政策的實(shí)施。正如現(xiàn)在實(shí)施的民族區(qū)域自治，這就是一種典型的習(xí)慣的融合執(zhí)法，在國家的大政方針下，民族地方做適法性調(diào)整，使少數(shù)民族更好地理解和實(shí)施法律。

所以，現(xiàn)代的法治不再單單是紙上的法治了，它的衡量標(biāo)準(zhǔn)隨著社會(huì)的多樣化也開始有了更多的要求。良法善治中的良法不單指法律，也是代指在沒有法律時(shí)那些“良習(xí)”，這些“良習(xí)”不僅要取得個(gè)人的認(rèn)同，在民眾間達(dá)成默示的共識，更重要的是經(jīng)過法官的衡量質(zhì)證將非正式習(xí)慣轉(zhuǎn)化成準(zhǔn)正式化的習(xí)慣 。

四、社群性標(biāo)準(zhǔn)——適用范圍的限定

按照地理學(xué)家的定義：社群（community）是指在某些地區(qū)或領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生某種關(guān)聯(lián)的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系有兩層含義：既可以指在現(xiàn)實(shí)中的地理區(qū)域?qū)嶋H存在的社會(huì)關(guān)系，又可以指精神上、思想上有某種聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系。除此之外，從法社會(huì)學(xué)角度，社群主義著重體現(xiàn)了社會(huì)群體的重要性，將社群定義在同一社會(huì)中具有共同的經(jīng)歷、共同的歷史、共同的利益、共同的道德價(jià)值觀等等擁有相同點(diǎn)的個(gè)體通過地緣或血緣的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)網(wǎng)絡(luò)或特定社會(huì)組織，而形成的集合體，一般以親友、政治社群或宗教團(tuán)體的形式表現(xiàn)。[22]同時(shí)，社群擁有一定的分工協(xié)作、規(guī)范要求和長期互動(dòng)等特征，并通過穩(wěn)定的群體結(jié)構(gòu)和較一致的群體意識做出統(tǒng)一的行為。而學(xué)理上社群主義最先提出來的是桑德爾，挑戰(zhàn)了以羅爾斯為代表的新自由主義，即認(rèn)為正義是社會(huì)制度所追求的最高美德，其中個(gè)人權(quán)利是實(shí)現(xiàn)正義的必要要素，而個(gè)人權(quán)利在社群中才能實(shí)現(xiàn)。

習(xí)慣為什么受社群范圍的限制，可以從三個(gè)方面進(jìn)行分析。第一，從形成角度，這些習(xí)慣都是在集體活動(dòng)中反復(fù)實(shí)踐的結(jié)果，一個(gè)人只有在社會(huì)關(guān)系中,在與其他人的參照系中，才能發(fā)現(xiàn)和界定自我。[23]也就是說不僅自我價(jià)值的認(rèn)定需要在社會(huì)關(guān)系中產(chǎn)生，習(xí)慣也需要在社群成員往來間產(chǎn)生；第二，從價(jià)值角度，習(xí)慣大多是基于相同的文化背景中產(chǎn)生的共同的價(jià)值取向，是人們對經(jīng)常出現(xiàn)的問題做出的標(biāo)準(zhǔn)化回應(yīng)，可以說是一種“常識”，而這種“常識”只能在這些達(dá)成合意的社群成員之間發(fā)揮作用；第三，從功能角度，習(xí)慣可以解決“熟人社會(huì)”中一些常規(guī)的小矛盾，達(dá)到一種相對平和。[4]106如西方學(xué)者埃里克森所描述的夏斯塔縣，就是“無需法律的秩序”，僅靠習(xí)慣就可以解決生活中的矛盾。[24]由此可以看出，習(xí)慣都是在特定的地區(qū)、特定的行業(yè)或特定的群體中逐步形成并普遍遵守的行為模式，是這種特定社群成員之間共同意志的體現(xiàn)，自行衍生發(fā)展起來的，目的就是為了維護(hù)成員之間的共同利益。而由于習(xí)慣產(chǎn)生的局限性——在特定社群中衍生發(fā)展，致使其能夠適用的范圍也只能在特定的地區(qū)、特定的社會(huì)群體或特定的行業(yè)。因此，習(xí)慣是社群化的產(chǎn)物，在特定的地區(qū)、群體或行業(yè)中產(chǎn)生，反哺于該特定的地區(qū)、群體或行業(yè)，維護(hù)社群的共同利益。

正是因?yàn)榱?xí)慣產(chǎn)生的特殊性，其適用和發(fā)揮效力的范圍也必須以此為限制,不得對習(xí)慣效力范圍以外的外部人設(shè)定義務(wù)，而損害他們的利益。正如法諺所言：不能要求一個(gè)古人遵守現(xiàn)代法治，那是不合理的，因?yàn)樗静恢朗裁词欠?。而且?xí)慣既然在社群中被普遍認(rèn)可，說明社群成員已經(jīng)具有“認(rèn)同、服從”這一規(guī)則的主觀意識，簡單地說，以習(xí)慣處理糾紛，對各方都不屬于所謂的“事后立法”。[25]因此，社群中認(rèn)可的習(xí)慣，對社群之外的外部人發(fā)生效力那是不合理的，畢竟十里不同音,百里不同俗。這也從側(cè)面解釋了為什么同一習(xí)慣，在這一案件中被認(rèn)可，而另一案件中被予以否認(rèn)的原因了。例如著名的“禮金案”，由于我國婚姻法對禮金的設(shè)定并不明確，導(dǎo)致在很多地方對于禮金的性質(zhì)認(rèn)定是存在差異的，因此，出現(xiàn)了同類案件可能存在不同的裁判結(jié)果的情況。此時(shí)，首先就需要考慮社群中的習(xí)慣，認(rèn)定禮金的性質(zhì)，進(jìn)而分析社群中的價(jià)值取向，而不是根據(jù)已有的指導(dǎo)案例直接裁判，只有因地制宜才能達(dá)到最好的社會(huì)效果，公正對待當(dāng)事人，發(fā)揮習(xí)慣在社群中的規(guī)制作用。

因此，習(xí)慣要想在現(xiàn)代法治社會(huì)中發(fā)揮作用，必須要遵循上述四條基本標(biāo)準(zhǔn)：第一，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定是習(xí)慣認(rèn)定的前提。因?yàn)椴徽撌悄膫€(gè)年代，只有與統(tǒng)治階級的觀點(diǎn)或利益相一致，才可以找到適宜的生存空間，才能實(shí)現(xiàn)習(xí)慣與制定法的良性互動(dòng)，才能創(chuàng)造出更多社會(huì)治理的新方式；第二，遵循公序良俗是習(xí)慣得以發(fā)展的必要條件。正如達(dá)爾文的生物進(jìn)化論所言，習(xí)慣自身也有優(yōu)劣之分，尊重社會(huì)普遍價(jià)值觀的習(xí)慣自然而然就會(huì)隨著當(dāng)?shù)匚幕鱾飨聛?，而與普世觀不相符的即會(huì)隨之消逝，這是一種內(nèi)部的新陳代謝，自然演化的過程；第三，內(nèi)心遵從是習(xí)慣得以落實(shí)的重要基石。執(zhí)法難的問題歸根結(jié)底就是當(dāng)事人沒有從心底認(rèn)同這一裁判，單單依靠國家作為強(qiáng)制力的后盾是不夠的，需要結(jié)合社群中的習(xí)慣加以變通，在合法的前提下，也要“接地氣”；第四，社群是習(xí)慣生根和發(fā)芽的肥沃土壤，生于社群之中，用于社群之中。因?yàn)榱?xí)慣的適用是有界限的，只有在自己那片土壤中才能真正的發(fā)揮效用，維護(hù)社會(huì)的秩序；最后，只有這樣經(jīng)過以上標(biāo)準(zhǔn)篩選出來的習(xí)慣才可以成為文化歷史傳承的橋梁和維護(hù)社會(huì)秩序的行為規(guī)范，才能作為現(xiàn)代司法裁判的依據(jù)，才能與現(xiàn)代法治交相輝映，更好地服務(wù)大眾。