劉英博　沈憶勇

關鍵詞 人民調解 專業(yè)化改革 軟法

基金項目：2020年度汕頭市哲學社會科學規(guī)劃課題，《軟法視野中的汕頭基層人民調解制度研究》，（ST20SK07）;汕頭大學科研啟動基金資助項目，《軟法視域下的廣東農村“大調解新格局”構建研究》，（STF20008）。

作者簡介：劉英博，汕頭大學馬克思主義學院，講師，法學博士，研究方向：當代中國政治、基層治理;沈憶勇，汕頭大學馬克思主義學院，副教授，研究方向：法學教育。

中圖分類號：D926? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.030

常常困擾處于轉型和變動期的社會的主要問題是：急劇增加的新型糾紛，在各領域不斷涌現(xiàn)的立法，甚至立法的重疊、沖突和抵觸;而最為主要的，當屬既存的行為慣性對新生規(guī)則的內化。對于這種并不違背法治精神的糾紛，在一個具有協(xié)商性和自治性的社會中，簡易迅捷的解決方式當屬首選。人民調解的制度特性，不但可以排除共同體固有的封閉性并吸納經(jīng)認可的新型規(guī)則，而且可以構建與法律體系間的深度交流與融合的通道。為了讓歷經(jīng)起伏的人民調解煥發(fā)新生，司法部從隊伍建設、制度規(guī)范和物質保障等方面予以發(fā)布詳細規(guī)定，開啟了人民調解專業(yè)化改革的推進。

一、問題的提出

對核心概念的界定是開啟制度改革的第一步。但政策制定者和學界至今沒能就何為人民調解的“專業(yè)化”做出明確界定，這使得整個制度的發(fā)展方向僅以國家意志為單一內在導向，缺乏系統(tǒng)的理論支撐。

市場經(jīng)濟是一種規(guī)則經(jīng)濟，其對中國社會帶來的重要影響就在于使規(guī)則意識備受追捧，對法制的需求甚為迫切。這一階段，人民調解表現(xiàn)出在組織力、公信力和權威性上較于司法審判低效滯后，在應對新型糾紛的能力上更顯不足，衰落已是必然。為繼續(xù)發(fā)揮維穩(wěn)解紛的制度效果，司法部于2011年出臺《關于加強行業(yè)性專業(yè)性人民調解委員會建設的意見》，將退休法官、檢察官、民警、司法行政干警等相關人員吸納進調解員隊伍。這一意見精神與《人民調解法》（以下簡稱：調解法）將人民調解員始終定位于源自百姓的立法理念相符合，即“吸納退休人員參與其中，很大程度上不是因為其知識背景，而更是基于年齡與閱歷培養(yǎng)起來的實踐理性與技藝?！盵1]以創(chuàng)新和發(fā)展多元化糾紛解決機制作為出發(fā)點，如何促進人民調解在特定領域內發(fā)揮化解基層矛盾的作用，即加快行業(yè)性、專業(yè)性人民調解的建設，成為題中應有之義。[2]司法部于2014年發(fā)布《關于加強行業(yè)性專業(yè)性人民調解委員會建設的意見》，提出了加強行業(yè)性、專業(yè)性人民調解委員會建設以應對新型社會矛盾的舉措。這是在政策延續(xù)基礎上的進一步創(chuàng)新。

但2018年發(fā)布《關于加強人民調解員隊伍建設的意見》的政策角度發(fā)生偏轉：著重提出將年齡、學歷和專業(yè)背景作為專職調解員聘任的剛性規(guī)定;在經(jīng)費保障上，建立崗位責任和績效評價制度，比照事業(yè)化單位進行嚴格管理;在人員配置上，形成專職調解員的全覆蓋。有學者認為，這一措施徹底改變了人民調解員隊伍年齡偏大、自發(fā)性強、法律專業(yè)性差和管理松散的局面，形成了人民調解制度發(fā)展的“黃金時代”。[3]但如果以2014年的《意見》為分水嶺進行前后對比梳理，則不難發(fā)現(xiàn)，在此之前對于人民調解的改革焦點都集中于業(yè)務能力加強與解紛能力提升;而2018年的《意見》則將改革視角聚焦于調解員個體的職業(yè)化、身份化，專職調解員正逐漸脫離兼職性與群眾性的基本特征，逐漸成為具有壟斷性的職業(yè)群體。人民調解的專業(yè)化改革進入了一個狹窄的片面的領域。

二、人民調解專業(yè)化改革弊端的學理分析

人民調解是傳統(tǒng)調解的時代延續(xù)。2018年的司法部《意見》將人民調解的專業(yè)化改革，狹隘體現(xiàn)為吸納更多的法律專業(yè)人才，增強調解過程的程序化與調解組織管理的規(guī)范化。然而，調解自有其特殊的運行規(guī)律與實現(xiàn)過程，對專業(yè)化認識的弊端將與學理發(fā)生分歧。

（一）人民調解專業(yè)化改革的思路與制度觸發(fā)機理不符

調解法是一部非常具有時代特色的法律，其一是因為民間調解行為既存在先，其二則是其對調解員的協(xié)調能力與隱形權力在基層管理領域存在一定程度上的認可。所以人民調解的半主動觸發(fā)機理，與仲裁、公權力調解與司法審判的被動運行機制完全不同。

首先，《調解法》第七條將人民調解委員會界定為群眾性自治組織，明確了人民調解員的遴選規(guī)則依據(jù)“從群眾中來到群眾中去”的大原則。所以，轄區(qū)內的“人和”是人民調解員職業(yè)生存和崗位效果的基礎，而司法機關聘任只是一種形式上的追認。但片面強調法律專業(yè)人才引進，恰好是將原定的遴選和確認予以倒置，將行政機關決定置于民選之前，將“人民的調解員”轉變?yōu)椤八痉C關調解員”，這與原立法精神相去甚遠。

其次，調解法所列舉調解員應當具有的品質，首要的為公道正派、熱心工作，而對專業(yè)知識的要求排在最后，說明了專業(yè)知識不能替代品行操守的立法理念，這也是當事人選擇調解以期獲得實質公正的首要條件。而當前的專業(yè)化改革，雖然實現(xiàn)了調解員的年輕化與專職化，但當事人沒有了在老熟人前礙于情面的讓步，有了在陌生人前爭取利益最大化的常態(tài)，這是人為為調解運行設定的障礙。

最后，片面專業(yè)化會壓迫當事人的自由意志空間，限制軟法的介入和發(fā)展?！芭c現(xiàn)代化和法制化相關，調解的非正式性中包含著法律發(fā)展和民主主義自治的契機”[4]。專職調解員必然將調解基調限定于法治唯一的普適性迷信中，調解將蛻變?yōu)樗痉▽徟械念A演;國家意志將借此強勢介入，硬法規(guī)范會限制調解依據(jù)具體情勢做出靈活處理的特點;蘊含地方性知識和特殊習慣的軟法，也將就此失去適用的余地。

（三）將軟法理論融入人民調解的立法改革

從我國社會發(fā)展的歷程上看，中國社會已經(jīng)越過強化社會管理與大規(guī)模法制建設的階段，對軟法的研究與應用顯然更符合中國法治漸進式發(fā)展的基本規(guī)律。當前，《人民調解法》作為規(guī)范人民調解的核心立法，內容寬泛且不具有可執(zhí)行性，是典型的硬法不硬;而具體推動人民調解發(fā)展的都是由司法部發(fā)布的軟法性文件，是典型的軟法不軟。但問題核心在于，司法部出臺的這些軟法性規(guī)范并沒有體現(xiàn)多元、協(xié)商、共治的理念，也未囊括地方規(guī)范、行業(yè)習慣及符合公序良俗的地方習慣，不但權力意味濃厚，還違反硬法規(guī)定的基本原則。因此，在具體的制度構建方面，應充分融入軟法的基本理念，與硬法形成制度協(xié)調。

首先，在調解員的選任和隊伍構建上，應綜合考量民眾的意志。人民調解的制度力量來自于當事人和調解員的相互信任，一個品行高尚的權力代行者可能使案件化解獲得超越法律期待的效果。因此，人民調解員認定和遴選的過程，應當通過聽證等程序吸納人民的意見，由民眾、政府、司法機關共同制定遴選的條件和標準，不能人為隔斷調解員與人民群眾之間的天然聯(lián)系。

其次，在人民調解的運行制度上，應尊重當事人的自由意志。在人民調解制度的設計上，應始終突出與權力介入的程序性規(guī)范保持區(qū)分，因為當事人選擇調解的重要原因，就是人民調解的程序更簡便、自由、低廉、迅速和不公開。但調解的形式自由仍應循法治的一般精神，即要保障當事人自由意志的發(fā)揮，避免重大的、顯示公平的結果出現(xiàn);如當事人對程序上的瑕疵和不嚴謹都表示能夠接受，則可以不必過分追究。所以從這個角度來說，軟法賦予了當事人解決自身問題的更多選擇，充分尊重了當事人的意愿。

最后，在人民調解的適用范圍上，應體現(xiàn)對實質正義的追求。長期以來，雖然高超的立法技巧實現(xiàn)了我國對法制化的追求，但我國的法治發(fā)展與民眾認可之間總有差距，這促使一批學者開始反思，數(shù)十年來對西方的程序遵循與追求形式正義視為普適性的原則加以無區(qū)分引用的方法，是否是實現(xiàn)法治中國的靈丹妙藥。面對民事糾紛激增而基層法院疲于面對的難題，最高院在2020年印發(fā)《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》，其中第五條提出了小額訴訟并一審終審的改革方案。該《辦法》即是典型的軟法，是對社會上出現(xiàn)的簡化司法程序、提升訴訟效率呼聲的回應，是司法權充分考量社會意見的結果。依此先例，司法部可會同最高院在一定額度以下的、事實清晰無爭議的，小微民商事糾紛和輕微侵財性刑事案件的管轄認定上共同發(fā)布意見，賦予人民調解歸口管理、效力直認、排除訴權的改革方案，提升人民調解的應用領域和社會認可度，構建調解與審判并行協(xié)作的解紛體系。

四、結論

我國法學界和制度設計者總是自覺或本能遵循西方經(jīng)典法治理論的道路，往往為了一項制度改革而引進西方的法治模式;但往往對西方法治變革所處的階段和動向未加留意。西方ADR之所以能夠有效解放司法審判，正是因為其迎合了社會發(fā)展的趨勢并結合了本國的司法文化;而當前的人民調解專業(yè)化改革的推進力和制度效果，較于西方ADR，反而呈現(xiàn)了一種逆向發(fā)展的趨勢。

法社會學引入了建構主義認識論思想，其研究范式的基本假設是：法律的效力和意義并非法律作為指導人民行為的工具而當然具備的，而是人們在實踐中通過制定、實施和遵循法律的過程不斷建構起來的。[8]所以建構主義法社會學的重要創(chuàng)新在于，注重把系統(tǒng)和制度當做社會情景，從人們的具體實踐中來領悟和理解法律在社會中的意義，而這一意義也就是行動者主體所理解和賦予法律的意義。所以，對于我國這樣一個擁有厚重歷史文化的國家來說，國家、社會、人民的共存關系從來不是一條線性和單一的路線，而對西方司法理念的追逐和強化國家司法權的統(tǒng)攝，不應是法治現(xiàn)代化的唯一方向。在多元協(xié)商與治理理念下，正式的國家法律體系和非正式的社會調整機制，應當是并行不悖、協(xié)調互動的;我國社會的糾紛解決機制，有非正式機制存在的空間，這種機制甚至是保持制度活力的一種要素，而且并不一定會有損基本的正義和公平準則。我國的糾紛解決領域也許需要適當中庸和妥協(xié)，這更符合我國的傳統(tǒng)文化和社會習慣。

參考文獻：

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