關(guān)鍵詞 農(nóng)民工工資拖欠 法治保障機(jī)制 包工頭制 勞動監(jiān)察 勞動法

作者簡介：蓋策，河北省機(jī)構(gòu)編制研究中心，研究實習(xí)員，研究方向：法律碩士。

中圖分類號：D922.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.013

農(nóng)民工工資拖欠是一項鏈條結(jié)構(gòu)復(fù)雜的綜合性社會問題，單靠政府層面的政策施壓，難以得到根本性解決。法治，即依據(jù)法律的治理，是人類社會進(jìn)入現(xiàn)代文明的重要標(biāo)志和現(xiàn)代社會的一個基本框架，農(nóng)民工欠薪問題的解決也須運(yùn)用法治思維，建立農(nóng)民工工資拖欠問題的法治保障機(jī)制。

一、建筑業(yè)農(nóng)民工工資拖欠成因分析

（一）陰陽合同與墊資施工——建筑企業(yè)資金困難

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn);（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低;但是投標(biāo)價格低于成本的除外。在實踐中，可能由于第一條的綜合評價標(biāo)準(zhǔn)可量化程度低，操作困難，建筑業(yè)普遍采用第二條標(biāo)準(zhǔn)來決定中標(biāo)單位，即價低者得。我國建筑行業(yè)競爭慘烈，建筑企業(yè)急于承攬工程，建設(shè)單位利用此心理，與擬中標(biāo)單位私下談判，在最低材料價確定的控制價基礎(chǔ)上再壓低工程造價，然后搞虛假招投標(biāo)，最終按談判價格支付工程款[1]。更為嚴(yán)重的是，建筑企業(yè)為了提升競爭力，紛紛先行墊資施工，建筑企業(yè)面臨資金缺口，周轉(zhuǎn)不開，就動用農(nóng)民工工資來填補(bǔ)，加之在施工過程中，一旦材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、人工費(fèi)等隨著外部條件上漲，使本就面對不小資金壓力的建筑企業(yè)更加困難，最終導(dǎo)致拖欠工資現(xiàn)象。

（二）包工頭制虛化勞動關(guān)系——用人單位缺位

從法律層面上講，農(nóng)民工工資拖欠是一個勞動法律問題，表現(xiàn)為雇主不履行工資支付的法定義務(wù)。解決農(nóng)民工欠薪問題，首要厘清的就是誰與農(nóng)民工存在勞動法律關(guān)系。因雇主要承擔(dān)支付勞動報酬、保障勞動安全衛(wèi)生和社保福利等義務(wù)，所以其必須是具有經(jīng)營性和整體性的有資質(zhì)的組織體，換言之，雇主必須是單位，不是自然人。依照我國勞動法，只有用人單位才能充當(dāng)雇主角色，與勞動者之間形成勞動法律關(guān)系，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體。而就農(nóng)民工而言，包工頭就是老板，承擔(dān)著招工者、管理監(jiān)督者和工資發(fā)放者的角色，但其沒有經(jīng)工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照，不具備合法經(jīng)營資格，依法不能成為用人單位，與農(nóng)民工之間不存在勞動法律關(guān)系。

那么具備資質(zhì)的建筑企業(yè)能否成為這一勞動法律關(guān)系中的用人單位呢？從學(xué)理上講，根據(jù)私法上的意思自治原則，成立勞動法律關(guān)系必須依賴雙方當(dāng)事人的合意，合意是指雙方當(dāng)事人在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，意思表示內(nèi)容一致。首先，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循平等、自愿、自由的原則締結(jié)勞動法律關(guān)系;其次，雙方當(dāng)事人要對勞動法律關(guān)系中的雙方權(quán)利義務(wù)達(dá)成合意，協(xié)商一致。在現(xiàn)實中，包工頭招農(nóng)民工進(jìn)入工地施工，農(nóng)民工與建筑企業(yè)素未謀面，甚至不知道在為哪個建筑單位干活，自然不存在合意的階段，因此不可能成立勞動法律關(guān)系。

通過以上分析，可見在農(nóng)民工欠薪勞動法律關(guān)系里，只存在勞動者，而無法確定用人單位，導(dǎo)致農(nóng)民工討薪無門。其實這種不正常現(xiàn)象的出現(xiàn)并非偶然，包工頭制在西方20世紀(jì)80年代就已出現(xiàn)，其本質(zhì)就是資本借來遮蔽勞動關(guān)系，掩蓋剩余價值的一種形式[2]。企業(yè)為了擺脫沉重的工資福利包袱，不直接用工，而選擇由包工頭雇傭工人、發(fā)放工資，將自己隱藏起來，包工頭成為建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間的緩沖地帶，以此避免工人與公司之間大規(guī)模的直接對抗。并且包工頭與農(nóng)民工之間多為鄉(xiāng)里關(guān)系，包工頭制將勞資關(guān)系融合在熟人關(guān)系中，進(jìn)一步削減工人反抗?？梢哉f，包工頭制是建筑企業(yè)逃避責(zé)任的一種剝削形式，它的出現(xiàn)嚴(yán)重虛化了其與農(nóng)民工之間的勞動關(guān)系，導(dǎo)致用人單位的缺位，使農(nóng)民工成為資本利益鏈條下的犧牲品。

（三）勞動立法軟弱無力

縱觀我國《勞動法》《勞動合同法》《刑法修正案八》對勞動欠薪之規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)賠償金是在責(zé)令期限內(nèi)仍不支付時產(chǎn)生，拒不支付勞動報酬罪成立也須以行政責(zé)令為條件，且提起公訴前支付且賠償?shù)?，可以免除處罰[3]。換言之，只要用人單位在勞動監(jiān)察部門責(zé)令期限內(nèi)支付工資，就不會產(chǎn)生任何賠償責(zé)任，在檢察院提起公訴前支付工資和賠償，就不用承擔(dān)任何刑事責(zé)任。就農(nóng)民工工資拖欠立法而言，只有使建筑企業(yè)的欠薪成本高于付薪，才能使其迫于利益和自由的目的而放棄拖欠，但現(xiàn)有勞動立法使得建筑企業(yè)幾乎沒有違法成本，導(dǎo)致欠薪屢禁不止。

（四）勞動監(jiān)察日常監(jiān)管不足

從治理農(nóng)民工欠薪慣用的春節(jié)前突擊清欠做法看，我國對該問題的處理以事后救濟(jì)為主，疏于事前防范和事中監(jiān)管。勞動監(jiān)察在討薪集中爆發(fā)、建筑業(yè)勞資矛盾已激化時才入手干預(yù)，積壓一年之久的欠薪已轉(zhuǎn)化為復(fù)雜的社會問題，行政成本大大提高，一方面時間緊、任務(wù)重，在執(zhí)法過程中可能會超越法定的執(zhí)法權(quán)限，增加違法行政風(fēng)險;另一方面，執(zhí)法人員無法把握欠薪的來龍去脈，欠薪性質(zhì)難以判定，增加執(zhí)法難度，給不法用人單位可趁之機(jī)，影響執(zhí)法正確性。

二、農(nóng)民工工資拖欠法治保障機(jī)制完善

（一） 重塑建筑業(yè)勞動關(guān)系

理順建筑業(yè)勞動關(guān)系是解決農(nóng)民工欠薪問題的核心所在，前文已經(jīng)分析到，用人單位缺失、勞動關(guān)系虛化直接造成了農(nóng)民工討薪無門，本文認(rèn)為，尋求適格的用人單位主體，建筑企業(yè)有不可推卸的責(zé)任，一是其具有主體資格，是獨(dú)立的組織體，有經(jīng)濟(jì)能力保障農(nóng)民工依法享有各項勞動權(quán)利，有利于工資權(quán)利的實現(xiàn);二是就法律事實而言，農(nóng)民工確實是為其從事工程建設(shè)勞動，除去其沒有直接招用農(nóng)民工的要件之外，他們之間完全符合存在事實勞動關(guān)系。建筑企業(yè)作為用人單位，與農(nóng)民工直接建立勞動關(guān)系，勞動立法有了施展空間，是法治保障農(nóng)民工工資拖欠的第一步。

建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間建立勞動關(guān)系，首先要取締包工制度，實現(xiàn)包工頭身份的轉(zhuǎn)變，應(yīng)將其納入建筑企業(yè)統(tǒng)一的人事管理制度之中，給予其勞務(wù)經(jīng)理的身份[4]，從事招工、勞動管理、組織施工和考核監(jiān)督工作，招來的農(nóng)民工直接與建筑企業(yè)簽訂勞動合同，建筑企業(yè)擔(dān)任用人單位角色，履行法定義務(wù)。

（二） 嚴(yán)格建設(shè)單位責(zé)任，建立工程資金預(yù)警制度

嚴(yán)格建設(shè)資金到位監(jiān)管，按照《建筑工程施工許可管理辦法》之規(guī)定落實建設(shè)資金，杜絕一經(jīng)報建完成即抽走資金現(xiàn)象，保證施工過程全程的資金到位。建立工程資金預(yù)警制度，當(dāng)建設(shè)單位資金低于法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額80%或者時間超過半個月時，銀行立即向住建部門和建筑企業(yè)通報，住建部門督促企業(yè)補(bǔ)足建設(shè)資金，建筑企業(yè)則可因其撤資而增加不履行合同義務(wù)風(fēng)險而采取相應(yīng)補(bǔ)救措施[5]。另外，在建筑法中明確加大對建設(shè)單位的責(zé)任規(guī)制，增加其拖欠工程款、不按時進(jìn)行竣工結(jié)算審核的懲治條款。并且嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，對陰陽合同等違法招投標(biāo)行為執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究！

（三）放寬勞動法懲罰性賠償與拒不支付勞動報酬罪成立前提

為對建筑單位形成威懾，本文認(rèn)為《勞動合同法》第八十五條中拖欠工資的懲罰性條款應(yīng)更加嚴(yán)厲，具體修訂為“未按照勞動合同約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的，勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付勞動報酬，并按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金”，賠償金不再以限期未支付為前提，只要發(fā)生欠薪行為，就對應(yīng)產(chǎn)生了賠償責(zé)任。另外針對勞動監(jiān)察責(zé)令罰款無強(qiáng)制執(zhí)行力的問題，可在罰款外增加停產(chǎn)整頓、暫扣許可證或者執(zhí)照、拘留負(fù)責(zé)人行政處罰措施，通過增加拖欠工資的代價，有效抑制其拖欠行為。

《刑法》第二百七十六條之一拒不支付勞動報酬罪的成立去除經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付之前提，只要符合拒不支付勞動報酬的主客觀要件，即構(gòu)成此罪。去除“有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰”的減、免刑條款，在量刑上不再給予照顧，成立此罪即在法定刑內(nèi)剝奪其人身自由，充分發(fā)揮刑法之威懾力。

（四）加大勞動監(jiān)察日常監(jiān)管力度

在農(nóng)民工欠薪問題上，勞動監(jiān)察部門應(yīng)該轉(zhuǎn)變工作思路，變突擊清欠為日常監(jiān)管，成立農(nóng)民工工資日常檢查小組，從建筑單位招工伊始就主動開展巡查監(jiān)察工作，像重視工程質(zhì)量和安全一樣重視農(nóng)民工工資發(fā)放，發(fā)現(xiàn)欠薪苗頭及時采取措施止損，而不是等年底久病成疾之后再暴風(fēng)式清欠，為時晚矣。具體來說，招工時，在工地公示企業(yè)信用，將近十年來監(jiān)控的企業(yè)用工行為如工資發(fā)放、勞動安全衛(wèi)生等結(jié)果公開，保證農(nóng)民工享有知情權(quán)，實現(xiàn)雙向選擇;檢查建筑單位是否與農(nóng)民工成立了勞動合同、勞動合同中工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)是否符合勞動法規(guī)定、是否建立了用工名冊、考勤記錄是否完備等，發(fā)現(xiàn)問題及時停產(chǎn)整頓;一旦發(fā)現(xiàn)欠薪苗頭，立即進(jìn)行企業(yè)負(fù)責(zé)人約談，重點(diǎn)監(jiān)控;出現(xiàn)欠薪行為，查明原因，責(zé)令其支付勞動賠償及賠償金，如有惡意欠薪情結(jié)，報公安按刑事程序處理。逐步建立勞動行政部門與住建、市場監(jiān)督、安監(jiān)、公安等有關(guān)部門數(shù)據(jù)共享平臺，將欠薪行為記入企業(yè)信用檔案，納入建筑企業(yè)資質(zhì)等級考核指標(biāo)。

三、結(jié)語

建立農(nóng)民工工資拖欠法治保障機(jī)制是一項系統(tǒng)的工程，只有在一個信用社會、勞動社會、法治社會的整體氛圍之下，才會達(dá)到事半功倍的效果。除去前文提到的機(jī)制之外，還需要住建部門嚴(yán)格執(zhí)法，扭轉(zhuǎn)層層分包現(xiàn)狀;司法部門簡化工資勞動爭議處理程序，切實發(fā)揮勞動仲裁作用，降低農(nóng)民工維權(quán)成本;工會、銀行等為解決該問題提供配套服務(wù)等等，只有在社會各界的支持和努力下，才能最終將農(nóng)民工工資拖欠問題科學(xué)合理地納入制度化、法治化軌道。

參考文獻(xiàn)：

[1] 蔣月，等.中國農(nóng)民工勞動權(quán)利保護(hù)研究[M].法律出版社，2006年版.

[2] 潘毅，盧暉臨.誰更需要包工頭[J].南風(fēng)窗，2009（9）.

[3] 賈清，劉劍文，劉平.農(nóng)民工工資支付機(jī)制研究——以京津冀地區(qū)建筑業(yè)為例[J].河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017，9（2）.

[4] 李大君.農(nóng)民工的血汗錢為何久欠不絕？——建筑業(yè)欠薪頑疾與勞資沖突調(diào)研報告[J].建筑，2015（3）.

[5] 劉勇，黃士勇.從施工企業(yè)視角談拖欠農(nóng)民工工資問題的治理[J].淮北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報， 2014，13（4）.