萬為眾 / 中國社會科學(xué)院大學(xué)財經(jīng)系博士研究生，日本產(chǎn)業(yè)技術(shù)綜合研究所特任研究員

一、引言

近年藥品的高定價引發(fā)了不少社會矛盾。盡管我國出臺了一些政策大幅降低進口藥物關(guān)稅。例如，2018年5月國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會對包括抗癌藥物在內(nèi)的一批藥物價格實行進口關(guān)稅0稅率。降低進口藥物的關(guān)稅盡管可以降低消費者和醫(yī)療保障體系的負擔(dān)，但不能從根本上降低原研藥企業(yè)的壟斷定價。另一方面，以美國為首的西方國家一直要求中國強化對藥品專利的保護。2020年1月，《中美貿(mào)易協(xié)定》在美國華盛頓特區(qū)簽訂，對藥品專利保護進行了強化，建立糾紛的早期解決機制，延長藥品專利保護期。這些發(fā)展都給我國藥品價格調(diào)控的整體政策方針的實現(xiàn)造成了變數(shù)，更成了反向支付協(xié)議滋生的溫床。加強知識產(chǎn)權(quán)的保護毋庸置疑，可以保護創(chuàng)新，但是也須警惕知識產(chǎn)權(quán)濫用對市場公平和消費者權(quán)益的損害。

醫(yī)藥研發(fā)是一個復(fù)雜并且耗資巨大的過程。由于高額的研發(fā)成本，具有專利權(quán)的新藥往往定價極高。原研藥專利到期時，仿制藥進入市場可以快速打破壟斷，使藥品價格下降。反向支付協(xié)議主要存在于美國與歐盟的原研藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)之間，是指原研藥企業(yè)為了保持自身的持續(xù)壟斷地位，避免“專利斷崖”的發(fā)生，而向仿制藥企業(yè)支付費用，以換取仿制藥企業(yè)不對其專利藥進行仿制并上市出售而簽訂的協(xié)議。這種協(xié)議之所以謂之為“反向”，是與常規(guī)的專利技術(shù)許可協(xié)議的支付方向相反，該協(xié)議需要原研藥企業(yè)向仿制藥企業(yè)付出代價，即通過支付巨額費用來換取仿制藥企業(yè)在一定時間內(nèi)不進行上市，或是延緩上市時間。反向支付協(xié)議使得即便在專利期屆滿后，依然使藥品的市場流通價格居高不下，嚴重損害公共消費者的權(quán)益，阻礙了公共藥品的獲取性，也破壞了專利制度的設(shè)立初衷，屬于專利制度的濫用，這種協(xié)議已經(jīng)在世界范圍內(nèi)不斷引起關(guān)注，不斷探究反向支付協(xié)議與反壟斷法的沖突，探究反壟斷法對反向支付協(xié)議的規(guī)制。

反向支付協(xié)議的出現(xiàn)使得部分藥品即便在專利期屆滿后，市場流通價格依然居高不下。原研藥企業(yè)為了延緩“專利斷崖”的出現(xiàn)，向仿制藥企業(yè)支付巨額賄賂，延緩仿制藥上市。這種壟斷協(xié)議嚴重損害了消費者的利益。據(jù)統(tǒng)計，2013年美國的國內(nèi)藥品市場總額大概在3290億美元，專利藥產(chǎn)品就占據(jù)總處方的14%，但是支出卻占據(jù)了71%。根據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的調(diào)查，這種巨大的支出來源于反向支付協(xié)議，直接讓消費者損失了35億美元。1Federal Trade Commission. Pay-for-delay: how drug company pay-offs cost consumers billions[J]. Washington, DC: Federal Trade Commission, 2010, 16.

反向支付協(xié)議在歐美非常泛濫并且沒有有效的法律規(guī)制手段。我國創(chuàng)新藥研發(fā)逐漸開始追趕發(fā)達國家，國內(nèi)領(lǐng)軍企業(yè)申請大量新藥專利，預(yù)期在數(shù)年之后便可能迎來自己的“專利斷崖”。預(yù)先探討反向支付的合謀機制，對立法政策的研究亦十分重要。近年來反向支付也逐漸開始在我國出現(xiàn)，一旦流行，會嚴重破壞醫(yī)藥品市場秩序。探討這種協(xié)議的經(jīng)濟學(xué)機制，將法律制度和經(jīng)濟政策科學(xué)結(jié)合，建立防范制度，可以有效保障醫(yī)藥品市場經(jīng)濟的健康運行。

二、經(jīng)濟研究的法理論基礎(chǔ)

本文研究的是一個法學(xué)契約的形成問題，其經(jīng)濟學(xué)契約結(jié)構(gòu)的搭建必須以法學(xué)契約的理論為基礎(chǔ)。從法學(xué)中的契約理論上，本文通過“制度契約論”來演繹反向支付協(xié)議的契約結(jié)構(gòu)，并采用“委托-代理模型”來描述。制度契約論是近年在日本興起的法哲學(xué)概念。米谷隆三（1955）2米谷隆三. 「約款法の理論」について[J]. 政治経済論叢, 1955, 5.在總結(jié)Renard等人在制度與契約關(guān)系的相關(guān)研究時提出“制度的契約”概念，并由內(nèi)田貴（2010）3內(nèi)田貴. 制度的契約論 : 民営化と契約[M]. 羽鳥書店, 2010.發(fā)展演繹成諸多法律部門的立法理論。

采用這一契約結(jié)構(gòu)有三個主要目的：第一，反向支付協(xié)議是一種民間契約，其執(zhí)行具有強大的負外部性。歐美國家對反向支付的態(tài)度是以反壟斷規(guī)制為主，我國雖然在這一領(lǐng)域的立法態(tài)度尚未明確，但學(xué)術(shù)界也都傾向采取不同程度的規(guī)制。而制度契約理論可以通過一個民事契約和一個制度契約來演繹“有制度約束下的民間契約關(guān)系”。這在對“有制度約束的民間契約”的研究上有得天獨厚的優(yōu)勢。第二，反向支付協(xié)議涉及專利權(quán)利的濫用，執(zhí)行是專利制度效果的延續(xù)。因此反向支付協(xié)議的合謀形成過程和專利制度本身的特性密不可分。專利契約論通常認為專利是一種社會公眾與專利權(quán)人締結(jié)的一種社會契約，公眾通過讓渡自身利益給技術(shù)發(fā)明者，形成有期限的壟斷保護，從而換取發(fā)明者對社會充分公開其發(fā)明創(chuàng)造來打破信息不對稱的格局。但這種社會契約理論無法調(diào)和專利制度中“公要素”（行政權(quán)力）和“私要素”（產(chǎn)權(quán)）的二元對立。制度契約論則可以將制度性質(zhì)轉(zhuǎn)化為公共契約，這能明晰社會契約論下國家和社會公眾之間模糊的角色關(guān)系，在公權(quán)力民營化的前提下通過一個公眾利益、國家權(quán)力、私權(quán)（產(chǎn)權(quán)）的三元結(jié)構(gòu)調(diào)和其中的對立。4萬為眾. 專利的制度契約理論與通用公眾許可制度契約的初步探討[J]. 法制與經(jīng)濟, 2016, 000(011):84-90.進而將專利制度和反向支付協(xié)議同質(zhì)化，第三、制度契約論的三元主體方式在經(jīng)濟學(xué)上則可以用兩個關(guān)聯(lián)的委托-代理模型來描述，這為該課題提供了有效的經(jīng)濟學(xué)研究工具。

三、模型

1.總契約結(jié)構(gòu)

本文構(gòu)建的契約結(jié)構(gòu)涉及的三個參與人：社會公眾(P)、原研藥企業(yè) (A1)、仿制藥企業(yè)(A2)。依據(jù)“專利制度”和“仿制藥注冊制度”的制度契約5同注 4。結(jié)構(gòu)，可拆解成三個契約關(guān)系：一、反向支付協(xié)議的關(guān)系契約（稱為契約1）；二、依據(jù)專利制度產(chǎn)生的社會契約（稱為契約2）；三、依據(jù)仿制藥注冊法規(guī)產(chǎn)生的社會契約（稱為契約3）?？疾旆聪蛑Ц秴f(xié)議的關(guān)系契約，可以討論反向支付協(xié)議的形成機制；探討專利制度與仿制藥注冊法規(guī)的社會契約，以明確反向支付協(xié)議契約結(jié)構(gòu)的雙重委托-代理的法哲學(xué)意義，并對比討論反向支付協(xié)議規(guī)制的必要性。

由于參與者間存在信息不對稱性，本文同時建立參與者之間的雙重“委托-代理”關(guān)系。專利契約論認為，社會公眾作為“委托人(P)”與原研藥企業(yè)作為“代理人1(A1)”形成一個社會契約（契約2）。其內(nèi)涵可描述為，社會公眾P在獲得專利權(quán)時依照制度契約放棄專利期內(nèi)實施藥品專利技術(shù)的權(quán)利，原研藥企業(yè)A1以向社會充分公開其發(fā)明創(chuàng)造作為對價。原研藥企業(yè)A1據(jù)此獲得一定期間的壟斷經(jīng)營權(quán)。專利權(quán)到期后，原研藥企業(yè)A1則有義務(wù)允許社會公眾的其他廠商主體參與市場競爭。

盡管各國的仿制藥注冊制度差異較大，但其社會契約內(nèi)涵卻是一致的。以美國的“Hatch-Waxman法案”和《醫(yī)療現(xiàn)代化法案》為例。在專利期內(nèi)，由于專利技術(shù)方案的公開，仿制藥企業(yè)獲取了藥品的全部技術(shù)方案，這些技術(shù)實施方案是社會公眾讓渡出其權(quán)利進入公知領(lǐng)域，首仿藥企業(yè)獲取這些公知技術(shù)的成本幾乎為零，同時Hatch-Waxman法案賦予首仿藥企業(yè)180天的排他期，可以相對壟斷的形式獲取超額利潤。6宋建寶. 專利訴訟反向支付和解協(xié)議的反壟斷審查:美國的規(guī)則與實踐[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2014, 000(002):91-97.《醫(yī)療現(xiàn)代化法案》(Medicare Modernization Act)作為補充制度約束要求首仿藥企業(yè)必須立即進入市場，遏制原研藥企業(yè)的壟斷。契約3的內(nèi)涵可描述為，社會公眾中作為“委托人(P)”，仿制藥企業(yè)從專利披露信息中獲得免費的技術(shù)信息，但作為“代理人2(A2)”其擔(dān)負著進入市場遏制壟斷的職責(zé)。

2.博弈環(huán)境

根據(jù)前述總契約結(jié)構(gòu)，考慮契約1的合謀形成機制。反向支付協(xié)議的形成，是“A1”與“A2”在契約1框架下合謀的結(jié)果，也就是本文要探討的合謀形成機制。假設(shè)一個“道德風(fēng)險”的環(huán)境，A1和A2都會做出使私人收益最大化或是成本最小化的選擇。該模型的最終結(jié)果有兩種，合謀形成或者是合謀失敗。反向支付協(xié)議法律形式不做討論，其合謀形成的法律效果是A1支付一定的利益給A2，而A2承諾在一定期限內(nèi)不進入市場，使A1維持獨占壟斷。合謀失敗的法律效果是A2投入一定的成本進入市場，與A1形成雙寡頭壟斷的模式。

3.信息結(jié)構(gòu)

在完全缺乏制度規(guī)制與監(jiān)管機制時，對社會公眾P來說，其于A1和A2的制度契約可能是相互獨立的兩個契約，即A1和A2的決策是競爭性的。反向支付在司法實踐中的形式有隱秘性的特點，因此P甚至無從知曉A1與A2合謀契約的存在。在P的眼中A1和A2選擇合謀的概率為0，并也無法直接對A1和A2合謀行為進行防范，只能被動地接受A1和A2行動策略帶來的支付，對A1和A2的行動是無干擾的，且A1和A2之間是完全信息的。

4.博弈決策路線

參與人A1、A2決策順序如下：

（1）專利權(quán)到期時，P向A2提供一個仿制藥是否上市的選擇。若A2選擇上市，進入下一步。否則博弈結(jié)束，A1維持獨占壟斷。

（2）A1觀察到A2上市決策，決定是否進行反向支付協(xié)議要約。若決定選擇支付，進入下一步。否則博弈結(jié)束，A1下調(diào)價格，形成雙寡頭模式。

（3）A2面對A1到反向支付要約，選擇是否接受。若選擇接受，獲得支付b，延遲上市，A1維持獨占壟斷。若不接受，堅持上市，A1下調(diào)價格，形成雙寡頭模式。

5.效用

（2）j=1時，A2首先行動決定是否根據(jù)ANDA申請在專利到期后將新藥上市。若A2選擇不上市，A1只需維持原來的生產(chǎn)經(jīng)營，那么在排他期內(nèi)等同于其專利期的延續(xù)。A2既不會因此付出任何成本，也不會獲得任何收益而A1維持專利期內(nèi)獨占實施的壟斷利潤水平對A1和A2的利潤最大化假設(shè)分別是和0。若A2選擇上市，進入下一步。

（3）j=2時，A1觀察到A2都行動，決定是否與A1進行談判，是否發(fā)送反向支付協(xié)議要約。若A2放棄反向支付，與A1共同分割市場?？梢杂煤喕碾p寡頭模型來描述對A1和A2的利潤最大化假設(shè)分別為若A2決定通過支付協(xié)議對價阻止A2進入市場，則進入下一步。

（4）j=3時，無論A2做何選擇，博弈終止。若A2拒絕反向支付要約，繼續(xù)進入市場，則形成雙寡頭對A1和A2的利潤最大化假設(shè)分別為若A2接受反向支付要約，反向支付協(xié)議成立，A2延緩進入市場，獲得對價。A1維持壟斷收益并支付對A1和A2的利潤最大化假設(shè)分別為

6. A1、A2的最大化問題

（1）A2進入市場的意愿（j=1）

首先討論A2的利潤最大化策略。從現(xiàn)實來看，A2在藥品專利到期時，與A1的不同點在于，A2需要進行一定的固定投資才能開始生產(chǎn)，盡管Drake（2015）8Drake K M, Starr M A, McGuire T G. Do “Reverse Payment” Settlements Constitute an Anticompetitive Pay-for-Delay?[J].International Journal of the Economics of Business, 2015, 22(2): 173-200.的反向支付實證研究表明這一投資與廠商的收益對比是極小的。但這一投資會根據(jù)A2的產(chǎn)量計劃來進行，這便形成了一個產(chǎn)能約束。而對于A1來說，A2進入后必然面臨由于市場份額縮減而減少產(chǎn)量。這僅需要調(diào)整可變投入來調(diào)整產(chǎn)能就可以實現(xiàn)連續(xù)經(jīng)營的目的。而A2的固定投資會以“長期產(chǎn)能競爭”為目標進行投資，但雙方在短期則是“短期既定產(chǎn)能的價格競爭”的競爭模式，這必然使A2的短期利潤可能并非最大化。單純以古諾模型的短期產(chǎn)能提供的當時利潤來衡量雙方的博弈策略的收益，似乎并不合理。因此，不應(yīng)當是以博弈結(jié)束的年利潤來計算。這便需要構(gòu)建一個A2通過觀察競爭對手的產(chǎn)能變化而理性選擇長期投資策略，而使在長期上對其利潤額的現(xiàn)值進行最大化，這樣我們就需要一個連續(xù)時間的產(chǎn)能決定函數(shù)并貼現(xiàn)確定企業(yè)的現(xiàn)值函數(shù)V。

在不明確A1會采取何種反應(yīng)策略前，A2先行動，假設(shè)A2的產(chǎn)能規(guī)劃會采用這依賴一個可觀測的市場結(jié)構(gòu)的函數(shù)嘗試最大化收益現(xiàn)值：

在反向支付協(xié)議單一藥品市場結(jié)構(gòu)與所涉及疾病本身的發(fā)病模型依存度極高。市場結(jié)構(gòu)I為狀態(tài)變量，而不是一個決策變量，是一個對決策變量的時間路徑選擇。而就是該決策變量。則有：

根據(jù)Jacquemin（1972）9Jacquemin A P. Market structure and the firm's market power[J]. The Journal of Industrial Economics, 1972: 122-134.的市場結(jié)構(gòu)模型，建立函數(shù)：

則a表示該市場結(jié)構(gòu)的“邊際成本變化率”，b是一個“常數(shù)折舊率”，用于描述企業(yè)用于對抗市場勢力和改變市場結(jié)構(gòu)的技術(shù)狀態(tài)與競爭力。

該函數(shù)采用Pontryagin極大值原理10Pontryagin L S . The mathematical theory of optimal processes and differential games[J]. Trudy Mat. Inst. Steklov. 1985,1985, 16(4):119-158.求解，建立哈密頓函數(shù)：

并作出如下合理性解釋：

由前述一階條件根據(jù)時間的微分可得：

代入前述微分方程得到：

（2）A1的適應(yīng)策略和阻止策略（j=2）

拋開反向支付協(xié)議的博弈本身，盡管雙寡頭格局是A1、A2在反向支付協(xié)議博弈合謀失敗的一種結(jié)果。但是其均衡形成的過程也是兩者價格與產(chǎn)能博弈的結(jié)果。

忽略反向支付協(xié)議的決策方向，A1以傳統(tǒng)方式防止A2進入即“短期價格競爭”的模式。這便是在醫(yī)藥品行業(yè)，A1廣泛面臨“專利斷崖”的原因。假定某醫(yī)藥品市場的A1和A2有預(yù)期完全相同的消費者人數(shù)，市場上總消費需求是完全外生的。若A1定價A2定價則每個消費者對A1、A2產(chǎn)品的需求分別為A1、A2的最優(yōu)產(chǎn)量計劃應(yīng)以完全市場出清為最大化目標。但A2存在進入市場的產(chǎn)品推廣成本設(shè)定為一次性成本。若不進行該投入，市場上將無人知道A2的產(chǎn)品。消費者需求為

即有：

做如下簡化:

假設(shè)雙寡頭博弈存在納什均衡，存在均衡價格并由一階條件影響：

這意味著A1在獨占消費群體想提高價格，而在共有消費群體中想要降低價格以適應(yīng)競爭，因此A1既難以適應(yīng)進入者帶來的價格降低，又無法接受增加帶來的獨占消費群體減少。而對于A2而言，均衡價格高低并不會帶來的邊際收益的變化。A2利潤最大化的方式是需要通過一次性投入的最小化方式來實現(xiàn)。

（3）反向支付協(xié)議的形成（j=3）

我們假設(shè)這一博弈是完美信息的，A1知曉A2的利潤最大化是進入市場時一次性投入來實現(xiàn)的，并且知道自身在價格戰(zhàn)中不占優(yōu)勢。反向支付協(xié)議則為其提供有力的工具。

A1因知道A2遲早會進入市場，且自身在專利到期時的不需要進行額外的投入其最大化的投資策略依然是短期利潤的最大化。只要每一期的收益滿足：

A1就會選擇向A2提出反向支付要約。

由此可知，反向支付協(xié)議在A1、A2之間達成的條件為：

根據(jù)Gaskins（1971）11Gaskins Jr D W. Dynamic limit pricing: Optimal pricing under threat of entry[J]. Journal of Economic Theory, 1971, 3(3):306-322.對無增長市場的進入理論分析以及Drake（2015）12Drake K M, Starr M A, McGuire T G. Do “Reverse Payment” Settlements Constitute an Anticompetitive Pay-for-Delay?[J].International Journal of the Economics of Business, 2015, 22(2): 173-200.對反向支付協(xié)議的實證分析的結(jié)論也可進行如下簡化：

綜上總結(jié)：在支付額與A1、A2收益結(jié)構(gòu)符合上述條件時，反向支付協(xié)議的合謀壟斷將會形成。若反向支付協(xié)議不形成，A2將進入藥品市場，并迫使A1下調(diào)價格，所形成均衡價格水平取決于進入市場使消費者知曉其產(chǎn)品的一次性成本函數(shù)。

四、反向支付協(xié)議的經(jīng)濟政策規(guī)制

為討論有效的監(jiān)管機制問題，從委托-代理理論角度對比考慮如下四種情形及后果。

情形1：在完全缺乏制度規(guī)制與監(jiān)管機制時，對社會公眾P來說，其于A1和A2的制度契約可能是相互獨立的兩個契約，即A1和A2的決策是競爭性的。反向支付在現(xiàn)代司法實踐中的形式有隱秘性的特點，因此P甚至無從知曉A1與A2合謀契約的存在。在P的眼中A1和A2選擇合謀的概率為0，并也無法直接對A1和A2合謀行為進行防范，只能被動地接受A1和A2行動策略帶來的支付。A1和A2之間是完全信息的。

情形2：在缺乏完備的合謀防范機制時，社會公眾P就可能能夠意識到合謀的存在，但由于信息不對稱，且沒有監(jiān)管機制保障P能夠有效地觀察到A1和A2的行動策略。A1和A2之間是完全信息的。P無法對A1和A2的合謀行為進行有效防范，只能接受A1和A2行動策略帶來的支付。

情形3：建立法律監(jiān)督機制，引入監(jiān)管者（supervisor）監(jiān)督A1和A2的合謀行動，在備案監(jiān)管機制的作用下，監(jiān)管者S是完全信息的。監(jiān)管者S的是社會福利最大化的選擇同時兼顧行政成本的最小化。在監(jiān)管者S眼中，A1的做出“壞的”選擇概率是A2做出“壞的”選擇概率是這些是公共知識。A1和A2之間也同樣是完全信息。但是，由于缺乏有效的規(guī)制手段，A1和A2的決策不會考慮P和S的行動策略，或是采取更隱秘化的合謀手段。

情形4：在情形3的基礎(chǔ)上，監(jiān)管者S通過經(jīng)濟政策建立有效的合謀防范機制，以破壞合謀形成的條件，保護社會公眾P的利益。A1和A2無法達成利潤最大化下的合謀形成條件，便會放棄合謀，恢復(fù)到聚焦價格與產(chǎn)量的良序市場競爭。

1.反向支付協(xié)議合謀的自然狀態(tài)。（情形1）

首先具有專利權(quán)的原研藥企業(yè)通過反向支付協(xié)議排除了市場競爭，專利藥企業(yè)通過反向支付協(xié)議排斥競爭對手，破壞了市場健康的競爭秩序。專利法的宗旨是保護專利，鼓勵創(chuàng)新，但對于專利權(quán)利的限制較少，對于這種市場壟斷也沒有規(guī)制，甚至認為是一種合法的壟斷，只對其他競爭者或潛在競爭者的活動進行限制。通過簽訂反向支付協(xié)議惡意延長專利期，會破壞醫(yī)藥業(yè)界的競爭秩序，原研藥企業(yè)會占據(jù)并不合理的市場壟斷地位，也使得其他企業(yè)創(chuàng)新動力持續(xù)削弱。社會公眾P信息匱乏，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)的合謀行為結(jié)果直接體現(xiàn)在壟斷價格上。在醫(yī)藥品市場上，商品選擇少，需求價格彈性弱，委托人只得被迫償付。高昂的醫(yī)藥品價格引發(fā)了種種社會問題，給社會保障體系添加了沉重的負擔(dān)，同時競爭被限制，對市場經(jīng)濟的良序發(fā)展也造成了阻礙。

2.我國反向支付協(xié)議規(guī)制的現(xiàn)狀（情形2）

我國學(xué)術(shù)界已經(jīng)逐漸意識到反向支付協(xié)議限制競爭的問題。但是，從立法上沒有明確的態(tài)度和法律依據(jù)，在司法實踐中也缺乏經(jīng)驗。我國目前大約有5000家制藥企業(yè)，其中90%以上是仿制藥企業(yè)。同時，我國對于仿制藥企業(yè)也給予了政策支持，因為我國對于仿制藥的需求還是非常之大，雖然，國家也在不斷的鼓勵原研藥企業(yè)進行創(chuàng)新，一方面新藥研發(fā)風(fēng)險高成本高，另一方面，我國人口眾多，并且對于藥品的消費承受能力不高，所以醫(yī)療需求大多依賴著仿制藥。我國自從加入世界貿(mào)易組織之后，也在積極的保護知識產(chǎn)權(quán)，所以國際知識產(chǎn)權(quán)保護水平都在不斷提高。近年來，我國的原研藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)都在國家扶持下不斷發(fā)展，制藥能力不斷提高，取得了許多科學(xué)成果。隨著我國城市化的發(fā)展與人口老齡化的加劇，對于醫(yī)藥市場的有效競爭和公共醫(yī)藥資源的可及性需要不斷提高重視，平衡原研藥企業(yè)與專利藥企業(yè)之間的競爭。

3.歐盟和美國對反向支付的法律規(guī)制現(xiàn)狀（情形3）

美國的反向支付問題主要來源于Hatch-Waxman法案的漏洞，為了為了彌補Hatch-Waxman法案中的漏洞，遏制由于反向支付協(xié)議帶來的藥品價格上漲。美國司法實踐中In re Cardizem CD案、Actavis案、Schering案等分別適用本身違法原則、合理原則和特殊的推定違法程序，在反壟斷法律適用上都有許多亟待商榷之處。立法規(guī)制的空白和司法實踐都使這一壟斷協(xié)議的規(guī)制遭遇阻礙。同時司法程序和反壟斷審查程序帶來高昂的社會成本，逐案合理原則下違法性認定的變數(shù)帶來的風(fēng)險也不符合經(jīng)濟效率的要求，反而導(dǎo)致反向支付協(xié)議越來越趨于隱秘，同時為快速終結(jié)訴訟為目的反向支付協(xié)議形式也從中滋生。

歐盟認識到反向支付協(xié)定的危害性比較晚，主要是受美國司法實踐的影響開始關(guān)注反向支付協(xié)議，并出現(xiàn)Lundbeck案、Novartis案等，處罰都高達數(shù)千萬歐元。13羅蓉蓉. 美國醫(yī)藥專利訴訟中"反向支付"的反壟斷規(guī)制及其啟示[J]. 政治與法律, 2012, 000(012):141-149.盡管如此，依然遏制效果不佳，近年來反向支付協(xié)議的形式也呈現(xiàn)多樣化和隱秘化的趨勢。據(jù)歐盟競爭會議在2014年報告顯示，在2013年1月1日至2013年12月31日期間，歐洲經(jīng)濟區(qū)醫(yī)藥企業(yè)共產(chǎn)生146項反向支付協(xié)議。而在，2000年1月1日至2008年6月30日的8年半時間里，僅有24項協(xié)議被發(fā)現(xiàn)，反向支付協(xié)議泛濫程度之嚴峻可見一斑14邵瑨. 專利反向支付協(xié)議的反壟斷認定研究[D].華東政法大學(xué),2015.。

美國和歐盟在對反向支付協(xié)議的反壟斷法規(guī)制方面都有很多實踐經(jīng)驗。從反壟斷法監(jiān)管手段的實踐來看，美國在各個地區(qū)、各級法院的監(jiān)管方法都有所不同，例如專利排他原則、自身違法原則和合理原則，在同一件案例中的運用都可能不相同。歐盟的反壟斷法規(guī)制會綜合分析各種影響因素，通過是否限制了仿制藥企業(yè)的市場銷售能力和是否是存在反向利益輸出兩大基準，將反向支付協(xié)議的歸納進不同的類型。根據(jù)這種判斷方法，一些反向支付協(xié)議并不會被判定為違法，僅處置一些具有明顯的反競爭效力的協(xié)議，這也使法律規(guī)制力度有所欠缺。

4.從經(jīng)濟政策角度防范反向支付協(xié)議的形成（情形4）

在歐美國家對反向支付協(xié)議的監(jiān)督實踐中，反壟斷機構(gòu)都在不斷從法律規(guī)制嘗試不同的監(jiān)管工作思路。目前，傾向是維持相同的基本價值取向，不偏向?qū)＠麢?quán)，也不只追求競爭的充分性。雖然每種方法的途徑不同，競爭性和規(guī)模效益需要通過制度來進行平衡。目前所有業(yè)界都緊密聯(lián)系，受到相互影響，研究判斷反向支付協(xié)議是否違反反壟斷法都必須平衡各方面的利益，這給違法性認定增加了極大的困難。

依據(jù)情形4的思路，通過經(jīng)濟政策建立“有效的合謀防范機制，以破壞合謀形成的條件，保護社會公眾P的利益。A1和A2無法達成利潤最大化下的合謀形成條件，便會放棄合謀，恢復(fù)到聚焦價格與產(chǎn)量的良序市場競爭”。

根據(jù)前述模型結(jié)果，在此提出三種政策思路：

（1）無論原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)是否形成反向支付協(xié)議，在原研藥企業(yè)專利到期時便出臺經(jīng)濟政策對原研藥企業(yè)定價進行管制，設(shè)置價格上限，使價格下降，以破壞的合謀條件，便能防止協(xié)議合謀的形成。同時達到控制價格的對目的。

（2）無論原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)是否形成反向支付協(xié)議，對仿制藥企業(yè)進行進入市場前一次性投資的補貼或是提供產(chǎn)品推廣的政策性幫助，降低可以破壞的合謀形成條件，達到促使仿制藥企業(yè)盡快進入市場，改變市場獨占壟斷結(jié)構(gòu)的目的。

（3）若無仿制藥企業(yè)進入市場，無論原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)是否形成反向支付協(xié)議，對原研藥企業(yè)根據(jù)征收稅賦，并將稅收補貼給該藥品市場上的消費者，以提高原研藥企業(yè)的壟斷成本，降低進而打破的合謀形成條件，達到防止反向支付協(xié)議，減少消費者醫(yī)療費用的目的。

五、結(jié)論

從反向支付的合謀機制與規(guī)制分析總結(jié)得出如下結(jié)論：

（1）涉及反向支付的醫(yī)藥品市場，理性的仿制藥企業(yè)依據(jù)其長期利潤最大化的目標，擁有足夠的動力使其仿制藥上市。

（2）涉及反向支付的醫(yī)藥品市場上消費者群體規(guī)模是外生的，消費者群體具有較小的需求價格彈性。原研藥企業(yè)專利期滿時，仿制藥企業(yè)需要進行一次性投資使其被消費者知曉。雙寡頭的競爭格局下，仿制藥企業(yè)均衡價格的變化不會改變其邊際收益。仿制藥企業(yè)的利潤最大化目標，是通過該一次性投資的最小化來實現(xiàn)的。而原研藥企業(yè)的利潤最大化目標難以接受由新的均衡價格帶來的收益。

（3）當反向支付協(xié)議成為選擇時，只要支付額與市場上消費群體人數(shù)之比滿足所述條件時，反向支付合謀形成。反之，則不會形成反向支付協(xié)議。

（4）在反壟斷法律規(guī)制缺乏效率的前提下，采用適當價格、稅收、補貼等經(jīng)濟政策可以打破合謀條件，阻止反向支付協(xié)議的形成。