黃軍 / 中國政法大學經(jīng)濟法學專業(yè)博士研究生

隨著國務院《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱國務院《意見》）與五部門《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則（暫行）》）的頒行，我國公平競爭審查制度體系初步成形。在規(guī)范構造方面，立法者采取了“常規(guī)+例外”的文本體例，也就是在常規(guī)制度之外引入了相應的例外制度。1《 關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》規(guī)定，屬于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制競爭的效果，在符合規(guī)定的情況下可以實施：1.維護國家經(jīng)濟安全、文化安全或者涉及國防建設的；2.為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災救助等社會保障目的的；3.為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境等社會公共利益的；4.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。政策制定機關應當說明相關政策措施對實現(xiàn)政策目的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并明確實施期限。政策制定機關要逐年評估相關政策措施的實施效果。實施期限到期或未達到預期效果的政策措施，應當及時停止執(zhí)行或者進行調整。析言之，在現(xiàn)有公平競爭審查制度框架下，一項具有排除限制競爭效果的政策措施原則上不能出臺，但基于維護國家利益以及社會公共利益之目的，且同時契合“相關政策措施對實現(xiàn)政策目的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并明確實施期限”要求，則可得以施行。同一時期，理論界針對“公平競爭審查”這一主題的關注熱度雖大幅提升，且取得了較為豐碩的研究成果，但對于公平競爭審查例外制度卻缺乏應有的重視。2截至2020年1月，筆者在中國知網(wǎng)上以“公平競爭審查”作為篇名檢索條件，相關文獻共有323篇；而以“公平競爭審查”以及例外（或者“豁免”）作為篇名檢索條件，目前檢索出的學術文獻僅有6篇，分別為：孫晉、鐘原：《競爭政策視角下我國公平競爭審查豁免制度的應然建構》，載《吉首大學學報(社會科學版)》2017年第11期；翟?。骸豆怖婊砻鈽藴实慕忉屌c重構——以公平競爭審查為視角》，載《法律方法》2018年第2期；翟巍：《公平競爭審查制度框架下環(huán)?；砻鈽藴实年U釋與重構》，載《競爭政策研究》2019年第2期；鄒新凱：《公平競爭審查例外規(guī)定實施的規(guī)范分析與完善方向——以比例原則為分析工具》，載《經(jīng)濟法論叢》2018年第2期；黃軍：《中國公平競爭審查例外制度生成的文化詮釋》，載《經(jīng)濟法論叢》2019年第2期；黃彥欽：《公平競爭審查例外規(guī)定的適用方法》，載《中國市場監(jiān)管研究》2019年第11期。然而作為公平競爭審查制度的重要組成部分，例外制度不僅自身具有重要的功能承載，也會對整個公平競爭審查落實成效具有深遠影響。鑒此，本文擇取“公平競爭審查例外制度”作為研究主題，進而對其基本意涵、規(guī)范構造、與反壟斷法相關制度的關系以及法律屬性展開深入且系統(tǒng)闡述。

一、公平競爭審查例外制度的內涵厘定

在一般意義上，常規(guī)是例外的前提與基礎。依此理路加以推衍，公平競爭審查常規(guī)制度無疑構成了公平競爭例外制度得以建構的邏輯前提。這樣一來，唯有事先明晰公平競爭審查常規(guī)制度的含義，才可能進一步厘定與弄清公平競爭審查例外制度的基本意涵。針對何為公平競爭審查這一問題，國內的理論探討實際上可以按照時間維度一分為二，亦即文本固定前的界定與文本固定后的界定。具體而言，在相關制度正式確立以前，人們主要是通過有關學者介紹域外同類制度時初步了解與認識到公平競爭審查這一概念的。值得一提的是，當時學界一般較少使用“公平競爭審查”這一表述，而更多采用的是“競爭評估”。3有學者將競爭評估稱為“事先咨詢”，并進一步指出，其是指行政機關尤其是行業(yè)主管機關在制定具有反競爭因素的規(guī)定或者政策時，應當事先將規(guī)定或者政策草案抄競爭主管機構，就該規(guī)定或者草案咨詢競爭主管機構的意見，在獲得競爭主管機構同意后方可實施該規(guī)定的制度。參見徐士英：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第175頁。嚴格而言，前述觀點是值得進一步商榷的。一般認為，“競爭評估”與“事先咨詢”是一對既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念范疇。所謂事先優(yōu)先咨詢，其涵義是指相關機構在制定出臺有關競爭問題的法律或者政策時，需要實現(xiàn)咨詢或者聽取競爭主管機構的意見，從而盡可能減少對市場競爭的不必要扭曲。因此，準確來說，兩者均為競爭倡導制度的重要組成部分。參見張占江：《競爭倡導研究》，載《法學研究》2010年第5期，第120頁。在這一方面，有學者指出，競爭評估是指反壟斷主管機構或專門機構對政府管制措施可能或已經(jīng)產(chǎn)生的競爭影響作出審查和評價，進而尋求對競爭影響最小但仍然可以取得特定政策目標的替代方案，其目的是防止管制超過實現(xiàn)其目標的必要限度而對競爭產(chǎn)生的重大不利影響。4參見王?。骸墩苤频母偁幵u估》，載《華東政法大學學報》2015年第4期，第11頁。學者張占江指出，競爭評估是指是競爭主管機構或其他相關機構通過反壟斷分析，評價擬訂中的或現(xiàn)行的法律（公共政策）可能（已經(jīng)產(chǎn)生）的競爭影響，提出不妨礙政策目標實現(xiàn)而對競爭損害最小的替代方案的制度。參見張占江：《政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，載《上海財經(jīng)大學學報》2014年第5期，第67頁。有學者指出，競爭評估制度是指以法律、法規(guī)、規(guī)章等法律性文件和政府涉嫌反競爭的行為作為評估對象，從而在源頭上清理和遏止限制競爭行為。參見孫晉、鐘瑛嫦：《競爭政策的理論解構及其實施機制》，載《競爭政策研究》2015年第3期，第45頁。在實質意涵方面，此處的競爭評估指向的便是公平競爭審查。

隨著前述國務院《意見》的施行，公平競爭審查制度在國內開始確立，理論界對公平競爭審查的概念認知由此日益趨于統(tǒng)一。進一步來看，此種“統(tǒng)一性”在形式上主要有如下兩方面的具體表現(xiàn)：一是開始普遍采用“公平競爭審查”這一表述；二是開始注重結合我國現(xiàn)行的規(guī)范文本來對相關概念進行界定。例如，有學者指出，公平競爭審查是相關主體在制定政策措施時，應當考慮政策對市場競爭可能產(chǎn)生的影響，使得政策措施符合公平競爭與相關法律法規(guī)之要求，藉以實現(xiàn)政策目的的同時，盡可能減少排除、限制競爭，從而充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，維護市場主體之間的公平競爭的制度。5參見袁日新：《論公平競爭審查制度的邏輯意蘊》，載《政法論叢》2018年第5期，第138頁。通過以上簡要論述不難看出，盡管不同學者在概念表述以及具體定義等方面存有一些差異之處，但總體上學界對于公平競爭審查的基本內涵達成了較為廣泛的理解共識。概括來說，其主要包括如下幾方面的內容：首先，在目標對象方面，公平競爭審查直接針對的是政府擬訂或者現(xiàn)行的政策措施，亦即所謂的“公共政策”；在實施主體方面，適用公平競爭審查的主體一般是國家的競爭主管機構或者專門的審查機構；在實施方式方面，公平競爭審查是通過現(xiàn)存或者擬訂的政策措施加以審查與評估，并據(jù)以提出相應的審查意見；在立法旨趣方面，公平競爭審查意在通過約束與規(guī)范政府干預行為，以減少其對市場競爭的不必要限制與扭曲，從而盡可能保障與維護公平競爭的市場秩序與市場環(huán)境。

事實上，隨著規(guī)范文本的確立，有關公平競爭審查例外制度的基本意涵也隨之明晰。簡單來說，所謂公平競爭審查例外制度，其初步可以被理解為是立法者在公平競爭審查領域針對常規(guī)制度所設置的特別制度安排。就現(xiàn)行制度設置方面來看，前述國務院《意見》在有關“科學建立公平競爭審查制度”部分不僅明確規(guī)定了公平競爭審查的審查對象、審查方式以及審查標準（包括四大類18項禁止性規(guī)定），而且也專門設置了與之相應的公平競爭審查例外規(guī)定。其后頒行的《實施細則（暫行）》在此基礎上對有關公平競爭審查例外規(guī)定進行了補充與完善。結合現(xiàn)行制度的具體內容來看，作為一項特殊的制度安排，本文認為，公平競爭審查例外制度的基本意涵大致可以概括為：審查主體在實施公平競爭審查過程中，經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)某些政策措施具有排除限制競爭的效果，但是基于法律特別規(guī)定的情形考量，而最終允許其得以實施的情形。從制度功能層面來看，顯而易見，公平競爭審查例外制度對常規(guī)制度不僅產(chǎn)生了限制作用，更為重要的是，其也起到了排除作用，也就是使得常規(guī)制度在某些特定情形下無法發(fā)揮其應有的法律效力。

二、公平競爭審查例外制度的規(guī)范構成

作為一項法律制度，公平競爭審查例外制度顯然并不是由單一的規(guī)則所構成。結合現(xiàn)行規(guī)范文本來看，這一例外制度的內在構成可按照其基本性質分為實體要件與程序要件兩部分。

（一）實體性要件

顧名思義，所謂實體性要件，其所指向的是法律制度中所規(guī)定的實質性內容部分。結合前述《意見》以及《實施細則（暫行）》的具體規(guī)定來看，我國公平競爭審查例外制度構成的實體性要件主要涵括下述四項具體內容：一是維護國家經(jīng)濟安全、文化安全或者涉及國防建設的；二是為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災救助等社會保障目的的；三是為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境等社會公共利益的；四是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。如果對前述內容加以進一步提煉與歸納的話，那么其中第一項情形實際上可以概括為基于國家利益需要，第二項與第三項所涉及的情形則可以統(tǒng)一界定為基于社會公共利益需要，第四項情形則為法律與行政法規(guī)的特別明定。從實質內容指向維度來看，應當說，我國公平競爭審查例外制度的實體性內容主要是立足于特定目的之考量。

結合相關規(guī)范文本構造層面來看，我國公平競爭審查例外制度的實體性內容安排采取的是“列舉+兜底”式的立法體例。具體而言，一方面，現(xiàn)有制度設計主要是通過具體列舉方式將一些已在其他法律制度中累積有長期制度經(jīng)驗且取得廣泛社會共識的典型內容適當提煉并吸納，例如前述的國家安全與社會公共利益等。6筆者在北大法寶中選擇以“社會公共利益”作為主題進行全文檢索，檢索結果顯示，其中條文中直接涉及“社會公共利益”的法律有154部、行政法規(guī)有156部、司法解釋有246部、部門規(guī)章有885部。由此不難看出，社會公共利益在我國現(xiàn)行法律制度體系中已經(jīng)具有豐富的制度文本經(jīng)驗。進一步來看，這些涉及“社會公共利益”的條款很大一部分的功能便是構成例外規(guī)則，例如《行政許可法》第5條規(guī)定、《民用航空法》第80條規(guī)定、《對外貿易法》第16條規(guī)定、《臺灣同胞投資法》第4條規(guī)定以及《種子法》第13條規(guī)定等。此外，有學者對我國現(xiàn)行法律制度中的社會公共利益的規(guī)范類型進行了梳理，相關內容參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，載《政法論壇》2016年第6期，第5-6頁。顯而易見，此種做法的有利之處在于，其不僅使得公平競爭審查例外制度具有了一套相對清晰的法律標準，而且也不至于面臨較大的制度正當性與合理性層面的質疑與詰問。另一方面，現(xiàn)有制度安排也設置了相應的兜底條款，亦即前述的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。事實上，這樣一種具有兜底性質的法律條款在某種意義上也可被稱為“外接條款”。誠如學者在探究我國反壟斷法適用除外制度時所指出的，“外接型”的適用除外是指如果涉及產(chǎn)業(yè)政策的法律文件作出了排除反壟斷法適用的制度設計，那么基于我國現(xiàn)行法律制度框架的體系考量，《反壟斷法》顯然并不具有優(yōu)先適用性，由此相應的法律條款也就構成了實際意義上的反壟斷法適用除外。7參見段宏磊：《中國反壟斷法適用除外的系統(tǒng)解釋與規(guī)范再造》，載《社會科學》2018年第3期，第107頁。而前述《意見》以及《實施細則（暫行）》針對公平競爭審查例外制度的實體性構成要件所設置的兜底條款，其主要的功能在于將其他例外情形轉交由法律、行政法規(guī)來加以確定，換言之，其實際上連接了公平競爭審查專門立法與其他法律、行政法規(guī)之間的關系。在這個意義上，前述兜底條款可謂公平競爭審查例外情形中的“外接條款”。

（二）程序性要件

所謂程序性要件，其指向的是法律制度中所規(guī)定為實現(xiàn)實體內容或者目標而設置的有關程序性要求。從狹義的維度來看，結合前述《意見》的具體規(guī)定，公平競爭審查例外制度構成中的程序性要件主要包括如下兩部分內容：其一，相關說明義務與期限要求，亦即《意見》中提到的“政策制定機關應當說明相關政策措施對實現(xiàn)政策目的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并明確實施期限?！逼涠ㄆ谠u估義務與適時政策調整程序，亦即《意見》中提到的“政策制定機關要逐年評估相關政策措施的實施效果”以及“實施期限到期或未達到預期效果的政策措施，應當及時停止執(zhí)行或者進行調整。”從一般功能上來看，前述兩項程序性構成要件的存在對公平競爭審查例外制度的具體適用無疑可以起到相應的限制與約束作用。對此，學界有一種觀點事實上持有更為積極的態(tài)度。在其看來，前述例外制度的程序性適用要求其實是非常嚴格的。例如，有學者指出，例外制度不應被視作為“開天窗”之舉，其適用實則有著較為苛刻的程序要求，即需要同時契合“對實現(xiàn)政策目的不可或缺”與“不會嚴重排除和限制市場競爭”兩項條件，且還要經(jīng)歷逐年評估。8參見王江平：《以公平競爭審查制度推動改革發(fā)展進程》，載《中國市場監(jiān)管研究》2016年第10期，第18頁。此外，針對例外制度的定期評估不僅能夠解決事先審查方式可能存在的弊端與問題，而且也可以及時應對與適應政策措施在實施過程中可能出現(xiàn)的市場環(huán)境變化。9參見時建中：《推動實施公平競爭審查制度的又一頂層設計——解讀〈公平競爭審查制度實施細則(暫行)〉》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2017年第11期，第23頁。

《實施細則（暫行）》除了承繼前述《意見》的既有內容之外，在此基礎上，其對公平競爭審查例外制度的程序性要件進行了一定幅度的補充、改進與完善?？傮w而言，其新增的兩項內容主要如下：其一，針對是否適用例外規(guī)定的書面說明義務以及適用例外規(guī)定時的進一步具體說明義務，亦即《實施細則（暫行）》中提到的“政策制定機關應當在書面審查結論中說明政策措施是否適用例外規(guī)定”與“認為適用例外規(guī)定的，應當對符合適用例外規(guī)定的情形和條件進行詳細說明。”其二，有關定期書面評估報告的要求，亦即《實施細則（暫行）》中提到的“政策制定機關應當逐年評估適用例外規(guī)定的政策措施的實施效果，形成書面評估報告?！睉敵姓J的是，較之于前述《意見》的既有規(guī)定，《實施細則（暫行）》中新增加的相關內容有明顯的進步之處，也就是對審查主體適用公平競爭審查例外制度提出了更為嚴苛的程序方面的要求。無論是針對是否適用例外規(guī)定的書面化說明，還是進一步的詳細說明義務，抑或是定期書面評估報告要求，其共通之處均在強調整個公平競爭審查例外制度適用流程的書面性與可追溯性。如此一來，其不僅可以確保整個審查例外程序留有確定的文本記錄，也可以為后期相關審查監(jiān)督工作的順利開展提供必要的前提。

當然從更廣義的維度來審視，我國公平競爭審查例外制度的整體性程序要件實際上并不僅局限于前述幾項要求，其同時還需要經(jīng)歷如下幾項事前環(huán)節(jié)與步驟：第一步，辨別審查對象，即審查主體首先需要確認被審查的政策措施是否構成前述《意見》所明定的審查對象。在這一過程中，如果相關政策措施經(jīng)審查而被確認構成法定的審查對象，那么公平競爭審查程序才會正式進入下一項步驟；相反，如果個案所涉及的政策措施并不構成法定的審查對象，那么整個公平競爭審查程序便會隨之終止。例如，由于公平競爭審查目標對象應當具有經(jīng)濟性特質，即公平競爭審查目標對象的基礎性定位針對的是經(jīng)濟性的市場競爭領域，10參見丁茂中：《公平競爭審查制度研究》，法律出版社2019年版，第32頁。此時若相關政策措施經(jīng)審查被認定并未有涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)范內容，那么公平競爭審查便可結束，這一領域的例外制度也就沒有任何“用武之地”。第二步，按照現(xiàn)有審查標準來認定有關政策措施是否違反公平競爭原則，其主要包括市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準以及影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準四大類。如果有關政策措施并未違法前述審查標準，那么公平競爭審查便應當終止；相反，有關政策措施經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)確有違法審查標準，此時整個審查程序則進入下一階段。第三步，從形式上判定相關政策措施是否符合維護國家利益、社會公共利益需要或者契合其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。在這一步驟中，如果相關政策措施并不符合實現(xiàn)國家利益或者社會公共利益需要，同時也不符合法律或者行政法規(guī)規(guī)定的例外情形，那么公平競爭審查例外制度便缺少適用空間；在相反的情形下，前述狹義的公平競爭審查例外制度適用程序便正式啟動。

三、公平競爭審查例外制度與反壟斷法相關制度的區(qū)分

（一）與反壟斷法適用除外制度的概念辨析

1.反壟斷法適用除外制度的基本界定

從世界范圍來看，反壟斷法適用除外制度是各國反壟斷法中所普遍設置的一項制度。然而何為反壟斷法適用除外呢？對于這一概念的界定問題，目前學界事實上仍然存有較大的認知分歧。其主要表現(xiàn)為，是否應當將反壟斷法豁免制度與反壟斷法適用除外制度予以等同。11具體來看，學界有一種觀點將反壟斷法適用除外與反壟斷法豁免二者予以等同，而并未對其加以嚴格意義上的區(qū)分。例如，有學者認為，反壟斷法適用除外是指對于在形式上符合反壟斷法禁止規(guī)定的行為，因其符合免除責任的規(guī)定而從反壟斷法規(guī)定的適用中予以排除出去。依據(jù)這一觀點，反壟斷法適用除外與反壟斷法豁免之間主要是由于翻譯方法的不同，兩者之間在本質實則并無二致。參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，法律出版社2001年版，第658頁。事實上，持有類似表述的觀點并不少見。有學者對此進行了詳細梳理，參見黃進喜：《反壟斷法適用除外與豁免制度研究——以產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的沖突與協(xié)調為視角》，廈門大學出版社2014年版，第41-42頁。從嚴格意義上來看，本文認為，反壟斷法適用除外與反壟斷法豁免之間還是有較大區(qū)別的。適用除外側重于揭示的是對特定領域不適用反壟斷法，將其排除于反壟斷法的適用范圍之外。12參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社2006年版，第164頁。進一步結合制度特征而言，有學者從概念比較維度出發(fā)進而指出，反壟斷法適用除外制度獨特之處在于：從調整對象層面來看，適用除外表征的是在適用范圍之外，也就是已經(jīng)超出了反壟斷法的管轄范圍；從調整方法層面來看，適用除外主要采取的是正向的肯定式調整方法；從管制手段層面來看，適用除外主要是針對那么相對明顯的壟斷經(jīng)營優(yōu)于競爭性資源配置的行為和組織。13參見劉繼峰：《競爭法學》（第二版），北京大學出版社2016年版，第76頁。通過以上有關概念定義及其主要特征的簡要梳理，反壟斷適用除外制度與反壟斷法豁免制度之間的差異性可謂不言自明。

進一步就適用范圍而言，通常認為，反壟斷法適用除外制度主要涉及如下幾種情形：一是自然壟斷領域，即是基于市場的自然條件所形成的壟斷類別。概括而言，自然壟斷行業(yè)通常涉及供水、供電、電信、電力、郵政以及交通運輸?shù)阮I域。二是知識產(chǎn)權領域。從性質上來看，知識產(chǎn)權是是一種無形財產(chǎn)權，其涵義是指人們對于有關智力創(chuàng)造的相關成果所依法享有的專有權利，也即是一種排他性的壟斷權。結合我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權立法而言，此種壟斷權主要是基于著作權法、商標法以及專利法等專門的知識產(chǎn)權立法而得以確立。三是農業(yè)領域。農業(yè)之所以會成為反壟斷法適用除外的對象，其主要與如下兩方面原因息息相關：從重要性維度來，一個不爭的事實是，農業(yè)構成了國民經(jīng)濟的基礎，14根據(jù)《第三次全國農業(yè)普查主要數(shù)據(jù)公報》顯示，2016年，全國共有204萬個農業(yè)經(jīng)營單位。2016年末，在工商部門注冊的農民合作社總數(shù)179萬個，其中，農業(yè)普查登記的以農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或服務為主的農民合作社91萬個；20743萬農業(yè)經(jīng)營戶，其中，398萬規(guī)模農業(yè)經(jīng)營戶。全國共有31422萬農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營人員。載國家統(tǒng)計局官網(wǎng)，http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/201712/t20171214_1562740.html，最后訪問日期：2020年2月20日。它是其他產(chǎn)業(yè)（即第二產(chǎn)業(yè)與第三產(chǎn)業(yè)）獲得穩(wěn)定發(fā)展的重要前提與基本保障。從特殊性層面來看，農業(yè)是一個深受自然條件制約與影響的產(chǎn)業(yè)，其面臨著較大的自然風險與不確定性；與此同時，由于農產(chǎn)品具有需求彈性小、可替代性低等特性，因此在自由競爭的市場環(huán)境中，農業(yè)生產(chǎn)極易受到價格機制的影響，從而導致農產(chǎn)品市場供應出現(xiàn)供大于求或者供不應求現(xiàn)象。15參見種明釗主編：《競爭法學》（第二版），高等教育出版社2012年版，第241頁。

2.公平競爭審查例外制度與反壟斷法適用除外制度的關系

在簡要闡述反壟斷法適用除外制度的概念意涵及其主要表現(xiàn)形式的基礎上，本部分將著重于探究公平競爭審查例外制度與反壟斷法適用除外制度之間的關系。

就一致性層面而言，公平競爭審查例外制度與反壟斷法適用除外制度的相同之處主要表現(xiàn)為：其一，法律效果層面的一致性，即兩者的適用均會引致無需承擔相應法律責任的后果。具言之，在一般情形下，按照前述國務院《意見》以及《實施細則（暫行）》的相關規(guī)定，對于違反公平競爭審查標準出臺政策措施，應當追究政策制定機關及其相關責任人員的法律責任。16我國《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》第24條規(guī)定，政策制定機關未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的，由上級機關責令改正：拒不改正或者不及時改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據(jù)《公務員法》、《行政機關公務員處分條例》等法律法規(guī)給予處分。違反《反壟斷法》的，反壟斷執(zhí)法機構可以向政策制定機關或者其上級機關提出停止執(zhí)行或者調整政策措施的建議。相關處理決定和建議依據(jù)法律法規(guī)向社會公開。然而，在符合公平競爭審查例外制度的情形下，政府出臺的具有排除和限制競爭效果的政策措施將被允許實施，也就是說，此時的政策制定機關不需要承擔相應的法律責任。而反壟斷法適用除外制度的具體施行，其帶來的最終效果與前述法律責任的免除實際上并無二致。其二，法律依據(jù)的一致性。按照現(xiàn)行規(guī)定，公平競爭審查例外制度的法律依據(jù)除了前述國務院《意見》中的直接規(guī)定之外，還包括其他法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定。而反壟斷法適用除外制度的法律依據(jù)一般也會涉及兩個方面：一是基于反壟斷法自身的規(guī)定；二是根據(jù)相關特別法，尤其是產(chǎn)業(yè)管制的相關法律規(guī)定。就此而言，兩種制度得以確立的法律依據(jù)除了與之直接相關的專門立法外，也均涉及到其他法律法規(guī)的特別規(guī)定。其三，制度背后的政策考量具有一致性。概括而言，無論是公平競爭審查例外制度，還是反壟斷法除外適用制度，兩者背后的主要政策考量均在于：當競爭政策與其他重要政策尤其是與產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突時，競爭政策所作出的讓步。17參見劉桂清：《反壟斷法如何兼容產(chǎn)業(yè)政策——適用除外與適用豁免制度的政策協(xié)調機制分析》，載《學術論壇》2010年第3期，第147頁。

就差異性來說，公平競爭審查例外制度與反壟斷法適用除外制度主要有如下幾點不同之處：

第一，法律性質不同。由前文可知，公平競爭審查例外制度是指政府機關及其職能部門所制定的政策措施雖然具有排除限制競爭效果，但由于法律的特別規(guī)定，其可得以繼續(xù)實施。換言之，在構成公平競爭審查例外情形下，盡管有關的政策制定行為在形式上有違公平競爭審查標準，但是基于某些特殊原因的考量，法律對政策制定機關的行為作出了責任豁免規(guī)定。從這個意義上來說，公平競爭審查例外制度在性質上屬于是一種“違法阻卻制度”。與之相對應的是，反壟斷法適用除外則是法律直接將相關情形排除在反壟斷法的適用范圍之外。在契合反壟斷適用除外的情形下，由于反壟斷法并無適用空間，因而也就遑論相關行為是否違反反壟斷法的相關規(guī)定。

第二，表現(xiàn)形式不同。就我國公平競爭審查例度而言，其具體的表現(xiàn)形式是按照利益類別所進行的劃分，主要包括基于國家利益的例外、基于社會公共利益的例外以及基于法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他例外三類情形。而反壟斷法適用除外所針對的通常是特定行業(yè)或者特定行為，其一般涉及自然壟斷、知識產(chǎn)權正當行使行為以及農業(yè)三種情形。進一步結合我國現(xiàn)行《反壟斷法》而言，其僅僅規(guī)定了后兩種情形，而不涉及自然壟斷的適用除外。

第三，適用對象不同。公平競爭審查例外制度所指向的對象是政策制定行為，亦即政府機關及其職能部門制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施；而反壟斷法適用除外制度的對象主要指向的是對維護本國整體經(jīng)濟和社會公共利益具有重要意義的行業(yè)和領域。18參見黃進喜：《反壟斷法適用除外與豁免制度研究——以產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的沖突與協(xié)調為視角》，廈門大學出版社2014年版，第50頁。

第四，適用限制不同。公平競爭審查例外制度的適用條件具有一定的復雜性。由前文可知，由于公平競爭審查例外制度具體適用不僅需要滿足實體性要求，而且也必須符合相應的程序性要求。與之形成鮮明對比的是，反壟斷法適用除外制度通常僅涉及哪些行業(yè)或者領域不適用反壟斷法，在此基礎上，法律一般不會進一步對其適用作出條件限制。進一步需要指出的是，這樣一種適用限制層面的差異也會對適用主體的自由裁量空間產(chǎn)生不同的影響。在適用公平競爭審查例外制度情形下，作為適用要件的實體規(guī)則與程序規(guī)則均面臨著較強的模糊性與不確定性，其不可避免會導致相關主體在適用這一例外制度過程中被賦予較大的自由裁量空間。相反地，由于反壟斷法適用除外制度的現(xiàn)有規(guī)定較為明確，因而其適用過程往往并無多大的自由裁量余地。

（二）與反壟斷法豁免制度的概念辨析

1.反壟斷法豁免制度的基本界定

結合各國的反壟斷法立法實踐來看，豁免制度往往也是其中的重要組成部分。在嚴格意義上，與前述反壟斷法適用除外制度不同，反壟斷豁免制度指涉的是對違反反壟斷法的相關行為，在滿足特定條件的情形下，反壟斷法對其采取“網(wǎng)開一面”之做法，而不會受到法律禁止的有關制度。19參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社2006年版，第170頁。目前學界普遍認為，反壟斷法豁免制度據(jù)以存在的合理性很大程度上與其會帶來的積極經(jīng)濟效益結果不無關系。詳言之，這樣一種制度主要是通過對具有排除限制競爭屬性的壟斷行為進行經(jīng)濟分析與利益衡量，當出現(xiàn)利大于弊的情形時，反壟斷法便不予追究該行為的法律責任。按照所涉及的壟斷行為之標準來劃分，反壟斷法豁免制度主要包括如下兩種類型：

有關壟斷協(xié)議的豁免制度。所謂壟斷協(xié)議的豁免，也稱為卡特爾豁免，其涵義是指經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議雖然會產(chǎn)生排除限制市場競爭的影響，但是允許該協(xié)議的合法存在，其所產(chǎn)生的積極社會經(jīng)濟效果卻會超過前述不利影響，此時應當豁免適用反壟斷法的禁止性規(guī)定。結合各國立法實踐來看，壟斷協(xié)議豁免在表現(xiàn)形式方面主要涉及如下幾種類型：一是研發(fā)卡特爾，即同業(yè)經(jīng)營者之間達成涉及共同開發(fā)內容的壟斷協(xié)議；二是標準化或者專業(yè)化卡特爾，即生產(chǎn)同類產(chǎn)品的經(jīng)營者基于達成統(tǒng)一生產(chǎn)標準，或者為了實現(xiàn)專業(yè)化分工合作而訂立的壟斷協(xié)議；三是中小企業(yè)卡特爾，即中小企業(yè)為了提高自身的經(jīng)營效率與競爭能力相互之間所達成的協(xié)議；四是不景氣卡特爾，即在經(jīng)濟不景氣時期，為了應對生成明顯過剩與產(chǎn)品銷售嚴重而達成的壟斷協(xié)議；五是社會公共利益卡特爾，即經(jīng)營者之間為了實現(xiàn)能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益而簽訂的壟斷協(xié)議；六是進出口卡特爾，其包括進口卡特爾與出口卡特爾兩類，即企業(yè)為了維護對外貿易與對外經(jīng)濟合作中的正當利益而達成的壟斷協(xié)議。

有關企業(yè)合并的豁免制度。所謂企業(yè)合并的豁免，也稱為經(jīng)營者集中控制的豁免，是指對于企業(yè)實施的合并行為，盡管其會對相關市場競爭造成相應的排除限制影響，但基于某些特殊原因考量，反壟斷法主管機構最終選擇允許其實施合并行為。從結果層面來說，企業(yè)合并的豁免與前述的壟斷協(xié)議的豁免具有共同性，其在某種程度上均屬于利益衡量的產(chǎn)物。質言之，在正當性基礎方面，與壟斷協(xié)議豁免相同的是，被豁免的企業(yè)合并也應當是能夠促進社會生產(chǎn)社會化、提高生產(chǎn)效率、推動科技發(fā)展、提升國際競爭力等效果的集中。20參見劉桂清：《反壟斷法中的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策》，北京大學出版社2010年版，第87頁。按照豁免理由來看，企業(yè)合并豁免通常涉及如下類型：一是基于整體經(jīng)濟與社會公共利益的豁免。例如德國《反對限制競爭法》第42條第1款規(guī)定，在個別情形下，企業(yè)合并對爭整體經(jīng)濟產(chǎn)生的利益可以彌補對競爭限制，或者合并符合重大的社會公共利益，經(jīng)申請，合并可以得到批準。二是基于經(jīng)濟效率的豁免。例如，根據(jù)我國《反壟斷法》第28條的規(guī)定，如果企業(yè)合并對競爭的有利影響明顯大于不利影響，那么該合并行為便不應當受到反壟斷法的禁止。

2.公平競爭審查例外制度與反壟斷法豁免制度的關系

公平競爭審查例外制度與反壟斷法豁免制度存有一些共同之處。具體包括：首先，兩者在性質上均屬于豁免制度。作為一種涉及責任豁免的法律制度，公平競爭審查例外制度的主要作用并非直接排除該制度的適用，進而使得相關的政策制定行為不受公平競爭審查常規(guī)制度的調整，而主要在于免除政策制定機關的相關法律責任。從這個意義上來說，這與反壟斷法豁免制度的法律性質具有高度重合性。其次，兩者的正當性基礎具有一致性。從理論上來說，無論是公平競爭審查例外制度，抑或是反壟斷法豁免制度，這兩種制度得以存在很大一部分原因便是出于維護國家利益和社會公共利益的考量。復次，兩者在具體豁免事由方面具有一定的相通性。公平競爭審查例外制度的豁免事由除了基于維護國家利益之外，其中很大一部分內容便是基于實現(xiàn)社會公共利益的需要。結合反壟斷法豁免制度而言，根據(jù)我國現(xiàn)行相關規(guī)定，其中往往也會涉及到基于社會公共利益的豁免，例如我國卡特爾豁免事由便包括“為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的”。最后，兩者均具有政策協(xié)調方面的功能。就反壟斷法豁免制度而言，其一般被視為是協(xié)調競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策沖突的重要制度安排。當前我國學界普遍認為，公平競爭審查例外制度的立法初衷在于實現(xiàn)協(xié)調競爭政策與其他政策尤其是產(chǎn)業(yè)政策之間的關系。因此，從政策協(xié)調功能維度來說，前述兩種制度之間可謂別無二致。

當然，前述共同之處顯然無法遮蔽公平競爭審查例外制度與反壟斷法豁免制度之間存在的明顯差異。具體如下：

第一，適用范圍不同。在某種意義上，這樣一種適用范圍的差異又主要體現(xiàn)為適用對象的不同。具體而言，公平競爭審查例外制度主要是針對政府機關及其職能部門的政策措施制定行為而設置的豁免；而反壟斷豁免制度所指向的對象則是市場主體實施的壟斷行為，包括壟斷協(xié)議與企業(yè)合并行為。進一步而言，前者是針對公權力主體有關的抽象行政行為進行豁免，后者則是針對私主體的市場行為的豁免。

第二，適用條件不同。必須指出的是，較之于反壟斷法豁免制度的適用條件，我國現(xiàn)行相關規(guī)范文本對公平競爭審查例外制度的適用提出了更為嚴格的要求。以公平競爭審查例外制度與壟斷協(xié)議豁免的適用條件為例，除了需要滿足相應的目的性要件以及不會產(chǎn)生嚴重排除限制競爭的效果等共性要求以外，現(xiàn)行有關制度還對公平競爭審查例外制度的具體適用設置了期限、說明義務以及定期評估等要求。顯而易見，兩者雖然同屬于豁免制度，但在具體適用條件限定方面卻有所不同。

第三，適用主體不同。在公平競爭審查領域，基于現(xiàn)行相關規(guī)定，其所確立的實施機制是“自我審查”，也就是由行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織——政策制定機關作為審查主體。21參見李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，載《華東政法大學學報》2017年第1期，第119頁。就此而論，公平競爭審查例外制度的適用主體是政策制定機關。與之相對應的是，反壟斷法豁免制度的適用主體則呈現(xiàn)出一定的復雜性。就壟斷協(xié)議豁免而言，由于我國采取的是依法豁免模式，因此只要經(jīng)營者能夠證明其協(xié)議屬于豁免的情形，該協(xié)議就可以不適用反壟斷法關于壟斷協(xié)議的禁止性規(guī)定。22參見王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第129頁。此時，壟斷協(xié)議豁免的適用主體通常為經(jīng)營者。當然在有些情形下，壟斷協(xié)議是否符合豁免情形有可能還被納入反壟斷執(zhí)法程序甚至是司法程序之中，此時的壟斷協(xié)議豁免的適用主體則主要為反壟斷法執(zhí)法機構或者司法機關。而就企業(yè)合并的豁免而言，其適用通常須由當經(jīng)營者向專門的反壟斷執(zhí)法機構提出申報并經(jīng)由相應的審查。

第四，涉及社會公共利益的目的側重有所不同。在宏觀層面上，適用公平競爭審查例外制度與反壟斷法豁免制度的主要立法初衷便在于維護社會公共利益。但從微觀層面來說，兩者的具體側重點存有一定的區(qū)別。詳言之，按照現(xiàn)行有關規(guī)定來看，我國公平競爭審查例外制度的適用目標主要偏向于維護非經(jīng)濟屬性的社會公共利益，諸如扶貧開發(fā)、救災救助、節(jié)約能源資源以及保護生態(tài)環(huán)境等利益；而反壟斷法豁免制度的適用目標不僅涉及非經(jīng)濟屬性的社會公共利益，而且也會牽涉以保護與促進市場競爭、提升經(jīng)濟效率為主要目標的經(jīng)濟屬性的社會公共利益。

四、公平競爭審查例外制度的法律屬性

深入解析公平競爭審查例外制度，不僅需要有效把握其基本的概念內涵與內在構成及其與其他相關制度的關系以外，也離不開對其法律性質的準確認知。所謂公平競爭審查例外制度的法律性質，其所表征的是該制度在本質層面所具有的相關特征與基本屬性。概括而言，其大致可從如下幾個方面來加以把握。

（一）常規(guī)制度普遍性的限定維度

自從亞里士多德對法治提出經(jīng)典的定義以后，法的普遍性就一直被認為是法治的基本構成要素之一。23參見葛洪義：《探索與對話：法理學導論》，山東人民出版社2000年版，第391頁。就法律制度而言，博登海默曾經(jīng)也指出，“一項法律制度，從其總體來看，是一個由一般性規(guī)范同適用于執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構成的綜合體?！?4［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版2004年版，第254頁。毋庸諱言，其中的“一般性”指涉的便是普遍性。承此論述，普遍性便是法律制度具有的基本特征之一。具體到公平競爭審查領域，相關法律制度無可避免也會帶有相應的普遍性特征。進言之，所謂公平競爭審查常規(guī)制度的普遍性，其主要是從法律適用維度而言的，是指公平競爭審查常規(guī)制度作為一項法律制度安排在適用范圍、適用對象以及適用效力所具有的普遍性。在某種意義上，此種普遍性還可以理解為，針對不同類型的政策措施，公平競爭審查應當采取同等對待的做法。

事實上，圍繞公平競爭審查常規(guī)制度的普遍性特征，學界對此已經(jīng)展開了不同視角的闡述與解讀。例如，就法的調整范圍維度來看，有學者提到，與我國《反壟斷法》規(guī)制行政性壟斷行為的范圍所呈現(xiàn)出的局限性相比，前述《意見》的調整范圍得到了一定程度上的拓展，亦即將公平競爭審查的范圍延伸到國務院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)。25參見劉繼峰：《論公平競爭審查制度中的問題與解決》，載《價格理論與實踐》2016年第11期，第31頁。有學者進一步提到，我國公平競爭審查制度的目標對象范圍大致包括全國立法機關發(fā)布的規(guī)范性文件、國務院發(fā)布的規(guī)范性文件及舉措、地方性立法機關發(fā)布的規(guī)范性文件、國務院部委發(fā)布的規(guī)范性文件及舉措、地方性政府發(fā)布的規(guī)范性文件及舉措、最高司法機關發(fā)布的規(guī)范性文件。26參見丁茂中：《公平競爭審查制度研究》，法律出版社2019年版，第41-53頁。值得注意的是，根據(jù)OECD發(fā)布的《競爭評估工具書·原則》，其競爭評估所涉及的對象范圍包括：法法律、規(guī)章制度、條例；現(xiàn)行政策與新政策；全國性政策、地區(qū)性政策與本地政策。See Competition Assessment Toolkit Principles, http://www.oecd.org/daf/competition/46193173.pdf, 最后訪問日期：2020年3月1日。從審查標準層面來看，有學者指出，我國目前公平競爭審查制度采取的是以政策措施是否對相關市場主體的經(jīng)濟活動產(chǎn)生不利影響作為判斷標準，其優(yōu)勢在于使得公平競爭審查制度的審查對象更為全面。27參見李慧敏：《日本競爭評價制度考察及對我國公平競爭審查制度的相關建議》，載《經(jīng)濟法論叢》2017年第2期，第178頁。質言之，這樣一項制度的普遍性特征主要體現(xiàn)于《意見》自身所設定的調整對象具有寬泛性。另外，還有一種觀點試圖從法律之間的相互關系以及可能引致的影響層面來進行闡發(fā)。例如，有學者認為，隨著我國公平競爭審查制度的正式確立，由此產(chǎn)生的直接后果是，我國隨之構筑起一套有關行政性壟斷行為的相對系統(tǒng)且完整的法律規(guī)制體系。具體來說，一方面憑借《反壟斷法》中有關行政性壟斷規(guī)制制度的施行，可以實現(xiàn)對行政性壟斷的事后調整；另一方面，基于公平競爭審查制度的實施，其可以約束和規(guī)范政府的干預行為，防止具有排除限制競爭效果的政策措施的出臺，從而實現(xiàn)對政府限制競爭行為的事先與事中的監(jiān)督審查。28參見徐士英：《市場經(jīng)濟走向成熟的重大舉措：淺論公平競爭審查制度》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》（第2卷），上海交通大學出版社2016年版，第8頁?；谝陨虾喴治霾浑y看出，普遍性是公平競爭審查常規(guī)制度在適用層面的顯著特征。

然而隨著公平競爭審查例外制度的正式確立，該領域常規(guī)制度的普遍性也就隨之受到相應的限縮。進一步從性質上來說，此種限制實質上是構成了對公平競爭審查常規(guī)制度普遍性的部分否定。其主要體現(xiàn)為：一方面，從法的調整范圍來看，公平競爭審查例外制度的確立使得原本較為普遍的審查對象受到一定程度上的限制。如前所述，在一般情形下，一項具有排除限制競爭效果的政策措施將無法出臺，或者需要調整至符合相關要求后出臺。與之不同的是，當政府制訂的某些政策措施符合現(xiàn)行例外制度構成要件時，即便有可能會產(chǎn)生排除限制競爭的效果，但該政策措施仍然會被允許出臺施行。另一方面，從法律之間的相互關系維度來看，公平競爭審查例外制度的確立，也將使得現(xiàn)有針對行政性壟斷行為的法律規(guī)制體系的普遍性受到相應的限制。

（二）特定公共政策的合法化維度

公共政策是一個較為寬泛的概念。一般認為，公共政策是指掌握公權力的政府部門為了實現(xiàn)特定的政治、經(jīng)濟、文化目的而制定的內容涉及社會公共事務的有關行為規(guī)范與實施計劃。在此基礎上，何為公共政策合法化？要厘清這一概念，總體上可以采取“兩步走”：第一步，對合法化加以界定；第二步，對公共政策合法化作出厘定。就第一項步驟而言，要準確把握“合法化”的概念內涵，首先就必須厘清與之緊密相關的“合法性”概念。在社會科學領域，對合法性的理解大致可從廣義和狹義兩個維度加以切入。就廣義維度來看，合法性概念主要是被用于探討社會秩序、規(guī)范或者規(guī)范系統(tǒng)，其不僅僅局限于政治與法律領域，而且還會牽涉到較為廣泛的社會領域；在此認知前提下，合法性的涵義具體是指符合某些規(guī)則，法律規(guī)則僅是其中的一種特殊規(guī)則，其同時也會涉及規(guī)章、標準、原則、典范、價值觀以及邏輯等其他社會規(guī)則。29參見江國華：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，187-188頁。就狹義維度來看，較之于前述廣義的合法性概念定義，此時合法性的適用范圍會明顯限縮，且其主要被用于闡釋國家統(tǒng)治類型或者政治秩序的正當性，因此，狹義的合法性主要指涉的促使人們服從某種命令的動機。30參見江國華：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第188頁?；谇笆稣J識，有學者對廣義的合法性與狹義的合法性概念進行了更進一步的綜合與歸納，其認為兩者的共同旨要在于：基于被判斷或者被相信符合某種規(guī)則而引致的被承認或者被接受的情形。31參見馮靜主編：《公共政策學》，北京大學出版社2007年版，第178頁。而所謂“合法化”，其涵義是指顯示、宣稱或者證明是合法的、適當?shù)幕蛘哒數(shù)?，目的指向的是一種承認或者授權；而“合法性”表征的是主動的、具有目的的建立與特定規(guī)范之間的聯(lián)系過程，因而其具有明顯的主觀性。依據(jù)這一觀點加以延伸，合法化實際上也可以被理解為在合法性可能被否定或者遭受質疑的情況下對合法性加以維護。32參見馮靜主編：《公共政策學》，北京大學出版社2007年版，第178頁。

按照戴伊的觀點，所謂公共政策合法化，其大體上按發(fā)生順序可分解為如下三項主要活動：一是選擇一項政策協(xié)議；二是為此項建議尋求或者建立政治上的支持；三是將它作為一項法規(guī)予以頒布。33參見［美］湯姆斯·戴伊：《公共政策新論》，羅清俊、陳志瑋譯，韋伯文化事業(yè)出版社1999年版，第461頁。在此基礎上，國內有學者進一步結合政策合法化的表現(xiàn)形式提到，公共政策合法化指涉的是使各種擬訂的政策方案獲得合法性地位，具有社會權威性與約束性的過程，其主要包含公共政策法律化、公共政策法規(guī)化以及公共政策社會化三項內容。顧名思義，其中的公共政策法律化，主要是指公共政策通過正式的立法程序而取得基本的法律形式，進而獲得法律效力與建立法律權威的過程；公共政策法規(guī)化則是指政策通過轉化為其他具有法律效力的的社會規(guī)范形式，從而取得合法地位的過程；公共政策社會化是指政策通過非法律形式的社會規(guī)范為人們所普遍遵循的過程。34參見彭和平：《公共行政學》（第四版），中國人民大學出版社2011年版，第120-126頁。事實上，如果從所涉法律主體維度切入，這樣一種政策合法化又可以分為：立法程序中的公共政策合法化、執(zhí)法程序中的公共政策合法化以及司法程序中的公共政策合法化。35需要指出的是，這一分類方式借鑒了學者鐘剛關于競爭政策合法化的相關闡述，其將競爭政策合法化分為：法律化、行政化與司法化。參見鐘剛：《反壟斷法豁免制度研究》，北京大學出版社2010年版，第27頁。其中，立法程序中的公共政策合法化，其涵義包括前述的公共政策法律化與公共政策法規(guī)化，亦即公共政策通過立法程序而取得處于不同層級但均具有法律效力的法律形式的過程；執(zhí)法程序中的公共政策合法化，其是指在行政機關通過執(zhí)法活動使得公共政策獲得相應的法律效力；而司法程序中的公共政策合法化表征的是司法機關通過司法審判程序確立公共政策法律效力的過程。

結合公平競爭審查制度來看，其與公共政策之間存在著密切關聯(lián)。具體來看，在審查對象方面，公平競爭審查制度所指向的便是與政府干預經(jīng)濟行為相關的公共政策。36參見王貴：《論我國公平競爭審查制度構建的基準與進路》，載《政治與法律》2017年第11期，第12頁。詳言之，無論是政策制定機關制定的市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，抑或是行政法規(guī)、國務院制定的其他政策措施以及地方性法規(guī)，其實際上均可以被涵括于公共政策的范疇意義框架之內。在審查目標方面，誠如學者所指出的，從一般意義上來看，公平競爭審查制度旨在通過審查具有排除限制競爭效果的政策措施，以維護和促進市場公平競爭，從而使得與市場經(jīng)濟緊密相關的公共政策的質量有所保障。37參見張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，載《政治與法律》2017年第11期，第8頁。

進一步結合公平競爭審查例外制度來看，這一特殊制度也與公共政策之間緊密相關。具言之，公平競爭審查例外制度在性質上是特定公共政策合法化的一項制度安排。而前述特定公共政策合法化，其大致涉及如下三個方面：首先，立法層面的公共政策合法化。由前文可知，按照現(xiàn)行制度規(guī)定，如果政府現(xiàn)行的或者擬制訂的涉及市場經(jīng)濟領域的公共政策存在排除限制競爭效果，其原則上不能出臺，或者需要作出調整且符合相關要求后方能出臺。然而在公平競爭審查制度例外制度確立的背景下，無論是前述《意見》中的例外規(guī)則，還是《實施細則（暫行）》進一步細化的例外規(guī)則，兩者共同的作用在于通過立法形式將涉及特定領域或者包含特定目的的公共政策予以確立，從而賦予其享有相應的法律效力。當然必須指出的是，這樣一種立法程序中的公共政策合法化，主要是針對的是一些已經(jīng)取得廣泛社會共識且內容較為穩(wěn)定的公共政策以確立其法律效力。其次，執(zhí)法層面的公共政策合法化，亦即交由審查主體通過具體的公平競爭審查例外制度適用程序來賦予某些公共政策的合法地位。由于現(xiàn)行公平競爭審查例外制度僅僅是通過立法從宏觀層面初步確立了某些特定公共政策的合法化，考慮到其具體的內容規(guī)定具有較強的抽象性、開放性與可解釋性，因而在實踐中有關政府的公共政策是否構成例外情形，構成何種例外情形，尚待審查主體的進一步具體審查后方可確定。最后，司法層面的公共政策合法化，亦即經(jīng)由具體的司法審判程序來確立有關公共政策的合法效力?？ǘ嘧舴ü僭?jīng)說過，“每一個司法判決都是對問題的反映，也是對問題的解答?！?8［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成長：法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第18頁。由此不難看出，司法審判程序的重要性不言而喻。具體到涉及公平競爭審查例外制度適用的實踐中，相關審查主體顯然無法確保全部的例外制度適用情形均是準確無誤的。在有些情形下，作為主要審查主體的行政機關39需要說明的是，按照前述《意見》有關審查對象以及“有序清理存量”的規(guī)定來看，目前我國公平審查對象的主要指向的是“增量政策措施”，而與之相對應的審查主體則是行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。由此可見，我國公平競爭審查的審查主體主要為行政機關。參見王健：《我國公平競爭審查制度的特點及優(yōu)化建議》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》（第2卷），上海交通大學出版社2016年版，第29頁。難免有可能出現(xiàn)某些疏失與偏差，此時允許通過司法審判程序的介入以糾正審查主體的錯誤做法便會顯得尤為必要。正是基于類似的理由考量，國內有學者對此提出自身的改進建議，即針對有違公平競爭審查標準的公共政策以及審查未得到及時落實的政府和部門，應當賦予權益受到損害的相關當事人向人民法院提起行政訴訟的權利。40參見孫晉、苗航：《論我國競爭評估程序制度的建構》，載《競爭政策研究》2016年第6期，第70頁。如此一來，具體案件中所涉及的公共政策也可以憑借司法程序取得相應的法律效力。

綜上所述，公平競爭審查例外制度在性質上是特定公共政策合法化的一項制度安排，其涉及立法層面的公共政策合法化、執(zhí)法層面的公共政策合法化以及司法層面的公共政策合法化。其中立法層面的公共政策合法化屬于一種初步意義上的合法化形式，而執(zhí)法層面與司法層面的合法化則是通過具體個案來確立相關公共政策的合法地位。

（三）政府限制競爭行為的責任豁免維度

毋庸諱言，公平競爭審查例外制度與政府限制行為之間有著密不可分的聯(lián)系。眾所周知，我國公平競爭審查制度是以政府制定的涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施作為審查對象，并通過對這些政策措施進行相應的競爭影響評估，進而實現(xiàn)逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法，最終旨在構建與維護良好的競爭秩序與市場環(huán)境。結合現(xiàn)實層面來看，前述由政策制定機關所制定的具有排除限制競爭效果的政策措施，其中很大一部分指向的便是涉及公權力濫用的行政壟斷行為。按照一般意義上的理解，所謂行政性壟斷行為，又稱行政性限制競爭行為41國外學者在論述行政性壟斷行為時，一般會使用"Administrative Monopoly" 來表述這一概念。See Schneider, Jacob S. "Administrative Monopoly and China's New Anti-Monopoly Law: Lessons from Europe's State Aid Doctrine." Washington University Law Review, vol. 87, no. 4, 2010, pp. 869-896.，是指政府及其所屬機構濫用行政權力排除限制競爭的行為。42參見王曉曄：《競爭法學》，社會科學文獻出版社2007年版，第362頁。根據(jù)行政法中有關行政行為的分類，行政性壟斷行為又可進一步分為抽象行政性壟斷行為與具體行政性壟斷行為。抽象行政性壟斷行為是通過采取制定行政規(guī)章以及一般規(guī)范性文件等方式實施的限制競爭行為，其包括“行政立法行為”與“制定一般規(guī)范性文件”兩類情形。43參見鄭鵬程：《行政壟斷的法律控制研究》，北京大學出版社2002年版，第59頁。從這個維度來看，公平競爭審查制度在性質上是一種主要針對行政壟斷的預防措施。44參見于立、劉玉斌：《中國市場經(jīng)濟體制的二維推論：競爭政策基礎性與市場決定性》，載《改革》2017年第1期，第20頁。更為確切地說，它主要針對的是抽象行政性壟斷行為。

也正是基于以上考量，有學者因此進一步指出，從立法目的層面來審視，我國選擇適時出臺公平競爭審查制度，事實上也契合了有關行政性壟斷的法律治理需求。具體而言，其主要有如下表現(xiàn)：從規(guī)制范圍維度來看，相比于我國《反壟斷法》中有關行政性壟斷的制度規(guī)定所面臨的局限性，公平競爭審查制度對此作出了進一步拓展，從而使得其所調整的對象更加全面。45參見劉繼峰：《論公平競爭審查制度中的問題與解決》，載《價格理論與實踐》2016年第11期，第31頁。在這個意義上，應當承認，這一審查制度與行政性壟斷的高水平規(guī)制之間具有高度的相通性。從介入時間維度來看，與反壟斷法的事后規(guī)制特質不同，公平競爭審查是一種典型的事前規(guī)制，亦即通過法定程序事先完成對行政機關所制定出的相關政策措施加以審查，否則其不得頒行。就此而言，這樣一種審查制度與抽象行政性壟斷行為的事前性規(guī)制之間無疑也是高度契合的。46參見丁茂中：《論我國行政性壟斷行為規(guī)范的立法完善》，載《政治與法律》2018年第7期，第144-145頁。

必須指出的是，在絕大多數(shù)情形下，盡管借助公平競爭審查常規(guī)制度的實施可以有效減少政府限制競爭行為尤其是抽象行政性壟斷行為對競爭機制產(chǎn)生的不利影響，以促進市場經(jīng)濟的健康運行，但問題在于，政府限制競爭行為的內部構成并非是單一化的，其在很多時候也會呈現(xiàn)出多元性與復雜性特征。不可否認，作為一種濫用行政權力的違法行為，政府限制競爭行為之中涉及的抽象行政性壟斷行為具有嚴重的市場危害性，因而其受到相關法律制度的嚴格規(guī)制本身是無可厚非的。然而在一些情形下，有些政府管制行為雖然會對競爭產(chǎn)生限制作用，但卻并不能將之簡單化地歸于濫用行政權力之類型；另一方面，政府對市場競爭施加的限制行為有時也具有不可避免性，例如在自然壟斷行業(yè)、金融市場、環(huán)境以及藥品等領域所進行的政府管制。47參見張江莉：《論反壟斷法對政府行為的豁免》，載《北大法律評論》2008年第2期，第400-401頁。在此前提下，在進行相關制度設計時顯然有必要兼顧制度文本的確定性與靈活性，從而滿足一般情形與特殊情形下的雙重法律調整需要。正是在這個維度上，有學者提到，在某些特殊情形下，如果僅是片面地適用公平競爭審查制度中所涉及到的禁止與預防抽象性行政壟斷行為的一般條款，其有可能并不符合這一審查制度的立法初衷，甚至有可能會帶來適得其反的法律后果；進一步而言，在更為特殊情形下，即便適用前述一般條款在形式上契合了公平競爭審査制度的設立初衷，但由于不符合比例原則的相關要求，其有可能引致過度侵害其他受法律保護的法益類型，尤其是可能損害非經(jīng)濟屬性的公共利益的現(xiàn)象發(fā)生，最終出現(xiàn)矯枉過正的局面。48參見翟巍：《公共利益豁免標準的解釋與重構——以公平競爭審查為視角》，載《法律方法》2018年第2期，第130頁。就此而言，在公平競爭審查領域設置相應的例外制度不僅是有據(jù)可循的，而且其很大程度上可被視為針對政府限制競爭行為所作出的責任豁免制度安排。