莊建利 張鵬飛

摘 要：國家政策包含在我國的法律淵源之中，也在司法實(shí)踐中有所運(yùn)用。國家政策作為法律淵源有著深刻現(xiàn)實(shí)原因，但是也有明顯的缺陷。隨著中國法治進(jìn)程的發(fā)展，我們對(duì)于國家政策應(yīng)該持以怎樣的態(tài)度？本文通過對(duì)法律淵源中國家政策的存在的原因和優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行探討，最終筆者闡明了自身對(duì)于國家政策所采取的態(tài)度，應(yīng)保留但要有所改變。一是仍舊在裁判中可以采納國家政策，作為說理甚至裁判的依據(jù)；二是不再將國家政策直接作為法律淵源，而是采用間接手段利用國家政策而非直接手段；三是對(duì)國家政策的制定主體有所限定；四是通過法律原則、習(xí)慣替代國家政策的某些作用。

關(guān)鍵詞：國家政策；法律淵源；法律原則

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-9052（2020）04-0288-02

新頒布的《民法總則》第10條中規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。與此前《民法通則》中第6條關(guān)于法律淵源的規(guī)定相比，最大的區(qū)別是新的《民法總則》用“習(xí)慣”取代了“國家政策”，從而實(shí)現(xiàn)了法律淵源的重大變革。截至2018年11月28日，筆者通過北大法寶進(jìn)行檢索，在法律條文中直接運(yùn)用“國家政策”概念的法律共有18篇，其中現(xiàn)行有效的法律為7篇注1；在法律條文中運(yùn)用“政策”概念的法律共有248篇，現(xiàn)行有效的法律共有107篇注2。此外，在司法實(shí)踐中也存在運(yùn)用國家政策作為法律淵源進(jìn)行裁判的案例?！皣艺叩姆傻匚徊蝗莺鲆暋?。國家政策是否還具有作為法律淵源的價(jià)值？在今后的立法過程中對(duì)于國家政策又應(yīng)該持以怎樣的態(tài)度？

一、采用國家政策作為法律淵源的現(xiàn)實(shí)原因

國家政策相對(duì)于法律、行政法規(guī)、司法解釋等法律淵源有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，通常表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）國家政策出臺(tái)速度快

國家政策是由國家機(jī)關(guān)內(nèi)部決定后直接發(fā)布，不需要通過繁瑣的代議制進(jìn)行表決，制定規(guī)范的速度快、效率高。通常法律的制定工程巨大，間隔時(shí)間長，往往制定一部法律的時(shí)間長達(dá)數(shù)年[1]。法律具有滯后性，而社會(huì)是不斷發(fā)展的，如何解決法律的滯后性與社會(huì)發(fā)展之間的沖突一直是法學(xué)家研究的重點(diǎn)，而將國家政策納入法律淵源的范圍對(duì)解決這一矛盾有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。國家政策雖然也需要經(jīng)過一定時(shí)間的調(diào)研和討論，但制定的速度相較之下也有很大優(yōu)勢(shì)。

（二）國家政策針對(duì)性強(qiáng)

由于國家機(jī)關(guān)系統(tǒng)完善、職能眾多且分工明確，各國家機(jī)關(guān)對(duì)于職能范圍內(nèi)的工作也更加專業(yè)和精準(zhǔn)[2]。國家機(jī)關(guān)可以利用自身的專業(yè)性，對(duì)所管轄的領(lǐng)域進(jìn)行把控，在法律問題出現(xiàn)之初甚至之前及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)的政策規(guī)定，以免出現(xiàn)一些法律問題對(duì)社會(huì)產(chǎn)生巨大影響。另外，基于國家機(jī)關(guān)工作的專業(yè)性，其出臺(tái)的國家政策也往往針對(duì)一小塊領(lǐng)域并進(jìn)行一定的細(xì)化規(guī)定，方便司法機(jī)關(guān)引用，也在一定程度上彌補(bǔ)了法律的僵硬性缺點(diǎn)[3]。

（三）國家政策涉及領(lǐng)域較為全面

法律不可能面面俱到，政策亦如此，但是由于國家機(jī)關(guān)部門眾多，涉及方面廣，出臺(tái)的國家政策也較多，導(dǎo)致國家政策涉及領(lǐng)域大于法律，可以在一定程度上彌補(bǔ)法律漏洞[4]。在我國法律體系日益完善的今天，國家政策也一直扮演著先行者的角色，往往一個(gè)較為成功的國家政策之后會(huì)通過司法解釋或者立法的手段納入我國的法律體系。國家政策的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)決定了它可以在法律淵源中占有一席之地，這也是過去立法中頻頻引入國家政策的原因所在[5]。

二、采用國家政策作為法律淵源的缺陷

雖然國家政策如同法律一樣都是維護(hù)穩(wěn)定和治理社會(huì)的重要手段，在社會(huì)諸多領(lǐng)域特別是法律規(guī)制的空白和盲點(diǎn)之處發(fā)揮著重要的作用，并充分體現(xiàn)了其獨(dú)特的價(jià)值與功效。但是，國家政策本身具有的缺陷也值得思考。

（一）國家政策的采用具有一定的時(shí)代性

在建國之初法制草創(chuàng)的特定歷史背景下，國家政策在調(diào)整民事關(guān)系上確有積極意義。然而，隨著時(shí)間推移，20世紀(jì)80年代《民法通則》的立法背景現(xiàn)已不復(fù)存在：經(jīng)濟(jì)上，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型；政治上，已將“全面推進(jìn)依法治國”確立為推進(jìn)政治建設(shè)和政治體制改革的重要任務(wù)；立法上，社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，民事立法大體齊備?！睹穹ㄍ▌t》制定之初將國家政策納入規(guī)定的理由已經(jīng)不再成立，作為法源的國家政策已完成歷史使命，國家政策在民法中的定位問題應(yīng)當(dāng)置于新的時(shí)代背景下重新思考。在沒有法律規(guī)定的建國初期，國家政策作為一種可供參考的規(guī)范性文件，為司法裁判提供具有國家公信力的裁判依據(jù)。但隨著我國社會(huì)主義法律體系的不斷完善，成文法覆蓋的領(lǐng)域越來越多，對(duì)國家政策的需求也在逐步減小，尤其在民法總則頒布之后，將“國家政策”從民法的法律淵源中剔除已經(jīng)是明顯的大勢(shì)所趨，國家政策作為法律淵源應(yīng)該何去何從，這十分值得思考。

（二）國家政策的嚴(yán)謹(jǐn)性不足

由于出臺(tái)迅速、調(diào)研和征求意見的時(shí)間短，其科學(xué)性有待檢驗(yàn)，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)“拍腦袋”政策。單從國家政策文件本身來看，此類規(guī)范性文件數(shù)量龐大、時(shí)效通常較短、制定程序簡單，通常具有臨時(shí)性和指導(dǎo)性，若作為法源，勢(shì)必?fù)p害法之穩(wěn)定性。另外，由于各規(guī)范性文件制定主體的多元化，作為國家政策的各種規(guī)范性文件必然無法擺脫部門利益的系統(tǒng)性影響，不同主體制定的規(guī)范性文件之間易于產(chǎn)生沖突和矛盾。

（三）國家政策的公開公示性不足

政策通常不具備法律規(guī)范的形式，政策的制定過程有欠透明，政策本身往往并不公開。以政策作為規(guī)范人民權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，不符合依法治國的要求[6]。

三、保留國家政策及其實(shí)現(xiàn)路徑

國家政策作為法律淵源存在于我國的司法實(shí)踐之中已經(jīng)有半個(gè)世紀(jì)的歷史，其中優(yōu)劣已經(jīng)在司法實(shí)踐中展現(xiàn)得淋漓盡致。在我國社會(huì)主義法治體系初步建立的國情下，應(yīng)該對(duì)國家政策采取保留的態(tài)度，具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是仍舊在裁判中采納國家政策，作為說理甚至裁判的依據(jù)；二是不再將國家政策直接作為法律淵源，而是通過司法解釋等途徑發(fā)揮其作用。

（一）國家政策仍有其價(jià)值

上文提到的國家政策的優(yōu)勢(shì)是法律所無法媲美的，而且我國的法律體系在短時(shí)間內(nèi)也不夠健全，國家政策還有很大的發(fā)揮空間，其他法律淵源也無法完全替代其作用。此外，我國正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)各方面變革巨大，離不開政府的政策引導(dǎo)。國家政策將要在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)作為我國法律的先行者和試驗(yàn)田，會(huì)在社會(huì)發(fā)展的先進(jìn)領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用。所以要繼續(xù)發(fā)揮國家政策的作用，使其成為司法裁判中的重要依據(jù)[7]。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官可以援用不違反國家法律法規(guī)的國家政策進(jìn)行說理甚至做出裁判。

（二）采用間接手段利用國家政策而非直接手段

國家政策的固有缺陷決定了其不能作為主要裁判依據(jù)。如果想要發(fā)揮國家政策的作用，援用國家政策作為裁判依據(jù)，需要對(duì)國家政策的適用做出一定的規(guī)制，主要表現(xiàn)在通過司法解釋等途徑間接利用國家政策而非直接在裁判文書中援用，也可以通過法官的價(jià)值判斷發(fā)揮國家政策的價(jià)值。

（三）國家政策的制定主體要有所限定

國家政策出現(xiàn)問題的原因往往是因?yàn)楣珯?quán)利機(jī)構(gòu)對(duì)自身能力的過度自信以及對(duì)私權(quán)主體復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)不足。所以，要對(duì)國家政策的制定主體有所限定，將沒有能力或能力相對(duì)較低的國家機(jī)關(guān)排除在外，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)的人大和政府所制定的政策等[8]。而對(duì)主體的限定不是一成不變的，應(yīng)該隨著我國法治進(jìn)程的發(fā)展而變化，具體來講就是法律體系越健全，國家政策的制定主體范圍越小。

（四）國家政策的某些作用可以通過法律原則、習(xí)慣進(jìn)行替代

民法總則的制定將習(xí)慣納入法律淵源之中，是國家立法的一大進(jìn)步。在法律沒有明文規(guī)定的時(shí)候可以援用習(xí)慣進(jìn)行裁判，同時(shí)也可以利用一般性的法律原則進(jìn)行裁判。此時(shí)，法律原則和習(xí)慣也可以發(fā)揮彌補(bǔ)法律漏洞、細(xì)化法律規(guī)定的作用，在一定程度上可以發(fā)揮替代作用[9]。

總之，國家政策在當(dāng)今中國仍然可以發(fā)揮其獨(dú)特作用，但是國家政策的適用范圍應(yīng)該隨著法律體系的健全而不斷縮小，成負(fù)相關(guān)態(tài)勢(shì)。

四、結(jié)語

國家政策作為法律淵源而運(yùn)用到我國的司法實(shí)踐中由來已久，不僅僅在我國法治歷程中有著巨大的影響，也在當(dāng)今中國社會(huì)主義法治建設(shè)中發(fā)揮著巨大的作用。應(yīng)用國家政策作為裁判依據(jù)，不僅有歷史遺留的原因，更有明顯的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。當(dāng)然，國家政策自身的缺陷也十分明顯，使得在司法裁判中引用國家政策作為裁判依據(jù)成為一把雙刃劍。

在當(dāng)今的法治中國如何對(duì)待國家政策是一個(gè)不容忽視的命題。許多學(xué)者提出自己的見解，主要分為保留和摒棄兩個(gè)方面，各有千秋。但由《民法總則》第十條的新規(guī)定來看，對(duì)于原本的援用方式的摒棄已是大勢(shì)所趨。筆者認(rèn)為，對(duì)于國家政策應(yīng)該持保留但有所改變的態(tài)度。一是仍舊在裁判中可以采納國家政策，作為說理甚至裁判的依據(jù)；二是不再將國家政策直接作為法律淵源，而是采用間接手段利用國家政策而非直接手段；三是對(duì)國家政策的制定主體有所限定；四是通過法律原則、習(xí)慣替代國家政策的某些作用。

我國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，隨著我國法律制度不斷健全，國家政策也應(yīng)該站在新的角度、扮演新的角色，繼續(xù)發(fā)揮其獨(dú)特的規(guī)范作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]彭中禮.論國家政策的矛盾及其規(guī)制[J].法學(xué)，2018（5）：65-75.

[2]劉穎.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心[J]. 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，17（6）：78-92.

[3]孫永興，薛冰.民事政策法源性的法理學(xué)分析[J].傳承，2016（11）：110-112.

[4]李敏.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢[J].法律科學(xué)，2015（3）：96-111.

[5]薛冰.論民事政策法源性的歷史功效、現(xiàn)實(shí)困境以及價(jià)值表達(dá)路徑[J].陜西行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（1）.

[6]張紅.論國家政策作為民法法源[J].中國社會(huì)科學(xué)，2015（12）：134-156+208.

[7]張文顯.中國法治40年：歷程、軌跡和經(jīng)驗(yàn)[J].復(fù)印報(bào)刊資料：法理學(xué).法史學(xué)，2018（12）：72-91.

[8]李大勇.司法政策論要——基于行政訴訟的考察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014，36（5）：29-38.

[9]劉治斌.司法獨(dú)立性與政治性關(guān)系的歷史省察[J].陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2016（3）：70-80.

（責(zé)任編輯：李凌峰）

注1 根據(jù)北大法寶檢索，直接運(yùn)用“國家政策”概念的法律篇數(shù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果。

注2 根據(jù)北大法寶檢索，在法律條文中運(yùn)用“政策”概念的法律篇數(shù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果。