劉小平

【摘 要】在現(xiàn)實生活中，雖然有法律明文禁止建筑施工合同的非法轉(zhuǎn)包行為，但是建筑工程非法轉(zhuǎn)包的情形非常普遍，勞動者在工作中受傷的情況時有發(fā)生，對于一些特殊案件，勞動者的基本權(quán)益難以得到充分保障。在本文中，筆者擬通過具體案例對其中的問題依照相關(guān)法律規(guī)定進行討論分析。

【關(guān)鍵詞】工傷認定;非法轉(zhuǎn)包;維權(quán)

一、基本案情及法院判決

A公司為涉案工程的建設(shè)單位，B公司為涉案工程的施工單位，并為涉案工程購買了農(nóng)民工建筑工傷保險，肖某某系涉案工程的實際施工人。肖某某將涉案工程的墻體抹灰工作分包給王某某，王某某雇傭了原告夏某某進行作業(yè)。

2018年6月16日，原告夏某某在進行抹灰時，不慎從搭建的二層腳手架上墜落，導(dǎo)致股骨骨折等多處受傷。在未經(jīng)保險行政部門做出工傷認定的情況下，夏某某委托第三方鑒定機構(gòu)鑒定其工傷傷殘等級綜合評定為九級。因原告夏某某與A公司、B公司、肖某某及王某某無法就損害賠償達成一致意見，引發(fā)糾紛。

原告夏某某向法院提起訴訟，請求：1.判令A(yù)公司支付醫(yī)療費、住院伙食補助費、鑒定費、停工留薪工資、交通費、生活護理費、營養(yǎng)費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金等工傷賠償待遇合計348319元（康復(fù)性治療費另行起訴）;2.王某某、肖某某、B公司對上述賠償承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一審法院經(jīng)審理認為，工傷認定屬于社會保險行政部門的職權(quán)。未經(jīng)社會保險行政部門認定為工傷，當(dāng)事人應(yīng)向該部門申請。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百二十四條、第一百五十四條第一款第三項的規(guī)定，裁定駁回原告夏某某的起訴。

原告夏某某不服一審判決，提起上訴。二審審理期間，保險行政部門受理了夏某某的工傷認定申請。二審法院認為：A公司已投保農(nóng)民工建筑工傷保險，并已就夏某某受傷一事申請工傷認定，現(xiàn)社會保險行政部門正在審查過程中，一審駁回夏某某的起訴并無不妥，本院予以維持，裁定駁回上訴，維持原判。

二、對本案的焦點問題分析

本案中，A公司作為涉案工地是施工單位，依法繳納了工傷保險，夏某某向人民法院起訴要求其按照工傷保險待遇進行賠償，但并未按照工傷保險規(guī)定的流程進行，而是直接向人民法院提起了訴訟，最終因工傷未予以認定，而被法院駁回了起訴。對于本案，筆者依照相關(guān)法律規(guī)定進行討論分析。

問題一：勞動者所遭受的損害是否屬于工傷？應(yīng)當(dāng)如何處理？

發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者工作中發(fā)生傷亡，因?qū)嶋H施工人不具有用工主體資格，其與勞動者之間并不屬于勞動關(guān)系，多為雇傭關(guān)系，因此受害人所遭受的損害并不屬于工傷，不屬于勞動人事爭議仲裁委受案范圍，受害人可直接向人民法院起訴。

但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第四項規(guī)定：“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”。因此，受害勞動者有權(quán)要求用工單位參照工傷保險標(biāo)準(zhǔn)進行賠償。

因此筆者認為，此類案件，人民法院既可以按工傷保險規(guī)定處理，亦可按侵權(quán)糾紛處理。

問題二：法院能否以未經(jīng)工傷認定，存在程序錯誤而駁回起訴？

首先，對于受害勞動者如何維權(quán)，應(yīng)當(dāng)分兩種情形處理：

1.用工單位已經(jīng)繳納工傷保險的。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第四項規(guī)定，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位，那么用工單位在依法繳納了工傷保險的情況下，應(yīng)當(dāng)依照工傷保險相關(guān)規(guī)定進行，一般流程為先提出工傷認定申請;待工傷認定后進行勞動能力鑒定;依據(jù)鑒定結(jié)果向保險理賠;保險理賠不足部分起訴索賠;法院依法判決。

若在用工單位已經(jīng)繳納了工傷保險的情況下，直接向人民法院起訴的，可能存在兩種結(jié)果，一是如上述案例的情形，法院認為未經(jīng)工傷認定，存在程序錯誤駁回起訴;二是法院直接對本案進行實體審查，依法參照工傷保險相關(guān)規(guī)定進行判定。

筆者認為，該種做法缺乏相應(yīng)法律依據(jù)。因為《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定了用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，用工單位也可以為工程購買建筑工傷保險，那么當(dāng)需要進行保險理賠時，就必須先行進行工傷認定、勞動能力鑒定的流程。

因此，目前普遍情況是保險行政部門也會受理非法轉(zhuǎn)包過程中的工傷認定申請，并依據(jù)相關(guān)材料做出認定為工傷的決定，以達到工傷保險理賠的目的。但終究用工單位與受害勞動者之間實際上并不屬于勞動關(guān)系，所受損害也并非工傷，嚴(yán)格意義上并不能依照工傷保險相關(guān)規(guī)定進行工傷認定，更不能做出認定為工傷的決定。但是，第二種做法卻不利于解決糾紛，增加訴累。在法律規(guī)定了用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，又不能通過保險行政部門的流程獲得保險理賠，必須通過訴訟解決的話，實際并不利于糾紛的解決。

所以，筆者認為就目前情況而言，在用工單位繳納了工傷保險的情況下，用工單位與勞動者先行按照保險行政部門的規(guī)定，按照工傷保險的流程進行保險理賠是最優(yōu)的選擇。但若雙方訴諸法院了，法院也應(yīng)當(dāng)進行實體審查，而不應(yīng)當(dāng)以程序問題駁回起訴。

2.用工單位未繳納工傷保險的。

此時，受害人有兩種選擇，一是可以直接以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛為由向人民法院提起訴訟，人民法院依照《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律規(guī)定進行審理。二是向人民法院起訴請求用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，依照《工傷保險條例》等相關(guān)規(guī)定進行審理。

因此，受害人應(yīng)當(dāng)依據(jù)實際情況，結(jié)合自身需求，選擇適合自己的維權(quán)方式。

三、結(jié)語

在建設(shè)工程類案件中，通常存在勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系等眾多復(fù)雜法律關(guān)系。為了保證工程質(zhì)量，維護建設(shè)市場秩序，我國法律、行政法規(guī)均禁止非法轉(zhuǎn)包、違法轉(zhuǎn)包，但仍有不少非法分子頂風(fēng)作案，非法轉(zhuǎn)包的情形非常普遍，對于一般用工單位及勞動者而言，很難區(qū)分其中的法律關(guān)系，導(dǎo)致維權(quán)困難，勞動者對于維權(quán)索賠的對象亦難以明確。

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》要求非法轉(zhuǎn)包的單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。對于具有建筑資質(zhì)的企業(yè)，應(yīng)嚴(yán)格遵守我國建筑法的相關(guān)法律法規(guī)，不得進行非法轉(zhuǎn)包、違法分包。對于施工人員，在參與工程施工時應(yīng)留意聘請方是否具有相關(guān)建筑資質(zhì)，在工作中做好相關(guān)安全防護措施，當(dāng)在工作中受傷時，應(yīng)先向社會保險行政部門提出工傷認定申請，在社會保險行政部門做出屬于工傷的認定后，如存在勞動關(guān)系不明的，還應(yīng)先進行勞動關(guān)系確認，再要求相關(guān)責(zé)任單位或個人承擔(dān)賠償責(zé)任。這雖在很大程度上加強了勞動者的保障力度，但也正因此規(guī)定，使得非法轉(zhuǎn)包情況中的受害勞動者，更加不知所措。

現(xiàn)實生活中經(jīng)常會有因為本質(zhì)上并非勞動關(guān)系，而導(dǎo)致工傷無法認定，無法向工傷保險進行理賠的情形。此時，若受害人直接以侵權(quán)責(zé)任糾紛為由提起訴訟的，又加重了用工單位的負擔(dān)，本可通過工傷保險理賠的款項，不得不由用工單位承擔(dān)。

因此，筆者建議在工傷認定等實踐中，可以另行明確非法轉(zhuǎn)包或其他情形中應(yīng)當(dāng)按照工傷保險待遇處理的情形以及具體處理處理流程，不能以“工傷”一概而論，避免法律規(guī)定因與現(xiàn)實脫軌而無法落實到實處的情況發(fā)生。