曹明哲

摘要：證券虛假陳述責(zé)任糾紛的多、難、小、久的特點(diǎn)，導(dǎo)致按照普通一審民商事案件審理此類案件會造成成本高、資源浪費(fèi)、效率低的情況，司法實(shí)踐急切需要高效、便捷、資源充分利用的訴訟模式。從制度構(gòu)建成本來看，相較于集團(tuán)訴訟、代表人訴訟、公益訴訟等，示范判決模式為構(gòu)建成本較低的選擇。同時，示范判決與多元調(diào)解能夠有機(jī)銜接。在“示范判決+多元調(diào)解”的訴訟構(gòu)造上，應(yīng)著重解決示范案件的選定、示范案件的判決、平行案件與示范案件的關(guān)系、平行案件與多元調(diào)解的銜接等，并完善激勵措施和技術(shù)性輔助措施。

關(guān)鍵詞：證券虛假陳述 多元化糾紛解決機(jī)制 示范判決 平行案件

一、引言

證券欺詐民事賠償責(zé)任的糾紛解決機(jī)制，一直是我國法律界理論與實(shí)務(wù)的關(guān)注焦點(diǎn)和難點(diǎn)，近年來隨著證券虛假陳述糾紛案件的增多，該問題不斷成為討論的熱點(diǎn)。除了從比較法的角度為我國證券欺詐民事賠償責(zé)任的程序提供選擇外，關(guān)注本土經(jīng)驗(yàn)也是一種思路。因此，本文將選取證券虛假陳述民事賠償責(zé)任這一目前多發(fā)的證券欺詐案件類型，從此類案件的特點(diǎn)和當(dāng)前的司法困境出發(fā)，結(jié)合實(shí)踐的既有操作，嘗試構(gòu)建一套“中國方案”，以期對理論和實(shí)務(wù)有所助益。

二、當(dāng)前證券虛假陳述案件的審理模式及其困境

訴訟程序的選擇必須基于此類糾紛所具有的特點(diǎn)，因此，考察證券虛假陳述糾紛案件的特點(diǎn)和審理模式，是選擇妥當(dāng)訴訟程序的起點(diǎn)。

（一）證券虛假陳述責(zé)任糾紛的特點(diǎn)

近些年來，隨著證券市場監(jiān)管的加強(qiáng)、投資者保護(hù)意識的提高，投資者依據(jù)最高人民法院2003年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）向違反信息披露的義務(wù)人提起證券虛假陳述責(zé)任糾紛的案件逐漸增多。目前，此類案件主要存在以下四個特點(diǎn)。

一是“多”，案件數(shù)量逐年增多。據(jù)統(tǒng)計，2014年至今，全國法院審理的證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件逐漸攀升。二是“小”，原告多為中小投資者，即所謂普通散戶，我國的證券市場目前主要是自然人投資者而非機(jī)構(gòu)，獲取的信息不對稱、缺乏專業(yè)知識、短期逐利心理較重等問題是散戶的主要特征。三是“久”，即收案周期及審理周期長。四是“難”，即案件專業(yè)性強(qiáng)，審理難度和爭議較大。雖然《若干規(guī)定》為法院審理此類案件提供了法律依據(jù)，該司法解釋自2003年實(shí)施以來已經(jīng)過去了十余年，但近年來立案登記制改革、《證券法》修訂、公司證券以及訴訟法理論的完善、金融市場發(fā)展、金融監(jiān)管政策的變化等，給此類糾紛的審理帶來了諸多新情況、新問題及不確定因素，這些都增加了此類案件的審理難度。

（二）基于普通審理模式而生的困境及由此產(chǎn)生的需求

目前，許多法院在審理此類案件時，仍將此類案件作為普通一審商事案件進(jìn)行審理，但是，按照普通的一審商事案件審理此類糾紛，使法院陷入以下審理困境。

1.無效與重復(fù)工作過多

以此類糾紛中非常典型的被告逐案提出管轄權(quán)異議為例。出于各種原因，被告提出管轄權(quán)異議是證券虛假陳述案件中的常態(tài)，同時，由于案件的數(shù)量較多，被告便針對投資者起訴的每一案件逐案提出管轄權(quán)異議并針對每一裁定提出上訴，在中國裁判文書網(wǎng)存在著不少這樣重復(fù)性的管轄權(quán)裁定。被告不斷提出管轄權(quán)異議，法院重復(fù)地作出幾乎相同的裁定，一個沒有爭議且已經(jīng)沒有意義的管轄問題不斷地在上下級法院、各方當(dāng)事人之間處理，造成大量的重復(fù)與無效工作。

2.案件周期長

此類案件從被告管轄權(quán)異議申請的提出、管轄異議裁定的作出、管轄異議的上訴，到管轄異議的終審裁定等，一般需要3～4個月的時間。有學(xué)者統(tǒng)計，截至2013年3月31日，證券虛假陳述責(zé)任糾紛中，案件審理的平均值達(dá)到了405.1日（13.5個月），中位值也有351.7天（11.7個月）。甚至有的法院“在等待兩年的訴訟時效屆滿后才開始安排審理”。同時，此類案件目前還存在著比較多的爭議問題，如重大性的判斷、交易因果關(guān)系與損失因果關(guān)系的區(qū)分、系統(tǒng)風(fēng)險的認(rèn)定、投資差額損失的計算方法等，導(dǎo)致案件審理的時間更長。

3.成本高、資源浪費(fèi)

從法院證據(jù)交換和開庭角度，法院重復(fù)性地組織開庭審理，不同原告及其代理人與被告重復(fù)性就同一問題發(fā)表意見;相應(yīng)的，從裁判文書的制作和出具角度，法院需對每一個原告出具法律文書。無論對于法院還是對于當(dāng)事人，都是一種資源的浪費(fèi)。

4.審判資源無法集中

前述的各類程序性、重復(fù)性事項耗費(fèi)了法院的大量精力，導(dǎo)致法院在真正的實(shí)體爭議上往往投入不足，法院無法做到“好鋼用在刀刃上”;同時，由于此類案件后續(xù)仍有較多數(shù)量，法院的“個案審判思維”忽略了實(shí)體問題在批量案件中的示范作用，若因?yàn)橼s時間、趕結(jié)案、趕審限急于出具裁判文書而在前案中草率處理重大實(shí)體爭議問題，對后續(xù)案件將產(chǎn)生重大不利影響。

綜上，在當(dāng)前的審理模式下，受害者如果紛紛起訴，法院就須對相同或類似的案件反復(fù)進(jìn)行立案和審理，不僅程序繁復(fù)，法院和原被告都將不堪重負(fù)，而且極不經(jīng)濟(jì)。由此，在當(dāng)前證券虛假陳述的審判中，快捷、高效、低成本、資源有效利用的訴訟程序?qū)徟心Ｊ奖仨毴〈f的審判模式。

三、訴訟構(gòu)造選擇：為什么是“示范判決+多元調(diào)解”

之所以“示范判決+多元調(diào)解”是一個妥當(dāng)?shù)倪x擇，一方面系因目前的其他方案存在各類弊端，另一方面系因“示范判決+多元調(diào)解”具有一定的優(yōu)勢。

（一）關(guān)于證券欺詐民事賠償訴訟的現(xiàn)有訴訟模式

對于證券欺詐糾紛的訴訟程序，借鑒國際上的經(jīng)驗(yàn)和我國現(xiàn)行立法，理論和實(shí)務(wù)界主要提出以下四種模式。

1.集團(tuán)訴訟模式

《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第二十三條規(guī)定了“默示加入、明示退出”的集團(tuán)訴訟模式。采用此模式可減少成本，對案件批量處理。

2.公益訴訟模式

近年來我國立法與實(shí)踐加大了對公益訴訟的探索，有觀點(diǎn)認(rèn)為在證券侵權(quán)領(lǐng)域引入公益訴訟，可以最大限度節(jié)省管理訴訟成本，提升訴訟效率。在我國臺灣地區(qū)，《證券投資人及期貨交易人保護(hù)法》創(chuàng)設(shè)了證券團(tuán)體基于證券投資人及期貨交易人授權(quán)提起損害賠償之訴的證券團(tuán)體訴訟制度。

3.代表人訴訟模式

基于人數(shù)不確定的代表人訴訟經(jīng)判決或裁定生效而結(jié)案時，裁判的效力不僅及于參加訴訟的所有當(dāng)事人，還會發(fā)生效力范圍的擴(kuò)張，即判決、裁定可以被沒有登記也未參加訴訟的權(quán)利人所援引適用。可將人數(shù)不確定的代表人訴訟的此種原理運(yùn)用到證券虛假陳述責(zé)任糾紛中。

4.德國的示范訴訟模式

即將群體性訴訟中的共同事實(shí)或法律問題交給上級法院，由上級法院在一種“兩造訴訟”的框架內(nèi)先行審理，并以審理結(jié)果作為解決所有個別糾紛的基礎(chǔ)。對此，德國頒布《投資者示范訴訟法》進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范。

（二）基于其他審理模式的排除：以構(gòu)建成本最低為標(biāo)準(zhǔn)

本文認(rèn)為，當(dāng)前對于證券群體訴訟的訴訟構(gòu)造，應(yīng)以“若無必要，勿增實(shí)體”為理念，以制度構(gòu)建成本最低為標(biāo)準(zhǔn)，在盡量不觸動民事訴訟基本構(gòu)造和過多立法論等新制度的情況下構(gòu)建，在司法實(shí)踐中運(yùn)用起來。以此為標(biāo)準(zhǔn)，可得出示范訴訟模式為最佳選擇，具體而言：

1.備受爭議的集團(tuán)訴訟

集團(tuán)訴訟在我國沒有實(shí)踐、立法的支持，若采用此模式需要創(chuàng)設(shè)新的訴訟制度與模式，制度構(gòu)建成本較高。而且在《若干規(guī)定》的理解與適用中，明確了在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中不采用美國的集團(tuán)訴訟模式。此外，集團(tuán)訴訟的弊端即便在美國也備受爭議，國內(nèi)不少觀點(diǎn)均認(rèn)為應(yīng)摒棄集團(tuán)訴訟。

2.缺乏實(shí)踐的公益訴訟

公益訴訟本身在我國起步比較晚，目前仍然處于探索階段，主要在環(huán)境和消費(fèi)者公益訴訟方面探索。在證券領(lǐng)域更是尚缺乏立法支持和實(shí)踐支撐，具體的起訴主體、起訴主體是否獲得賠償金、如何管理賠償金等問題欠缺系統(tǒng)的研究和立法，制度構(gòu)建成本仍然較高。盡管如此，但是并不排除公益訴訟的相關(guān)實(shí)踐和在立法完備的情況下在證券民事賠償領(lǐng)域適用。

3.“束之高閣”的代表人訴訟

值得注意的是，2019年4月26日公開征求意見的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）（修訂草案三次審議稿）第一百零五條規(guī)定，“投資者提起虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等證券民事賠償訴訟時，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟”。無獨(dú)有偶，在2019年6月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見》（以下簡稱《科創(chuàng)板保障意見》）第十三條也指出，立足于用好、用足現(xiàn)行代表人訴訟制度。同時，2019年8月6日最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（公開征求意見稿）的第八十條、第八十三條也再次提及統(tǒng)一立案登記和代表人訴訟。

可見，代表人訴訟這一模式還是受到官方的推崇，畢竟代表人訴訟是唯一在現(xiàn)行民事訴訟法上有法可依的，在一定意義上，與本文所主張的“最低成本”也相符合。

盡管《證券法》以及相關(guān)文件意在鼓勵代表人訴訟，但是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第五十四條的代表人訴訟制度在實(shí)踐中基本不被適用，屬于“休眠條款”。人數(shù)確定的代表人訴訟在證券領(lǐng)域由于法院的限制規(guī)則很少運(yùn)用，人數(shù)不確定的代表人訴訟絕大多數(shù)法院是不愿適用的。以致有學(xué)者指出，《民事訴訟法》第五十四條的規(guī)定幾乎已成為具文。這其中的原因，一方面人數(shù)不確定的代表人訴訟不符合人民法院和證券市場的現(xiàn)有條件;另一方面則是代表人訴訟無法擺脫當(dāng)事人與代表人之間眾口難調(diào)、達(dá)成契約的成本過高的困境。因此，事實(shí)上，重申在證券民事賠償領(lǐng)域適用代表人訴訟也只是重復(fù)民事訴訟法的已有規(guī)定。司法實(shí)踐中極少情況適用代表人訴訟，尤其是人數(shù)不確定的代表人訴訟。

（三）基于頂層設(shè)計與地方的實(shí)踐探索

除了司法實(shí)踐自覺地選擇之外，頂層設(shè)計也為實(shí)施“示范判決+多元調(diào)解”提供了支撐。如《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》第七條規(guī)定“探索實(shí)行示范訴訟方式。對于系列性或者群體性民事案件和行政案件，選取個別或少數(shù)案件先行示范訴訟，參照其裁判結(jié)果來處理其他同類案件，通過個案示范處理帶動批量案件的高效解決。”

在證券領(lǐng)域，2016年，《最高人民法院、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于在全國部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元化解機(jī)制試點(diǎn)工作的通知》（以下簡稱《多元化解試點(diǎn)通知》）第十三條規(guī)定“建立示范判決機(jī)制?！?018年，《最高人民法院中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》（以下簡稱《多元化解建設(shè)意見》）第十三條亦繼續(xù)規(guī)定“建立示范判決機(jī)制。”同時，2019年的《科創(chuàng)板保障意見》第十六條也規(guī)定了“全面推動證券期貨糾紛多元化解工作，推廣證券示范判決機(jī)制。”

2019年在具體落實(shí)層面上，上海金融法院、北京市高級人民法院分別就證券領(lǐng)域的示范判決機(jī)制作出了細(xì)化規(guī)定。2019年1月，上海金融法院制定《上海金融法院關(guān)于證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《示范判決機(jī)制規(guī)定》），并于1月16日公布，并在5月5日，適用示范判決機(jī)制公開宣判原告潘某等訴被告方正科技集團(tuán)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案。北京市高級人民法院也在2019年4月29日發(fā)布《關(guān)于依法公正高效處理群體性證券糾紛的意見（試行）》（以下簡稱《處理群體性證券糾紛意見》）。前者側(cè)重于示范判決機(jī)制選定、審理等各方面，后者除了對示范判決機(jī)制的相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定外，對于涉及證券虛假陳述糾紛的調(diào)解等問題亦進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

在頂層設(shè)計與地方實(shí)踐下，“示范判決+多元調(diào)解”的具體落實(shí)有了規(guī)范依據(jù)。

（四）基于糾紛特點(diǎn)、審理困境、需求與“示范判決+多元調(diào)解”的契合

事實(shí)上，從前述相關(guān)文件，尤其是最高人民法院和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)意見中可以看出，示范判決機(jī)制一直是與多元調(diào)解共同提出的。本文認(rèn)為，示范判決連同多元調(diào)解具有以下優(yōu)點(diǎn)。

首先，示范判決所確定的結(jié)果對各方當(dāng)事人的心理預(yù)期劃定了底線，各方當(dāng)事人均可在此結(jié)果基礎(chǔ)上采取下一步的訴訟或者非訴訟行動。其次，在結(jié)果既定的情況下，被告虛假陳述行為人希冀能夠通過其他方式減少損失，挽回在投資者和證券市場中的形象;而原告投資者則希望能夠避免再次重復(fù)、避免執(zhí)行等程序拖延時間，盡快拿到賠償款。再次，在《多元化解試點(diǎn)通知》中所規(guī)定的8家專業(yè)調(diào)解組織均為證券期貨領(lǐng)域的權(quán)威專業(yè)組織，其在專業(yè)性上并不亞于法院，同時，由于專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)的非營利性和社會性，其在運(yùn)行程序上不會像在訴訟程序有諸多限制，調(diào)解機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人之間的溝通更為自由，當(dāng)事人的各類訴求亦能夠較好實(shí)現(xiàn)。最后，《多元化解試點(diǎn)通知》《多元化解建設(shè)意見》為調(diào)解的司法確認(rèn)創(chuàng)造了條件，均規(guī)定由委派調(diào)解的人民法院依法受理當(dāng)事人申請的司法確認(rèn)，這就為中級人民法院司法確認(rèn)提供了制度規(guī)范。

總之，示范判決以點(diǎn)帶面，將某一案件作為典型的示范案件后，其裁判結(jié)果可以作為其他平行案件的參照，能夠節(jié)省大量無效和重復(fù)工作。在示范案件作出后，其他平行案件可加速進(jìn)行，審理周期減少。示范判決作出后的示范效應(yīng)，能夠向各方當(dāng)事人明確案件的情況，引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)入調(diào)解程序，專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)的介入也能夠促進(jìn)調(diào)解與審判的銜接，有利于糾紛的多元化解。在示范判決中將爭議問題集中解決，將審判資源集中解決爭議問題，避免多次訴訟裁判導(dǎo)致裁判之間的抵牾，因而，“示范判決+多元調(diào)解”機(jī)制是一種可行的選擇。

四、“示范判決+多元調(diào)解”的程序

在作出上述選擇后，為真正使“示范判決+多元調(diào)解”機(jī)制落地，還需要具體的程序構(gòu)建，即為“示范判決+多元調(diào)解”機(jī)制構(gòu)建一套完整、實(shí)用、便捷的程序。拆解“示范判決+多元調(diào)解”，主要包括以下四個部分：示范案件的選定、示范案件的判決、平行案件與示范案件的關(guān)系、平行案件與多元調(diào)解的銜接。因此，本文將從上述角度逐一進(jìn)行具體分析。

（一）示范案件的選定

選定示范案件是第一步。由于示范案件本身所具有的示范性、典型性，決定了其在整個證券訴訟中的重要性。結(jié)合《示范判決機(jī)制規(guī)定》和《處理群體性證券糾紛意見》，本文認(rèn)為示范案件應(yīng)依照以下兩個方面進(jìn)行確定。

1.示范案件應(yīng)具有代表性

示范案件應(yīng)當(dāng)包含同類糾紛共同的事實(shí)和法律爭議，并具有代表性，為多數(shù)案件所具備的。同時，本文認(rèn)為，示范案件并不一定限定為一個，亦可能為兩個或者多個。例如，依據(jù)《證券法》第六十九條以及《若干規(guī)定》第七條，證券虛假陳述責(zé)任糾紛中的被告除了發(fā)行人、上市公司之外，根據(jù)具體情況還可能存在董事、監(jiān)事等高級管理人員以及專業(yè)中介機(jī)構(gòu)等所謂“其他虛假陳述行為人”。因此，此類案件的被告可能含有多個，或許選定的案件中并無除上市公司的其他被告;但若在示范案件作出后，出現(xiàn)了部分存在共同被告的案件，則對于此類案件仍可選定作為示范判決，就共同被告承擔(dān)責(zé)任的問題再次進(jìn)行審理和明確。

2.示范案件的確定程序

示范案件的選定既可以依申請，即當(dāng)事人認(rèn)為其案件具有典型性的，可向法院提交申請請求法院選定作為示范案件;也可以依職權(quán)由法院在諸多案件中選定具有典型性的案件，對此，《示范判決機(jī)制規(guī)定》和《處理群體性證券糾紛意見》均進(jìn)行了規(guī)定。同時，鑒于示范案件的重要性，對于最終決定何者作為示范案件，應(yīng)由人民法院的庭級法官會議、跨部門法官會議或者審判委員會決定，以此作為示范案件典型性的內(nèi)部程序性保障。在此處可以借鑒公益訴訟的運(yùn)行機(jī)制，即若是權(quán)威性、公益性的機(jī)構(gòu)提起的案件，可以作為選定示范案件的標(biāo)準(zhǔn)，減少確定示范案件的成本并提升示范案件的權(quán)威性。對此，《示范判決機(jī)制規(guī)定》第六條指出，由國家機(jī)關(guān)或依法設(shè)立的公益性組織機(jī)構(gòu)支持訴訟且符合示范案件選定條件的，優(yōu)先選定作為示范案件。此規(guī)定值得采用。值得注意的是，公開征求意見的《證券法》（修訂草案三次審議稿）第九十四條規(guī)定，國家設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)能夠支持投資者起訴。即有投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)支持的案件亦可以作為示范案件。

（二）示范案件的判決

示范案件的判決具有典型性，故應(yīng)保障示范判決的“正確性”，因此，在程序上，示范判決的確定如示范案件的選定同樣應(yīng)得到重要的程序保障，如《示范判決機(jī)制規(guī)定》第四十五條規(guī)定，合議庭對示范案件評議后，作出示范判決前，應(yīng)當(dāng)提交本院證券業(yè)案件法官專業(yè)委員會討論，必要時可以提請本院審判委員會討論決定。

同時，由于示范判決涉及案件中共同的法律和事實(shí)問題，若保證示范判決的權(quán)威性，就需要保證這些共通性事實(shí)與法律問題在價值判斷結(jié)論上的妥當(dāng)。如前所述，目前在此類案件中，一些重要的價值判斷問題存在著較大的分歧，造成了裁判的不統(tǒng)一，如典型信息的重大性問題、揭露日的判斷、系統(tǒng)風(fēng)險的扣除與考量等。希冀最高人民法院能夠盡快就上述問題進(jìn)行完善，推動示范判決更加順暢。

（三）平行案件與示范案件的關(guān)系

示范案件作出判決后，對于其他平行案件，應(yīng)采取“原則適用、不適用個案審查”的思路，即具有相同情況的案件，法院可依申請或者依職權(quán)直接適用示范判決所確定的事實(shí)和法律，當(dāng)事人有異議的，進(jìn)行個案審查。對于適用示范判決的平行案件，應(yīng)當(dāng)簡化處理，如《示范判決機(jī)制規(guī)定》和《處理群體性證券糾紛意見》均規(guī)定，當(dāng)事人要求裁判的，可采用表格式和要素式等簡化方式明確投資人可以獲得的賠償項目及賠償金額，以減少重復(fù)性工作并提高訴訟效率。

（四）平行案件與多元調(diào)解的銜接

在示范判決生效后，對于其他平行案件，法院可以在征求當(dāng)事人的意見上優(yōu)先導(dǎo)入多元調(diào)解程序，依托第三方對案件進(jìn)行調(diào)解?！妒痉杜袥Q機(jī)制規(guī)定》和《處理群體性證券糾紛意見》均對于平行案件優(yōu)先進(jìn)入調(diào)解進(jìn)行了規(guī)定。但是，目前多元調(diào)解存在著一些障礙，影響著多元調(diào)解的作用發(fā)揮，本文從以下三個方面對多元調(diào)解中存在的問題進(jìn)行解決。

1.明確訴訟費(fèi)的減免

《處理群體性證券糾紛意見》和《示范判決機(jī)制規(guī)定》分別規(guī)定了案件受理費(fèi)可以免予收取、案件受理費(fèi)可以按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的四分之一收取的新標(biāo)準(zhǔn)，是對現(xiàn)行訴訟費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)的突破，并且區(qū)分了審判進(jìn)程的不同而采取不同的減免措施，在鼓勵調(diào)解的同時保障司法成本，值得贊同。但是此需要法律或者行政法規(guī)的進(jìn)一步確認(rèn)。

2.完善司法確認(rèn)

《民事訴訟法》第一百九十四條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出申請司法確認(rèn)。盡管《多元化解試點(diǎn)通知》《多元化解建設(shè)意見》規(guī)定了委派調(diào)解的法院可受理司法確認(rèn)，一定程度上突破了民事訴訟法關(guān)于司法確認(rèn)的管轄規(guī)定，不拘泥于基層人民法院，但是其前提是法院委派調(diào)解;同時，擴(kuò)大了司法確認(rèn)的適用范圍，不局限于人民調(diào)解委員會的調(diào)解。但是，一方面，若非法院委派調(diào)解，則仍然需要向基層人民法院申請司法確認(rèn)，而這與證券虛假陳述由中級人民法院管轄是相違背的。有些基層法院通過專項向最高人民法院、證監(jiān)會請示，并最終拿到“紅頭文件”，可以對調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議在基層人民法院確認(rèn)。因而解決此問題要么修訂法律、司法解釋變更證券類案件的級別管轄，要么改變司法確認(rèn)的管轄;另一方面，司法確認(rèn)的適用擴(kuò)大還需要《民事訴訟法》的法律確認(rèn)才能夠真正名正言順。制度的掣肘壓縮多元調(diào)解的適用空間，因而本文建議未來通過修訂法律、司法解釋的方式將調(diào)解組織司法確認(rèn)的相關(guān)問題予以明確，為當(dāng)事人的調(diào)解提供更多的制度選擇。

3.借鑒“先行賠付”，調(diào)解中引入共管賬戶模式

《處理群體性證券糾紛意見》第二十七條規(guī)定，相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)在調(diào)解期間，可與被告共同設(shè)立共管賬戶，由被告先行存入預(yù)付損失賠償金，用于調(diào)解協(xié)議生效后，被告向投資人支付損失賠償金。此種模式稱為“共管賬戶”模式。由于被告虛假陳述行為人先將賠償款打入共管賬戶，向投資者表達(dá)了調(diào)解誠意，對于吸引投資者調(diào)解具有重要意義。

此種共管賬戶的正當(dāng)性來源在于近幾年在證券虛假陳述賠償方面的新制度，即先行賠付制度。先行賠付是指當(dāng)投資者因?yàn)榘l(fā)行人的虛假陳述或者其他證券違法行為而產(chǎn)生損失時，與發(fā)行人相關(guān)的控股股東、實(shí)際控制人或者保薦人等中介機(jī)構(gòu)，在投資者未起訴前，主動向投資者賠償因發(fā)行人的違法行為而產(chǎn)生的損失。目前，有萬福生科、海聯(lián)訊、欣泰電氣三起證券虛假陳述案件是通過先行賠付制度解決投資者賠償問題的。在這種操作模式中，投資者賠付工作均采用由先行賠付人出資設(shè)立專項基金的模式，中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司作為第三方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)具體工作。

因而，《處理群體性證券糾紛意見》中的“共管賬戶”模式，實(shí)際上就是先行賠付制度的借鑒，將已經(jīng)成熟的非訴經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用到調(diào)解中值得贊同。值得注意的是，在《科創(chuàng)板保障意見》中，也對借鑒先行賠付作出了規(guī)定，第十三條指出，要借鑒先行賠付，將執(zhí)行款項交由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提存，通過證券交易結(jié)算系統(tǒng)由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行二次分配。

（五）示范判決、多元調(diào)解中的技術(shù)性輔助措施

在證券虛假陳述糾紛的化解工作中，除了程序性問題的簡化、合并、創(chuàng)新之外，也有一些技術(shù)性問題需要解決。在《處理群體性證券糾紛意見》和《示范判決機(jī)制規(guī)定》中均明確規(guī)定專業(yè)問題分析、核定損失均可交由第三方完成，這無疑是正確的。但是，在此類糾紛中仍然存在以下兩個問題需要進(jìn)一步明確。

1.明確交易數(shù)據(jù)的統(tǒng)一與調(diào)取

依照民事訴訟舉證規(guī)則，投資者向法院起訴時需要一并提交其交易涉案證券的交易記錄，實(shí)踐中，這些交易記錄來源于投資者所開立賬戶的證券公司并加蓋證券公司或其營業(yè)部的印章。通常而言，此種交易記錄的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)無問題。但是，在司法實(shí)踐中，被告往往對于投資者提交的交易數(shù)據(jù)真實(shí)性不予認(rèn)可。實(shí)際上，這種質(zhì)疑不無道理：一方面，投資者所提供的交易記錄有時往往具有“選擇性”，其對于在特定階段的交易記錄進(jìn)行選擇性提供，或者只提供買入、或者只提供賣出，甚至是亂序的。這種情況對于投資差額損失的計算造成重大影響。另一方面，由于各個證券公司所用的系統(tǒng)不同，導(dǎo)致證券公司出具的投資者交易記錄亦不同。目前，證券公司所使用的主流交易系統(tǒng)由金證、恒生、頂點(diǎn)等多公司提供，各系統(tǒng)出具的交易記錄包含內(nèi)容不同，有的只包含成交日期，不包含具體時間。

因而為核實(shí)投資者的交易記錄，準(zhǔn)確計算投資差額損失，人民法院只能向特定的專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)取數(shù)據(jù)，基于此，《處理群體性證券糾紛意見》和《示范判決機(jī)制規(guī)定》均明確規(guī)定法院可依申請、依職權(quán)向相關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)取交易記錄。如《處理群體性證券糾紛意見》第四條規(guī)定，“對投資人提供的交易記錄等憑證，另一方當(dāng)事人有異議并另行提供交易記錄等反駁證據(jù)，人民法院無法確認(rèn)任何一方當(dāng)事人提交的交易記錄等憑證證明力的，任何一方當(dāng)事人均可申請人民法院向相關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)取交易記錄等憑證，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。當(dāng)事人未提出調(diào)取申請的，為查明案情，人民法院應(yīng)依職權(quán)予以調(diào)取?！?/p>

但是，這也只是解決了交易數(shù)據(jù)的調(diào)取問題，另有兩個問題需要進(jìn)一步明確和解決。其一，向何機(jī)構(gòu)調(diào)取？目前持有投資者交易數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)包括但不限于滬深兩個證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限公司、中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司等，各機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)特點(diǎn)不一，用途不一，存在著差別，何者是最合適《若干規(guī)定》投資差額損失計算方式的交易數(shù)據(jù)，尚需實(shí)踐進(jìn)一步明確。目前在訴訟中可采用的方式是雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可某一機(jī)構(gòu)的交易數(shù)據(jù)，并以此為基礎(chǔ)計算投資差額損失。其二，交易數(shù)據(jù)的電子化。由于現(xiàn)在投資差額損失均為公式計算，因此，借助信息化手段，投資者的投資差額損失批量計算和一鍵化生成可以實(shí)現(xiàn)，可大量節(jié)約工作量。但是，這種方式的基礎(chǔ)性工作是電子化交易數(shù)據(jù)及其格式統(tǒng)一。若相關(guān)機(jī)構(gòu)向法院出具的為紙質(zhì)交易數(shù)據(jù)，則紙質(zhì)化數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化工作無疑加大了損失計算的工作量，這種問題在幾十人的投資者時尚不成問題，但是在幾百人甚至更多人時，則成為問題，對于法院和第三人調(diào)解機(jī)構(gòu)均是如此。因而，本文建議，第三方機(jī)構(gòu)在做好數(shù)據(jù)的加密工作的同時，可向法院出具電子數(shù)據(jù)。

2.需完善證券市場專業(yè)問題的鑒定、分析機(jī)制

在當(dāng)前的糾紛中，顯露出的一個重要難點(diǎn)問題是《若干規(guī)定》第十九條第（四）項的“損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險等其他因素所導(dǎo)致”這一證券市場系統(tǒng)風(fēng)險，這一問題在過去一直存在，但隨著2015年上半年所謂證券市場異常波動，此問題被推上了風(fēng)口浪尖。系統(tǒng)風(fēng)險的認(rèn)定在法院之間不統(tǒng)一，影響了裁判的權(quán)威。具體如何剔除證券市場系統(tǒng)風(fēng)險存在不同的方法，包括“統(tǒng)一確定系統(tǒng)風(fēng)險直接比例法”“統(tǒng)一確定系統(tǒng)風(fēng)險相對比例法”“個案計算系統(tǒng)風(fēng)險直接比例法”等都有使用。對于是否存在證券市場系統(tǒng)風(fēng)險以及其比例，在司法實(shí)踐中一些地方法院希望證監(jiān)會能像證券犯罪刑事訴訟中那樣出具“認(rèn)定函”或者“確認(rèn)意見”，也有些地方法院考慮通過專家證人、專業(yè)陪審員以及第三方鑒定機(jī)構(gòu)解決這一問題。由此，為了解決這一問題，《示范判決機(jī)制規(guī)定》和《處理群體性證券糾紛意見》均規(guī)定，法院可委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)分析。

但是問題在于，什么樣的專業(yè)機(jī)構(gòu)具有這樣的資質(zhì)能夠分析證券市場系統(tǒng)風(fēng)險的具體系數(shù)？其算法是否合理？鑒于此，本文認(rèn)為，借鑒普通訴訟中的鑒定問題，一方面最高人民法院可劃定具有此種核算資質(zhì)的相關(guān)機(jī)構(gòu)供法院和當(dāng)事人選擇;另一方面可在訴訟中由雙方當(dāng)事人共同選定鑒定機(jī)構(gòu)，再在訴訟中由鑒定機(jī)構(gòu)接受當(dāng)事人和法院的詢問。

五、結(jié)論

綜合上述，證券虛假陳述責(zé)任糾紛的多、難、小、久的特點(diǎn)，導(dǎo)致按照普通一審模式審理此類案件會造成無效和重復(fù)工作過多、成本高、資源浪費(fèi)、效率低的情況，司法實(shí)踐急切需要高效、便捷、資源充分利用的訴訟模式。從制度構(gòu)建成本來看，相較于集團(tuán)訴訟、代表人訴訟、公益訴訟等，示范判決模式為構(gòu)建成本較低的選擇。同時，示范判決與多元調(diào)解能夠有機(jī)銜接。

在“示范判決+多元調(diào)解”的訴訟構(gòu)造上，應(yīng)著重解決以下問題：在示范案件、示范判決的選擇機(jī)制上，通過細(xì)化程序加以規(guī)范，為示范案件與平行案件提供程序保障，并細(xì)化平行案件導(dǎo)入調(diào)解的流程;在證券虛假陳述的實(shí)體爭議問題上，最高人民法院通過司法解釋的方式對爭議問題進(jìn)一步明確;在激勵措施上，對于通過多元調(diào)解方式化解的案件，訴訟費(fèi)減免力度進(jìn)一步加大;協(xié)調(diào)司法確認(rèn)級別管轄與證券虛假陳述級別管轄之間的矛盾，擴(kuò)大司法確認(rèn)的適用空間;借鑒先行賠付的方式，在個別調(diào)解中，亦可采用“共管賬戶”模式;在技術(shù)性輔助措施的完善上，明確法院調(diào)取交易數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)用電子化交易數(shù)據(jù);劃定具有證券市場專業(yè)問題核算、分析資質(zhì)的相關(guān)機(jī)構(gòu)供法院和當(dāng)事人選擇。