朱文英

當(dāng)代社會，智能手機(jī)已經(jīng)成為生活必需品。利用手機(jī)觀看視頻、查閱資料、處理文件等已經(jīng)成為人們生活的一部分，網(wǎng)絡(luò)視頻直播的終端正在從PC走向移動(dòng)端，并迅速得到普及。2018上半年中國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模為60 906萬人，占整體網(wǎng)民比例的76%[1]。體育比賽的收看亦如此。用手機(jī)觀看體育比賽業(yè)已成為體育運(yùn)動(dòng)愛好者尤其是年輕人的首選，新媒體轉(zhuǎn)播權(quán)逐漸成為當(dāng)代賽事轉(zhuǎn)播的重要途徑，并成為體育賽事轉(zhuǎn)播市場的新寵。如中國移動(dòng)咪咕成為2018 央視世界杯新媒體及電信傳輸渠道指定官方合作伙伴[2]。

但另一方面，隨著無限流量、超大儲存等通訊技術(shù)的進(jìn)步，在體育賽場，任何攜帶手機(jī)的觀眾都可以通過手機(jī)網(wǎng)絡(luò)將比賽的短視頻上傳至社交媒體或者直播平臺。這會對轉(zhuǎn)播體育賽事的傳統(tǒng)媒體造成極大沖擊，并直接損害轉(zhuǎn)播商并進(jìn)而損害體育賽事組織者的經(jīng)濟(jì)利益。而隨著5G時(shí)代的到來，通訊技術(shù)得到了飛速提升，手機(jī)在線直播賽事將會成為可能。手機(jī)用戶可能會擅自直播體育賽事，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也可能會為手機(jī)用戶直播體育賽事提供便利或者將手機(jī)用戶體育賽事的直播畫面在自己平臺播放，這些可能出現(xiàn)的情形會構(gòu)成違反合同（購買的門票上有限制條款）、反不正當(dāng)競爭（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的行為）和民事侵權(quán)。對于此類不法行為，實(shí)務(wù)中，我國的轉(zhuǎn)播商一般通過著作權(quán)侵權(quán)、反不正當(dāng)競爭等理由起訴相關(guān)網(wǎng)絡(luò)公司，但訴訟結(jié)果并不理想。理論上雖然一直集中于轉(zhuǎn)播權(quán)方面的探討，但是，我國目前尚未有立法對轉(zhuǎn)播權(quán)作出規(guī)定，以轉(zhuǎn)播權(quán)侵權(quán)提起訴訟尚無直接法律依據(jù)。因此，筆者以為，在利用著作權(quán)解決此類糾紛存在諸多障礙、反不正當(dāng)競爭困難重重的情形下，利用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，將轉(zhuǎn)播權(quán)納入侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的“權(quán)益”范疇，并以此為基礎(chǔ)，針對手機(jī)用戶及網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)行為，從侵權(quán)法的角度探討手機(jī)用戶（包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）擅自直播體育賽事的侵權(quán)構(gòu)成及責(zé)任承擔(dān)，將不失為保護(hù)轉(zhuǎn)播權(quán)人合法權(quán)益的有效路徑。

1 手機(jī)視頻直播的流程及特征

科技的進(jìn)步帶來了網(wǎng)絡(luò)視頻直播技術(shù)的飛躍，為手機(jī)用戶進(jìn)行視頻直播提供了技術(shù)上的簡化和保障。

1.1 手機(jī)視頻直播的工作流程

從技術(shù)角度分析，手機(jī)視頻直播的工作流程主要包括前端拍攝、編碼回傳、平臺解碼、視頻輸出[3]、視頻播放幾個(gè)環(huán)節(jié)。根據(jù)這一流程，目前的4G手機(jī)已經(jīng)完全能夠完成前兩個(gè)環(huán)節(jié)的工作（無需進(jìn)行硬解碼）。編碼回傳的快慢主要取決于網(wǎng)絡(luò)的帶寬和速度，而目前的網(wǎng)速已經(jīng)相當(dāng)快捷并將繼續(xù)提高（且已成為現(xiàn)實(shí)）。然后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（平臺）通過解碼程序?qū)⑸蟼髦疗脚_的資料進(jìn)行技術(shù)解碼后，將視頻再行輸送至多媒體終端用戶（手機(jī)、PC等）。

在此流程中，手機(jī)視頻直播是通過手機(jī)應(yīng)用程序（app）來進(jìn)行的。手機(jī)用戶在上傳視頻時(shí)，必須安裝應(yīng)用程序（app）。而無論是蘋果的IOS 系統(tǒng)還是谷歌的Android 系統(tǒng)，可以用于視頻通信的手機(jī)app 非常多。手機(jī)用戶只需要在手機(jī)上下載并安裝app，將手機(jī)錄制的視頻通過網(wǎng)絡(luò)跟網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺通信交互數(shù)據(jù)，然后從平臺輸送給用戶，其他手機(jī)用戶就可以在手機(jī)上收看直播的視頻或節(jié)目。手機(jī)用戶也可以在網(wǎng)上租賃互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，然后放上自己的代碼，配置網(wǎng)址，其他人可以去留言、上傳視頻等。申請網(wǎng)址以及獲得代碼都需要經(jīng)過審核，不過該審核程序非常簡便。著名的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（平臺），如阿里巴巴（淘寶）、騰訊（微信、QQ）、優(yōu)酷、愛奇藝、奇虎360、咪咕等被廣泛使用，手機(jī)用戶可以根據(jù)自己的愛好選擇自己喜歡的平臺、網(wǎng)頁，隨時(shí)隨地上傳自己錄制的視頻，也可以隨意瀏覽、觀看或轉(zhuǎn)發(fā)他人上傳的視頻、畫面或圖片。

1.2 手機(jī)直播視頻的特征

觀眾進(jìn)入賽場觀看比賽，攜帶手機(jī)已經(jīng)成為常態(tài)。如果手機(jī)用戶在賽場觀看體育比賽，就可能利用手機(jī)錄制比賽過程并即時(shí)進(jìn)行賽事直播。與轉(zhuǎn)播商的現(xiàn)場直播相比，手機(jī)用戶的直播視頻具有以下特征：

（1）原始性。手機(jī)畫面受手機(jī)功能的限制，除了利用手機(jī)自帶的功能進(jìn)行簡單修飾外，錄制視頻的手機(jī)用戶不可能像賽事轉(zhuǎn)播那樣進(jìn)行畫面選擇和編輯，所以其錄制傳送的畫面都沒有經(jīng)過任何剪輯，為原始畫面。

（2）即時(shí)性。手機(jī)用戶不需要也很難對視頻進(jìn)行剪輯，錄制的同時(shí)將可能會直接發(fā)送，無需等待。而賽事轉(zhuǎn)播商需要將賽場所有機(jī)位的視頻或鏡頭匯總、選擇、剪輯并綜合編輯，然后發(fā)送出去，期間雖然都是技術(shù)操作，間隔雖然很短暫，但仍然存在時(shí)間間隔。

（3）單一性。手機(jī)用戶通常用自己的手機(jī)在固定位置進(jìn)行視頻錄制，受自己手機(jī)設(shè)備、賽場位置所限，其輸送的視頻畫面比較單一，且畫面質(zhì)量不如專業(yè)設(shè)備。而體育賽事轉(zhuǎn)播商為了提高轉(zhuǎn)播質(zhì)量以更大程度地吸引觀眾，通常會在賽場內(nèi)安置諸多機(jī)位，并將比賽的實(shí)時(shí)畫面全部傳到直播間，然后對所有的鏡頭進(jìn)行匯總、選擇和編輯，形成最全面、最優(yōu)質(zhì)的直播視頻，然后輸送出去。體育賽事轉(zhuǎn)播商的視頻畫面角度更全，質(zhì)量更佳。

（4）傳播的廣泛性。觀眾人數(shù)與體育賽事的質(zhì)量和規(guī)模有很大關(guān)系。重大體育比賽如國際足聯(lián)的足球比賽，每場比賽觀眾有數(shù)萬人。對于比賽觀眾來說，可以禁止他們隨身攜帶照相、錄像設(shè)備，但是卻不能禁止他們攜帶手機(jī)。而觀眾在比賽期間發(fā)送視頻也很常見，很難禁止?！熬W(wǎng)絡(luò)無國界”意味著視頻傳播的速度和范圍相當(dāng)廣泛，不受空間和地域的限制。當(dāng)然絕大多數(shù)觀眾上傳視頻或者畫面是為了分享快樂和精彩瞬間，并非為了牟利，而且手機(jī)用戶基本是上傳零星片段，但也不排除將來技術(shù)成熟時(shí)有些手機(jī)用戶會持續(xù)上傳完整的比賽視頻以牟取利益。

2 手機(jī)用戶直播體育賽事侵權(quán)法律關(guān)系結(jié)構(gòu)

筆者以為，確定手機(jī)直播賽事侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定此類侵權(quán)法律關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)，即確定侵權(quán)關(guān)系的主體——權(quán)利主體（受害人）和責(zé)任主體（加害人），以及所侵犯的權(quán)利類型即侵犯的是什么權(quán)利。

2.1 權(quán)利主體

在手機(jī)網(wǎng)絡(luò)直播體育賽事侵權(quán)法律關(guān)系中，權(quán)利主體為轉(zhuǎn)播權(quán)人，它是此類侵權(quán)中利益受到損害的人。但是，筆者以為，就轉(zhuǎn)播權(quán)人來說，應(yīng)當(dāng)包括轉(zhuǎn)播權(quán)所有人和轉(zhuǎn)播商兩類。

（1）轉(zhuǎn)播權(quán)所有人（owner）。對于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的歸屬，理論界一直存在爭議，實(shí)踐中對轉(zhuǎn)播權(quán)歸屬的規(guī)定也各不相同。考察國際組織及其他國家的規(guī)定，有的歸體育組織，如《奧林匹克章程》明確規(guī)定奧運(yùn)會的轉(zhuǎn)播權(quán)完全屬于國際奧委會[4]，《國際足聯(lián)章程》第十二章第71 條也明確規(guī)定國際足聯(lián)（FIFA）是其所管轄所有賽事所有權(quán)利的最初的所有者。這些權(quán)利包括視聽和錄制，復(fù)制和播放版權(quán)，多媒體版權(quán)等。至于各國的法律規(guī)定，有的屬于俱樂部（如美國），有的屬于賽事組織者（如德國、荷蘭、意大利），有的屬于體育組織及俱樂部（如英國）[5]。我國的理論探討也存在爭議，但一般認(rèn)為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的主體為主辦此類賽事的體育組織，也就是說，體育組織是其所舉辦賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)所有人。體育組織一般在其章程中都規(guī)定對其舉辦的賽事享有各種賽事權(quán)利。例如，《中國足球協(xié)會章程》（2017）第56 條規(guī)定：“賽事權(quán)利（一）根據(jù)《國際足聯(lián)章程》和《中華人民共和國體育法》規(guī)定，本會作為中國足球運(yùn)動(dòng)的管理機(jī)構(gòu)，是本會管轄的各項(xiàng)賽事、活動(dòng)所產(chǎn)生的所有權(quán)利的最初所有者。這些權(quán)利包括但不限于各種賽事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)、市場開發(fā)和推廣權(quán)利以及財(cái)務(wù)權(quán)利等。（二）本會可根據(jù)需要以單獨(dú)、合作或授權(quán)等方式行使上述權(quán)利。（三）本會保障和維護(hù)中國足協(xié)及會員組織比賽所產(chǎn)生的商務(wù)資源權(quán)利。（四）本會保障和維護(hù)俱樂部自身擁有及參加比賽時(shí)所產(chǎn)生的商務(wù)資源權(quán)利。（五）本會及其會員有權(quán)在其管轄范圍內(nèi)，授權(quán)傳播涉及足球比賽、足球活動(dòng)的圖像、聲音及其他數(shù)據(jù)?！辈贿^，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的歸屬雖然有爭議，但是各方主體更關(guān)注的是轉(zhuǎn)播權(quán)的收益分配。

（2）轉(zhuǎn)播商（broadcaster）。任何體育賽事要進(jìn)行現(xiàn)場直播，必須通過專業(yè)技術(shù)對現(xiàn)場比賽進(jìn)行錄制、剪輯、制作，并將比賽畫面實(shí)時(shí)發(fā)送出去，如此強(qiáng)大的技術(shù)要求需要專業(yè)的媒體公司來執(zhí)行。轉(zhuǎn)播權(quán)所有人雖然對其舉辦的賽事享有包括轉(zhuǎn)播權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)利，但是它們幾乎都是將自己所有的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)通過出售的方式出讓與轉(zhuǎn)播商。轉(zhuǎn)播商通過授權(quán)或購買取得該項(xiàng)賽事的獨(dú)占或排他性轉(zhuǎn)播權(quán)，負(fù)責(zé)制作賽事畫面并利用各種通訊方式傳輸出去以供觀眾收看，傳統(tǒng)的賽事轉(zhuǎn)播接受終端主要是電視。但是，隨著通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，許多新媒體形式也開始加入體育賽事轉(zhuǎn)播的競爭[6]。新媒體轉(zhuǎn)播權(quán)在整個(gè)轉(zhuǎn)播權(quán)的占比不斷上升，導(dǎo)致轉(zhuǎn)播權(quán)的利用方式在發(fā)生重大變化，同時(shí)也成為轉(zhuǎn)播權(quán)侵權(quán)的“重災(zāi)區(qū)”。在此類侵權(quán)中，轉(zhuǎn)播商是最直接的受害人，畢竟因?yàn)樗鼮榱双@得賽事轉(zhuǎn)播權(quán)向轉(zhuǎn)播權(quán)所有人支付了巨額的費(fèi)用，并希望通過轉(zhuǎn)播比賽收回成本并獲得利益。以中超聯(lián)賽為例，中國足協(xié)將中超聯(lián)賽的媒體權(quán)利委托給中超公司運(yùn)行，中超公司與體奧動(dòng)力簽訂了全媒體轉(zhuǎn)播權(quán)協(xié)議，體奧動(dòng)力成為主轉(zhuǎn)播商（或者稱初級轉(zhuǎn)播商），獲準(zhǔn)進(jìn)場制作賽事信號，并發(fā)送給次級轉(zhuǎn)播商（即從體奧動(dòng)力處購買信號的轉(zhuǎn)播商），次級轉(zhuǎn)播商即可在自己的平臺播放體育賽事。

因此，無論如何，體育賽事組織是其舉辦賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)的所有人，通過開發(fā)或出售等方式授權(quán)與轉(zhuǎn)播商，轉(zhuǎn)播商從而取得獨(dú)占轉(zhuǎn)播權(quán)，成為轉(zhuǎn)播該場比賽的權(quán)利人，即權(quán)利主體，也是此類侵權(quán)的直接受害人。

2.2 責(zé)任主體

在侵權(quán)法律關(guān)系中，另一方當(dāng)事人為加害人也即責(zé)任主體。筆者以為，在手機(jī)用戶直播體育賽事的侵權(quán)行為中，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)包括兩類：手機(jī)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

（1）手機(jī)用戶。對于手機(jī)用戶來說，要進(jìn)入賽場觀看比賽，就必須購買門票。如果該場比賽有現(xiàn)場轉(zhuǎn)播，門票上會有直接的提示，包括各項(xiàng)注意和禁止事項(xiàng)。為了保護(hù)轉(zhuǎn)播商的獨(dú)占轉(zhuǎn)播權(quán)，門票上一般會提示觀眾禁止攜帶相機(jī)或錄像設(shè)備。但是，手機(jī)已經(jīng)成為現(xiàn)代人的標(biāo)配，不可能禁止觀眾攜帶手機(jī)進(jìn)入賽場，也不現(xiàn)實(shí)。但另一方面，通信技術(shù)的發(fā)展又為手機(jī)直播賽事提供了可能性。一旦技術(shù)成熟，手機(jī)用戶就可以利用手機(jī)直播體育賽事，從而對轉(zhuǎn)播商構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，就目前的實(shí)踐來看，絕大多數(shù)手機(jī)用戶錄制的視頻都是片段，時(shí)間也很短，尚不能錄制全程比賽過程并隨時(shí)上傳（即邊錄邊傳），但是卻不能否認(rèn)，一旦技術(shù)的進(jìn)步解決了此類障礙，手機(jī)用戶就可以隨時(shí)按照自己的意愿錄制并即時(shí)上傳網(wǎng)絡(luò)。對絕大多數(shù)手機(jī)用戶來說，上傳比賽視頻（一般是片段）主要是為了炫耀、分享比賽的瞬間，而不是以營利為目的，對此類侵權(quán)無需主張權(quán)利救濟(jì)。但是，如果手機(jī)用戶將比賽視頻上傳網(wǎng)絡(luò)是以營利為目的，則侵犯了轉(zhuǎn)播權(quán)人的獨(dú)占轉(zhuǎn)播權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。作為手機(jī)用戶播放視頻的必要路徑，手機(jī)用戶必須通過app程序上傳視頻，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（也即網(wǎng)絡(luò)平臺）在其中起著決定性作用，畢竟沒有路徑就不能在網(wǎng)上發(fā)散。此外，各網(wǎng)絡(luò)平臺為了吸引更多的用戶，會采取各種手段迎合用戶的需求，體育賽事分享就是一項(xiàng)重要的內(nèi)容，因?yàn)轶w育賽事特別是重大體育賽事屬于稀缺資源，轉(zhuǎn)播權(quán)購買費(fèi)用高昂，有的網(wǎng)絡(luò)平臺不惜采取非法手段盜播他人網(wǎng)站的視頻，從而成為侵權(quán)責(zé)任主體。這也是目前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的主要情形。有人以2012年至2019年涉及的6起10份判決書為研究對象，對體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)糾紛進(jìn)行了分析[7]。筆者考察了作者的統(tǒng)計(jì)資料，雖然統(tǒng)計(jì)不完整，作者的著眼點(diǎn)也不在此，但這6起案件顯然都來自于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。

隨著通訊技術(shù)的進(jìn)步，如果科技發(fā)展突破了技術(shù)障礙，那么也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供了更加便捷、經(jīng)濟(jì)的途徑。平臺完全可以通過手機(jī)用戶實(shí)現(xiàn)其所期望的目標(biāo)。網(wǎng)絡(luò)平臺和手機(jī)用戶的聯(lián)合可能存在幾種形式，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與手機(jī)用戶達(dá)成協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)平臺利用手機(jī)用戶的終端錄制賽事上傳至平臺，平臺支付給手機(jī)用戶報(bào)酬，此時(shí)，手機(jī)用戶屬于雇員，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于責(zé)任主體；如果是雙方利益分享（也即分成的方式），網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和手機(jī)用戶構(gòu)成共同侵權(quán)。

2.3 侵權(quán)客體——轉(zhuǎn)播權(quán)

筆者以為，此類侵權(quán)中，侵權(quán)人侵犯的客體為轉(zhuǎn)播權(quán)。

雖然轉(zhuǎn)播權(quán)無論是在概念還是在法律屬性方面都存在爭議，我國法律也未有明文規(guī)定，但是，不可否認(rèn)的是，作為一項(xiàng)重要的無形資產(chǎn)，該權(quán)利已經(jīng)成為體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的巨大動(dòng)力和基礎(chǔ)元素。近年來體育賽事運(yùn)營的實(shí)踐證明，轉(zhuǎn)播權(quán)已經(jīng)成為體育運(yùn)動(dòng)發(fā)展的核心推動(dòng)力量之一，成為體育組織（如國際奧委會、國際足聯(lián)）發(fā)展的主要收入之一。在體育運(yùn)動(dòng)所帶來的收入中，其占比一直在提高。例如，2018年俄羅斯世界杯，國際足聯(lián)收入61 億美元，其中出售世界杯媒體轉(zhuǎn)播權(quán)的比例為53%[8]。國內(nèi)的轉(zhuǎn)播權(quán)市場近年來的競爭也日益白熱化。據(jù)報(bào)道，2017年11月，中央電視臺獲得2018—2022年國際足聯(lián)各項(xiàng)賽事在中國大陸地區(qū)的獨(dú)家全媒體版權(quán)。騰訊體育獨(dú)攬籃球賽事重要資源（如購買美國NBA 轉(zhuǎn)播權(quán)的費(fèi)用是5 年5 億美元）、蘇寧成為頂級足球賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的“代名詞”等紛紛出現(xiàn)，從而導(dǎo)致賽事轉(zhuǎn)播權(quán)市場逐步火熱，賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的價(jià)格一路飆升。而隨著大流量時(shí)代的到來，如何實(shí)現(xiàn)流量變現(xiàn)更成為賽事轉(zhuǎn)播權(quán)營銷2.0時(shí)代的主題[9]。

從表1可以看出，轉(zhuǎn)播權(quán)收入在國際奧委會（IOC）的收入占比持續(xù)遞增，特別是近三屆的比例更是飆升。還有一個(gè)非常重要的現(xiàn)象，利用網(wǎng)絡(luò)平臺（電腦、手機(jī)、Pad）觀看視頻的比例已達(dá)53%，其中利用手機(jī)觀看比賽的比例竟高達(dá)19%[10]。這也是近年來新媒體轉(zhuǎn)播權(quán)價(jià)格持續(xù)上漲的重要原因之一。

表1 2000—2016 年歷屆奧運(yùn)會收入構(gòu)成/億美元Figure1 Income Composition of Previous Olympic Games in 2000—2016

在我國當(dāng)前體育產(chǎn)業(yè)改革的進(jìn)程中，《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費(fèi)的若干意見》（“國務(wù)院46 號文”）在“（七）優(yōu)化市場環(huán)境”中明確提出：“研究建立體育產(chǎn)業(yè)資源交易平臺，創(chuàng)新市場運(yùn)行機(jī)制，推進(jìn)賽事舉辦權(quán)、賽事轉(zhuǎn)播權(quán)、運(yùn)動(dòng)員轉(zhuǎn)會權(quán)、無形資產(chǎn)開發(fā)等具備交易條件的資源公平、公正、公開流轉(zhuǎn)?！泵鞔_了“賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”的概念表述?！皣鴦?wù)院46號文”在性質(zhì)上雖然不屬于行政法規(guī)，僅僅是一個(gè)政策性文件，但是其對我國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到了巨大的推動(dòng)作用。我國正在進(jìn)行《體育法》的修改工作，如果在《體育法》中將該項(xiàng)權(quán)利上升為國家層面并進(jìn)行規(guī)定，那么轉(zhuǎn)播權(quán)將作為體育組織的一項(xiàng)重要權(quán)利在法律層面將會得到認(rèn)可與確認(rèn)。因此，承認(rèn)轉(zhuǎn)播權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的無形資產(chǎn)類型并進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)是大勢所趨。

值得注意的是，在現(xiàn)階段未能將轉(zhuǎn)播權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利予以確認(rèn)的背景下，我國目前實(shí)踐中很多爭議試圖以侵犯著作權(quán)來進(jìn)行處理，也有適用反不正當(dāng)競爭法提起訴訟。體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)在很多國家也作為版權(quán)對待，成為著作權(quán)的保護(hù)對象。客觀上說，很難將轉(zhuǎn)播權(quán)作為著作權(quán)予以保護(hù)。因?yàn)橐獙⑥D(zhuǎn)播權(quán)作為著作權(quán)保護(hù)，需要認(rèn)定轉(zhuǎn)播的體育賽事視頻構(gòu)成作品，這是著作權(quán)保護(hù)的基本前提條件。有學(xué)者認(rèn)為，體育技藝類、體育舞蹈型、雜技型體育競賽表演可以認(rèn)定為作品，可以作為《著作權(quán)法》的權(quán)利客體予以保護(hù)，但是，其他對抗性和技能型體育競賽表演，很難認(rèn)定為作品[11]，例如在新浪公司（一審原告）訴天盈九州公司（一審被告）案件中，原告以侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭為由提起訴訟（參見（2014）朝民（知）初字第40334號），一審法院認(rèn)定轉(zhuǎn)播呈現(xiàn)的賽事畫面構(gòu)成作品，受著作權(quán)法的保護(hù)，同時(shí)也認(rèn)定一項(xiàng)權(quán)利同時(shí)構(gòu)成侵犯著作權(quán)和違反反不正當(dāng)競爭法，選擇著作權(quán)保護(hù)就無需再以反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。但是，在2018 年3 月的二審判決中，二審法院卻推翻了一審法院的判決，認(rèn)為爭議的轉(zhuǎn)播賽事不構(gòu)成作品，不受《著作權(quán)法》的保護(hù)，駁回了新浪公司的全部請求（參見（2015）京知民終字第1818號）。本案頗具代表性，就體育賽事轉(zhuǎn)播的性質(zhì)，兩級法院出現(xiàn)了截然相反的結(jié)果。這也說明轉(zhuǎn)播的體育賽事視頻是否構(gòu)成作品以及是否受《著作權(quán)法》保護(hù)尚存很大爭議。

同時(shí)，筆者認(rèn)為，如果是網(wǎng)絡(luò)平臺之間發(fā)生爭議，一旦明確轉(zhuǎn)播權(quán)這項(xiàng)權(quán)利，轉(zhuǎn)播權(quán)訴訟可能會與《反不正當(dāng)競爭法》發(fā)生權(quán)利競合（該案二審也指出新浪公司在二審中并未就反不正當(dāng)競爭方面提出上訴，法院沒有發(fā)表意見）而非權(quán)利聚合，需要當(dāng)事人擇一而行使。

3 手機(jī)用戶直播體育賽事之侵權(quán)構(gòu)成

要確定手機(jī)直播賽事的行為構(gòu)成侵權(quán)，就必須確認(rèn)其行為是否須滿足一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，這是判斷侵權(quán)人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。

3.1 手機(jī)用戶的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成

考察《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第一款和第6 條的規(guī)定，手機(jī)用戶利用手機(jī)直播體育賽事符合一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵權(quán)。

（1）違法行為。我國立法雖然沒有明確轉(zhuǎn)播權(quán)的法律屬性，但它作為一項(xiàng)權(quán)利，在體育領(lǐng)域得到了廣泛的認(rèn)可，并已經(jīng)成為賽事組織者重要的收入來源之一。對于該權(quán)利的保護(hù)，新出臺的《民法總則》第112條并未列舉權(quán)利類型，而是以“民事權(quán)益”作為概括，可以理解為所有的民事權(quán)利和利益都應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》則進(jìn)一步規(guī)定了民事權(quán)利的法律保障。第二條在概括規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對象為民事權(quán)益后，在第二款以列舉方式列舉了法律保護(hù)的對象，并在列舉的權(quán)利類型后面做了兜底性的規(guī)定，即“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。從上述規(guī)定可以看出，在我國，雖然現(xiàn)階段轉(zhuǎn)播權(quán)這一權(quán)利并未明確，但是不影響該權(quán)利能夠在法律上得以保護(hù)。因此，手機(jī)用戶的在線直播行為侵害了賽事轉(zhuǎn)播權(quán)人（包括轉(zhuǎn)播權(quán)所有人和轉(zhuǎn)播商）的合法權(quán)益，符合行為的違法性這一要件。

（2）損害事實(shí)。眾所周知，轉(zhuǎn)播權(quán)給體育組織和體育賽事轉(zhuǎn)播商帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。而隨著手機(jī)流量的不斷增容，手機(jī)大容量錄制并傳輸視頻也將成為可能。此時(shí)，手機(jī)用戶在現(xiàn)場擅自錄制并上傳比賽畫面顯然會侵犯賽事轉(zhuǎn)播權(quán)人的獨(dú)占轉(zhuǎn)播權(quán)，給賽事轉(zhuǎn)播權(quán)人的利益造成損害。不過，與手機(jī)用戶直播其他社會事件主要侵犯權(quán)利人的人身權(quán)如隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等不同，手機(jī)用戶在線直播體育賽事侵犯的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限于財(cái)產(chǎn)權(quán)，被侵權(quán)人遭受的損害應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)損害。

（3）因果關(guān)系。轉(zhuǎn)播權(quán)給賽事轉(zhuǎn)播權(quán)人會帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，而手機(jī)用戶的在線直播顯然損害了轉(zhuǎn)播權(quán)人的權(quán)益。但是，此處的難點(diǎn)在于，手機(jī)用戶在線轉(zhuǎn)播賽事的行為與賽事轉(zhuǎn)播權(quán)人損失之間的因果關(guān)系如何確定？也即賽事轉(zhuǎn)播權(quán)人因?yàn)槭謾C(jī)用戶的在線轉(zhuǎn)播給自己造成多少損害？無論運(yùn)用哪種學(xué)說或者觀點(diǎn)，都需要原告對此類侵權(quán)與其受到損害之間的因果關(guān)系提出充分的證據(jù)或者進(jìn)行科學(xué)的推算。這也是將來面對此類訴訟時(shí)權(quán)利人非常棘手的問題。

（4）主觀過錯(cuò)。鑒于手機(jī)用戶的廣泛性，對于錄制視頻并上網(wǎng)直播比賽過程的手機(jī)用戶來說，絕大多數(shù)是作為觀眾單純通過QQ、微信等傳輸平臺分享比賽進(jìn)程，分享觀看比賽的心情，但也不能排除有的觀眾是為了取得利益，上傳視頻獲取點(diǎn)擊量以獲得利益。但是，無論哪種情形，作為觀看比賽的觀眾，只要該場比賽屬于直播賽事，就應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)播該場比賽是轉(zhuǎn)播權(quán)人的專屬權(quán)利。既然明確知曉該項(xiàng)賽事將要/正在進(jìn)行現(xiàn)場直播，作為觀看比賽的觀眾就應(yīng)當(dāng)約束自己的行為，尊重轉(zhuǎn)播權(quán)人的權(quán)利，遵守自己的注意義務(wù)。擅自用自己的手機(jī)將比賽視頻傳輸上網(wǎng)，很難將其行為歸于過失，而應(yīng)當(dāng)屬于故意。

手機(jī)用戶在線直播體育賽事顯然構(gòu)成侵權(quán)。但是，需要提及的是，與國際重大體育賽事及發(fā)達(dá)國家的職業(yè)賽事相比，我國體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的商業(yè)開發(fā)還存在很大差距，很多賽事尚在推廣階段，甚至還鼓勵(lì)觀眾廣泛傳播，目的在于擴(kuò)大該項(xiàng)賽事的影響力，以吸引力更多的人來關(guān)注，促進(jìn)該項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展。筆者以為，既然沒有出售轉(zhuǎn)播權(quán)，就不存在獨(dú)占轉(zhuǎn)播的問題，應(yīng)視為體育賽事組織者作為轉(zhuǎn)播權(quán)所有人放棄該項(xiàng)權(quán)利，手機(jī)用戶即使利用手機(jī)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播也不構(gòu)成侵權(quán)。但是這并不能否認(rèn)該項(xiàng)權(quán)利的存在，而且隨著我國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及體育賽事品牌價(jià)值的提升，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的商業(yè)開發(fā)將成為必然。目前的中超聯(lián)賽賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的價(jià)格增長速度就頗具代表性。我國的賽事轉(zhuǎn)播權(quán)開發(fā)的空間非常大，前景廣闊，對該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)已成必需。

3.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成

手機(jī)用戶要將視頻上傳網(wǎng)絡(luò)，必須通過運(yùn)營商的通道上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺（app）。那么，作為網(wǎng)絡(luò)平臺的所有人和營運(yùn)者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)何種責(zé)任？

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)，無論哪種情形，在本質(zhì)上都屬于一般侵權(quán)。但是，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)世界畢竟存在巨大的差異，因此，在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成方面也應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在自己平臺未經(jīng)授權(quán)擅自轉(zhuǎn)播體育賽事，從而侵犯轉(zhuǎn)播權(quán)人的民事權(quán)益，顯然屬于一般侵權(quán)，2008年，央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司起訴“即刻APP”一案[12]即屬于此種情形，再此不再贅述。此處重點(diǎn)探討的是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二、三款規(guī)定的情形，即為手機(jī)用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。

3.2.1 手機(jī)用戶實(shí)施了侵權(quán)行為 手機(jī)用戶未經(jīng)許可，擅自錄制比賽視頻并上傳網(wǎng)絡(luò)，侵犯了轉(zhuǎn)播權(quán)人合法的民事權(quán)益，主觀上存在過錯(cuò)。這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的前提要件。

就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，在手機(jī)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（平臺）的關(guān)系中，如果是雇傭形式，平臺屬于直接侵權(quán)（適用第一款）；如果雙方屬于合作模式，利益分成，這就構(gòu)成共同侵權(quán)，同時(shí)受《侵權(quán)責(zé)任法》第8 條調(diào)整；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供服務(wù)，手機(jī)用戶通過注冊，擁有播放權(quán)限，然后自主決定播出內(nèi)容，此種情形下，手機(jī)用戶構(gòu)成侵權(quán)。

3.2.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知或者知道侵權(quán)事實(shí) 這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)要件。也是此類侵權(quán)的特殊規(guī)則所在，包括通知規(guī)則和知道規(guī)則。

（1）通知規(guī)則。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第二款的規(guī)定，如果賽事轉(zhuǎn)播權(quán)人特別是購買網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的持權(quán)轉(zhuǎn)播商發(fā)現(xiàn)有手機(jī)用戶在利用網(wǎng)絡(luò)平臺擅自轉(zhuǎn)播體育賽事，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施，以阻止更多的用戶訪問，避免自己的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。從該款的規(guī)定可以看出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對上傳到平臺的視頻或其他資料沒有事先審查義務(wù)，而且面對每一秒鐘海量數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，讓平臺承擔(dān)事先審查義務(wù)既不現(xiàn)實(shí)，也不合理。但是權(quán)利人不同，為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，避免用戶擅自轉(zhuǎn)播比賽，持權(quán)轉(zhuǎn)播商會密切關(guān)注網(wǎng)絡(luò)平臺的比賽轉(zhuǎn)播信息。一旦發(fā)現(xiàn)有用戶在平臺擅自轉(zhuǎn)播比賽，就可以通知網(wǎng)絡(luò)平臺，要求其采取必要措施予以應(yīng)對。

（2）知道規(guī)則。體育賽事新媒體的獨(dú)占轉(zhuǎn)播權(quán)一般由特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得，如果手機(jī)用戶在比賽時(shí)將體育賽事的視頻上傳至沒有獲得授權(quán)的平臺，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款的規(guī)定，該網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“知道”手機(jī)用戶沒有獲得授權(quán)，平臺應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要的措施阻止視頻播放，以保護(hù)轉(zhuǎn)播權(quán)人的權(quán)益。否則就可以認(rèn)定平臺存在過錯(cuò)。

3.2.3 未及時(shí)采取必要的措施 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在獲悉（接到持權(quán)轉(zhuǎn)播商的通知）或者知道權(quán)利人的權(quán)利受到侵犯后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要的措施，阻止侵權(quán)資料繼續(xù)擴(kuò)散，并阻止其他用戶繼續(xù)訪問。因?yàn)槭謾C(jī)錄制賽事視頻直接傳輸至網(wǎng)絡(luò)平臺并發(fā)出，速度非?？臁Ｒ虼?，網(wǎng)絡(luò)平臺必須在極短的時(shí)間內(nèi)采取措施，否則可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

而對于“及時(shí)”，筆者以為，鑒于體育賽事具有時(shí)效性，對于轉(zhuǎn)播體育賽事的手機(jī)用戶，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該在盡可能短的時(shí)間內(nèi)采取刪除、屏蔽甚至斷開鏈接的方式，時(shí)間自接到通知或者知道之時(shí)起不應(yīng)當(dāng)超過24小時(shí)。

綜上，雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任屬于一般侵權(quán)，但是，鑒于互聯(lián)網(wǎng)空間的特殊性，作為特殊的侵權(quán)主體，其責(zé)任構(gòu)成有別有傳統(tǒng)的侵權(quán)構(gòu)成四要件。

3.2.4 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任抗辯 與一般侵權(quán)中責(zé)任主體的抗辯事由不同，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的抗辯事由包括兩種情形。

（1）未接到通知或不知道。根據(jù)“通知”規(guī)則，持權(quán)轉(zhuǎn)播商如果發(fā)現(xiàn)有手機(jī)用戶在錄制現(xiàn)場視頻并上傳至網(wǎng)絡(luò)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者/網(wǎng)絡(luò)平臺。如果網(wǎng)絡(luò)平臺沒有接到通知，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在“知道”規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然沒有事前審查義務(wù)，但負(fù)有注意義務(wù)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以通過技術(shù)手段對擅自直播的賽事視頻進(jìn)行過濾。如果網(wǎng)絡(luò)平臺完全擁有該項(xiàng)技術(shù)手段并進(jìn)行了過濾和攔截，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其盡到了注意義務(wù)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)事實(shí)而未采取必要措施，被侵權(quán)人就可以提起訴訟，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然法律規(guī)定了“知道”規(guī)則，但是在此類訴訟中，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供足夠的證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道此類侵權(quán)行為的發(fā)生。實(shí)踐中，被侵權(quán)人要證明這個(gè)事實(shí)非常困難，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者證明自己“不知道”則容易的多。

（2）移除義務(wù)履行。也即著名的“避風(fēng)港原則”。避風(fēng)港原則的主要內(nèi)容為“通知——?jiǎng)h除”，其適用應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事實(shí)的存在；被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出了合法有效的通知；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后及時(shí)采取必要措施移除相關(guān)信息[13]。如果網(wǎng)絡(luò)平臺在接到持權(quán)轉(zhuǎn)播商的通知后，及時(shí)通過技術(shù)手段移除正在直播的體育賽事，即被認(rèn)為履行了移除義務(wù)，符合避風(fēng)港條款，即應(yīng)當(dāng)免除其侵權(quán)責(zé)任。

4 手機(jī)用戶在線直播的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

手機(jī)用戶擅自將錄制的體育賽事視頻上傳網(wǎng)絡(luò)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，均構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4.1 責(zé)任形式

（1）自己責(zé)任。如果手機(jī)用戶在比賽期間自己上傳比賽視頻，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知或者發(fā)現(xiàn)后采取了必要措施，手機(jī)用戶自己應(yīng)當(dāng)對損害承擔(dān)責(zé)任。而如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雇傭手機(jī)用戶上傳比賽視頻到自己的平臺，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為自己提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任（雇主責(zé)任），因?yàn)榇藭r(shí)手機(jī)用戶視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的雇員。這兩種情形都屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第一款規(guī)定的情形，由手機(jī)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己承擔(dān)責(zé)任。

（2）連帶責(zé)任。此類侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形有兩種，一種情形是手機(jī)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作，手機(jī)用戶將比賽視頻上傳至平臺，然后雙方利益分享，雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者以為，此種模式下，手機(jī)用戶和網(wǎng)絡(luò)平臺屬于共同侵權(quán)，因?yàn)殡p方有利益分成，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任，但是，對于被侵權(quán)人來說，無需要求按份責(zé)任，應(yīng)直接要求承擔(dān)連帶責(zé)任為宜。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)了全部責(zé)任后，可以按照既定份額要求手機(jī)用戶承擔(dān)按份責(zé)任，即對內(nèi)按份，對外連帶。

另外一種情形是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知或者知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)事實(shí)但未采取必要措施的，轉(zhuǎn)播權(quán)人可以起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。

從性質(zhì)上考察，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者此時(shí)構(gòu)成侵權(quán)法上幫助的共同侵權(quán)。當(dāng)然，理論界對立法中的此類連帶責(zé)任存在質(zhì)疑，有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任為數(shù)人侵權(quán)的按份責(zé)任[14]。也有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任為有限補(bǔ)充責(zé)任[15]。筆者以為，依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法理論，作者分析的不無道理，但是卻忽視了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)用戶包括手機(jī)用戶如此廣泛、平臺眾多、信息海量的情形下，受害人僅僅確定侵權(quán)人就已經(jīng)非常困難，如果再去確定手機(jī)用戶與網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任份額是不可能的，對受害人也不公平。因此，確定雙方的連帶責(zé)任，是為了進(jìn)一步提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任程度，畢竟其擁有強(qiáng)大的技術(shù)手段，可以通過“過濾”、“篩查”等技術(shù)履行自己的注意義務(wù)。而且，實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)平臺在承擔(dān)了責(zé)任后，也并未有向用戶進(jìn)行追償?shù)陌咐?。因此，筆者以為，發(fā)生此類侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定由手機(jī)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任，無需考慮雙方的過錯(cuò)承擔(dān)和責(zé)任份額。

4.2 責(zé)任范圍與類型

如前所述，此類侵權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)損害為限，因此需要確定損害的范圍并據(jù)以提出損害賠償請求，切實(shí)保障轉(zhuǎn)播權(quán)人的合法權(quán)益。

（1）實(shí)際損害。在自己責(zé)任情形下，手機(jī)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者給獨(dú)占轉(zhuǎn)播權(quán)人造成實(shí)際損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。實(shí)際損害屬于事實(shí)上的損害，具有事實(shí)性[16]，但是，對于轉(zhuǎn)播權(quán)人來說，要提出損害賠償，必須提出足夠的證據(jù)證明自己的損害，否則，法院無法依證據(jù)做出判決。從目前的轉(zhuǎn)播權(quán)侵權(quán)案件的賠償來看，賠償?shù)臄?shù)額不是很高，也能說明這是一個(gè)難點(diǎn)所在。

（2）擴(kuò)大的損害。根據(jù)第36 條第二款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在為手機(jī)用戶提供服務(wù)的情況下，在知道或者接到通知后沒有采取有效措施如刪除、斷開比賽視頻鏈接等移除正在直播的賽事，從而使損失進(jìn)一步擴(kuò)大的，應(yīng)當(dāng)對擴(kuò)大的損害承擔(dān)責(zé)任。

至于責(zé)任類型，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式可以合并適用。但是，筆者以為，就體育賽事的時(shí)效性、手機(jī)用戶的廣泛性、在線直播的迅速性而言，最主要的責(zé)任形式應(yīng)該是停止侵害，及時(shí)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者迅速采用有效措施終止網(wǎng)絡(luò)平臺上侵權(quán)行為的持續(xù)狀態(tài)。畢竟和其他網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不同，體育賽事的時(shí)效性很強(qiáng)，該措施既是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定義務(wù)，也是轉(zhuǎn)播權(quán)人維護(hù)自己權(quán)利的有效方法。

另外一種可適用的責(zé)任形式為損害賠償。應(yīng)當(dāng)注意到，雖然對手機(jī)用戶提出損害賠償理論上可行，但實(shí)踐中將會很難操作，因?yàn)槭謾C(jī)用戶眾多，而且相當(dāng)部分的觀眾并非為了經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行賽事直播。因此，此類損害的賠償很難要求手機(jī)用戶單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，而以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同時(shí)作為侵權(quán)主體承擔(dān)連帶責(zé)任更為適當(dāng)，也更容易取證和求償。

5 結(jié) 語

體育產(chǎn)業(yè)政策紅利的釋放和互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，為處于體育產(chǎn)業(yè)價(jià)值鏈最高端的體育賽事IP 帶來發(fā)展機(jī)遇[17]。毋容置疑，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用正在改變世界，而手機(jī)的普及更是顛覆了人們的生活。就目前的技術(shù)而言，受手機(jī)流量、存儲空間、傳播速度、持續(xù)時(shí)間等技術(shù)因素的限制，目前手機(jī)在線直播整場比賽尚有難度，探討此類侵權(quán)尚為時(shí)過早。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，無限流量、超大儲存、手機(jī)版本、網(wǎng)絡(luò)速度都已經(jīng)有明顯提高，手機(jī)用戶持續(xù)性地錄制視頻并上傳網(wǎng)絡(luò)將成為可能。因此，轉(zhuǎn)播權(quán)人應(yīng)當(dāng)正視技術(shù)的進(jìn)步所帶來的難題和挑戰(zhàn)。在此方面，IOC率先做出了法律應(yīng)對。據(jù)最新消息，東京奧運(yùn)購票條款規(guī)定，“未經(jīng)國際奧委會（IOC）事先同意，持票觀眾不得在比賽場地內(nèi)傳輸、發(fā)行錄像、錄音制品。這包括通過電視、廣播、互聯(lián)網(wǎng)（包括社交媒體和直播）和其他電子媒體進(jìn)行傳播，包括目前尚不存在的形式。[18]”此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)特別是技術(shù)應(yīng)用（如“過濾”技術(shù)）也應(yīng)當(dāng)不斷提高，并及時(shí)履行自己的法定義務(wù)，以應(yīng)對手機(jī)用戶的侵權(quán)行為，降低自己運(yùn)營平臺的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任承擔(dān)。更重要的是，我國《體育法》正在修改，借助國家大力促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的契機(jī)，在《體育法》中明確賽事轉(zhuǎn)播權(quán)這項(xiàng)權(quán)利，從根本上為體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的保護(hù)提供更加有力的法律支撐和依據(jù)，進(jìn)一步促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與繁榮！