朱文英

當代社會，智能手機已經成為生活必需品。利用手機觀看視頻、查閱資料、處理文件等已經成為人們生活的一部分，網絡視頻直播的終端正在從PC走向移動端，并迅速得到普及。2018上半年中國網絡視頻用戶規(guī)模為60 906萬人，占整體網民比例的76%[1]。體育比賽的收看亦如此。用手機觀看體育比賽業(yè)已成為體育運動愛好者尤其是年輕人的首選，新媒體轉播權逐漸成為當代賽事轉播的重要途徑，并成為體育賽事轉播市場的新寵。如中國移動咪咕成為2018 央視世界杯新媒體及電信傳輸渠道指定官方合作伙伴[2]。

但另一方面，隨著無限流量、超大儲存等通訊技術的進步，在體育賽場，任何攜帶手機的觀眾都可以通過手機網絡將比賽的短視頻上傳至社交媒體或者直播平臺。這會對轉播體育賽事的傳統媒體造成極大沖擊，并直接損害轉播商并進而損害體育賽事組織者的經濟利益。而隨著5G時代的到來，通訊技術得到了飛速提升，手機在線直播賽事將會成為可能。手機用戶可能會擅自直播體育賽事，網絡服務提供者也可能會為手機用戶直播體育賽事提供便利或者將手機用戶體育賽事的直播畫面在自己平臺播放，這些可能出現的情形會構成違反合同（購買的門票上有限制條款）、反不正當競爭（網絡服務平臺的行為）和民事侵權。對于此類不法行為，實務中，我國的轉播商一般通過著作權侵權、反不正當競爭等理由起訴相關網絡公司，但訴訟結果并不理想。理論上雖然一直集中于轉播權方面的探討，但是，我國目前尚未有立法對轉播權作出規(guī)定，以轉播權侵權提起訴訟尚無直接法律依據。因此，筆者以為，在利用著作權解決此類糾紛存在諸多障礙、反不正當競爭困難重重的情形下，利用《侵權責任法》的相關規(guī)定，將轉播權納入侵權責任法所規(guī)定的“權益”范疇，并以此為基礎，針對手機用戶及網絡平臺的侵權行為，從侵權法的角度探討手機用戶（包括網絡服務提供者）擅自直播體育賽事的侵權構成及責任承擔，將不失為保護轉播權人合法權益的有效路徑。

1 手機視頻直播的流程及特征

科技的進步帶來了網絡視頻直播技術的飛躍，為手機用戶進行視頻直播提供了技術上的簡化和保障。

1.1 手機視頻直播的工作流程

從技術角度分析，手機視頻直播的工作流程主要包括前端拍攝、編碼回傳、平臺解碼、視頻輸出[3]、視頻播放幾個環(huán)節(jié)。根據這一流程，目前的4G手機已經完全能夠完成前兩個環(huán)節(jié)的工作（無需進行硬解碼）。編碼回傳的快慢主要取決于網絡的帶寬和速度，而目前的網速已經相當快捷并將繼續(xù)提高（且已成為現實）。然后網絡服務提供者（平臺）通過解碼程序將上傳至平臺的資料進行技術解碼后，將視頻再行輸送至多媒體終端用戶（手機、PC等）。

在此流程中，手機視頻直播是通過手機應用程序（app）來進行的。手機用戶在上傳視頻時，必須安裝應用程序（app）。而無論是蘋果的IOS 系統還是谷歌的Android 系統，可以用于視頻通信的手機app 非常多。手機用戶只需要在手機上下載并安裝app，將手機錄制的視頻通過網絡跟網絡服務平臺通信交互數據，然后從平臺輸送給用戶，其他手機用戶就可以在手機上收看直播的視頻或節(jié)目。手機用戶也可以在網上租賃互聯網服務器，然后放上自己的代碼，配置網址，其他人可以去留言、上傳視頻等。申請網址以及獲得代碼都需要經過審核，不過該審核程序非常簡便。著名的網絡服務提供者（平臺），如阿里巴巴（淘寶）、騰訊（微信、QQ）、優(yōu)酷、愛奇藝、奇虎360、咪咕等被廣泛使用，手機用戶可以根據自己的愛好選擇自己喜歡的平臺、網頁，隨時隨地上傳自己錄制的視頻，也可以隨意瀏覽、觀看或轉發(fā)他人上傳的視頻、畫面或圖片。

1.2 手機直播視頻的特征

觀眾進入賽場觀看比賽，攜帶手機已經成為常態(tài)。如果手機用戶在賽場觀看體育比賽，就可能利用手機錄制比賽過程并即時進行賽事直播。與轉播商的現場直播相比，手機用戶的直播視頻具有以下特征：

（1）原始性。手機畫面受手機功能的限制，除了利用手機自帶的功能進行簡單修飾外，錄制視頻的手機用戶不可能像賽事轉播那樣進行畫面選擇和編輯，所以其錄制傳送的畫面都沒有經過任何剪輯，為原始畫面。

（2）即時性。手機用戶不需要也很難對視頻進行剪輯，錄制的同時將可能會直接發(fā)送，無需等待。而賽事轉播商需要將賽場所有機位的視頻或鏡頭匯總、選擇、剪輯并綜合編輯，然后發(fā)送出去，期間雖然都是技術操作，間隔雖然很短暫，但仍然存在時間間隔。

（3）單一性。手機用戶通常用自己的手機在固定位置進行視頻錄制，受自己手機設備、賽場位置所限，其輸送的視頻畫面比較單一，且畫面質量不如專業(yè)設備。而體育賽事轉播商為了提高轉播質量以更大程度地吸引觀眾，通常會在賽場內安置諸多機位，并將比賽的實時畫面全部傳到直播間，然后對所有的鏡頭進行匯總、選擇和編輯，形成最全面、最優(yōu)質的直播視頻，然后輸送出去。體育賽事轉播商的視頻畫面角度更全，質量更佳。

（4）傳播的廣泛性。觀眾人數與體育賽事的質量和規(guī)模有很大關系。重大體育比賽如國際足聯的足球比賽，每場比賽觀眾有數萬人。對于比賽觀眾來說，可以禁止他們隨身攜帶照相、錄像設備，但是卻不能禁止他們攜帶手機。而觀眾在比賽期間發(fā)送視頻也很常見，很難禁止?！熬W絡無國界”意味著視頻傳播的速度和范圍相當廣泛，不受空間和地域的限制。當然絕大多數觀眾上傳視頻或者畫面是為了分享快樂和精彩瞬間，并非為了牟利，而且手機用戶基本是上傳零星片段，但也不排除將來技術成熟時有些手機用戶會持續(xù)上傳完整的比賽視頻以牟取利益。

2 手機用戶直播體育賽事侵權法律關系結構

筆者以為，確定手機直播賽事侵權，應當首先認定此類侵權法律關系的基本結構，即確定侵權關系的主體——權利主體（受害人）和責任主體（加害人），以及所侵犯的權利類型即侵犯的是什么權利。

2.1 權利主體

在手機網絡直播體育賽事侵權法律關系中，權利主體為轉播權人，它是此類侵權中利益受到損害的人。但是，筆者以為，就轉播權人來說，應當包括轉播權所有人和轉播商兩類。

（1）轉播權所有人（owner）。對于體育賽事轉播權的歸屬，理論界一直存在爭議，實踐中對轉播權歸屬的規(guī)定也各不相同?？疾靽H組織及其他國家的規(guī)定，有的歸體育組織，如《奧林匹克章程》明確規(guī)定奧運會的轉播權完全屬于國際奧委會[4]，《國際足聯章程》第十二章第71 條也明確規(guī)定國際足聯（FIFA）是其所管轄所有賽事所有權利的最初的所有者。這些權利包括視聽和錄制，復制和播放版權，多媒體版權等。至于各國的法律規(guī)定，有的屬于俱樂部（如美國），有的屬于賽事組織者（如德國、荷蘭、意大利），有的屬于體育組織及俱樂部（如英國）[5]。我國的理論探討也存在爭議，但一般認為，體育賽事轉播權的主體為主辦此類賽事的體育組織，也就是說，體育組織是其所舉辦賽事的轉播權所有人。體育組織一般在其章程中都規(guī)定對其舉辦的賽事享有各種賽事權利。例如，《中國足球協會章程》（2017）第56 條規(guī)定：“賽事權利（一）根據《國際足聯章程》和《中華人民共和國體育法》規(guī)定，本會作為中國足球運動的管理機構，是本會管轄的各項賽事、活動所產生的所有權利的最初所有者。這些權利包括但不限于各種賽事權利、知識產權、市場開發(fā)和推廣權利以及財務權利等。（二）本會可根據需要以單獨、合作或授權等方式行使上述權利。（三）本會保障和維護中國足協及會員組織比賽所產生的商務資源權利。（四）本會保障和維護俱樂部自身擁有及參加比賽時所產生的商務資源權利。（五）本會及其會員有權在其管轄范圍內，授權傳播涉及足球比賽、足球活動的圖像、聲音及其他數據?！辈贿^，體育賽事轉播權的歸屬雖然有爭議，但是各方主體更關注的是轉播權的收益分配。

（2）轉播商（broadcaster）。任何體育賽事要進行現場直播，必須通過專業(yè)技術對現場比賽進行錄制、剪輯、制作，并將比賽畫面實時發(fā)送出去，如此強大的技術要求需要專業(yè)的媒體公司來執(zhí)行。轉播權所有人雖然對其舉辦的賽事享有包括轉播權在內的所有權利，但是它們幾乎都是將自己所有的體育賽事轉播權通過出售的方式出讓與轉播商。轉播商通過授權或購買取得該項賽事的獨占或排他性轉播權，負責制作賽事畫面并利用各種通訊方式傳輸出去以供觀眾收看，傳統的賽事轉播接受終端主要是電視。但是，隨著通訊技術的飛速發(fā)展，許多新媒體形式也開始加入體育賽事轉播的競爭[6]。新媒體轉播權在整個轉播權的占比不斷上升，導致轉播權的利用方式在發(fā)生重大變化，同時也成為轉播權侵權的“重災區(qū)”。在此類侵權中，轉播商是最直接的受害人，畢竟因為它為了獲得賽事轉播權向轉播權所有人支付了巨額的費用，并希望通過轉播比賽收回成本并獲得利益。以中超聯賽為例，中國足協將中超聯賽的媒體權利委托給中超公司運行，中超公司與體奧動力簽訂了全媒體轉播權協議，體奧動力成為主轉播商（或者稱初級轉播商），獲準進場制作賽事信號，并發(fā)送給次級轉播商（即從體奧動力處購買信號的轉播商），次級轉播商即可在自己的平臺播放體育賽事。

因此，無論如何，體育賽事組織是其舉辦賽事的轉播權的所有人，通過開發(fā)或出售等方式授權與轉播商，轉播商從而取得獨占轉播權，成為轉播該場比賽的權利人，即權利主體，也是此類侵權的直接受害人。

2.2 責任主體

在侵權法律關系中，另一方當事人為加害人也即責任主體。筆者以為，在手機用戶直播體育賽事的侵權行為中，責任主體應當包括兩類：手機用戶和網絡服務提供者。

（1）手機用戶。對于手機用戶來說，要進入賽場觀看比賽，就必須購買門票。如果該場比賽有現場轉播，門票上會有直接的提示，包括各項注意和禁止事項。為了保護轉播商的獨占轉播權，門票上一般會提示觀眾禁止攜帶相機或錄像設備。但是，手機已經成為現代人的標配，不可能禁止觀眾攜帶手機進入賽場，也不現實。但另一方面，通信技術的發(fā)展又為手機直播賽事提供了可能性。一旦技術成熟，手機用戶就可以利用手機直播體育賽事，從而對轉播商構成侵權。當然，就目前的實踐來看，絕大多數手機用戶錄制的視頻都是片段，時間也很短，尚不能錄制全程比賽過程并隨時上傳（即邊錄邊傳），但是卻不能否認，一旦技術的進步解決了此類障礙，手機用戶就可以隨時按照自己的意愿錄制并即時上傳網絡。對絕大多數手機用戶來說，上傳比賽視頻（一般是片段）主要是為了炫耀、分享比賽的瞬間，而不是以營利為目的，對此類侵權無需主張權利救濟。但是，如果手機用戶將比賽視頻上傳網絡是以營利為目的，則侵犯了轉播權人的獨占轉播權，應當承擔侵權責任。

（2）網絡服務提供者。作為手機用戶播放視頻的必要路徑，手機用戶必須通過app程序上傳視頻，因此網絡服務提供者（也即網絡平臺）在其中起著決定性作用，畢竟沒有路徑就不能在網上發(fā)散。此外，各網絡平臺為了吸引更多的用戶，會采取各種手段迎合用戶的需求，體育賽事分享就是一項重要的內容，因為體育賽事特別是重大體育賽事屬于稀缺資源，轉播權購買費用高昂，有的網絡平臺不惜采取非法手段盜播他人網站的視頻，從而成為侵權責任主體。這也是目前網絡侵權案件的主要情形。有人以2012年至2019年涉及的6起10份判決書為研究對象，對體育賽事轉播權糾紛進行了分析[7]。筆者考察了作者的統計資料，雖然統計不完整，作者的著眼點也不在此，但這6起案件顯然都來自于網絡侵權。

隨著通訊技術的進步，如果科技發(fā)展突破了技術障礙，那么也為網絡服務平臺提供了更加便捷、經濟的途徑。平臺完全可以通過手機用戶實現其所期望的目標。網絡平臺和手機用戶的聯合可能存在幾種形式，如果網絡服務提供者與手機用戶達成協議，網絡平臺利用手機用戶的終端錄制賽事上傳至平臺，平臺支付給手機用戶報酬，此時，手機用戶屬于雇員，網絡服務提供者屬于責任主體；如果是雙方利益分享（也即分成的方式），網絡服務提供者和手機用戶構成共同侵權。

2.3 侵權客體——轉播權

筆者以為，此類侵權中，侵權人侵犯的客體為轉播權。

雖然轉播權無論是在概念還是在法律屬性方面都存在爭議，我國法律也未有明文規(guī)定，但是，不可否認的是，作為一項重要的無形資產，該權利已經成為體育產業(yè)發(fā)展的巨大動力和基礎元素。近年來體育賽事運營的實踐證明，轉播權已經成為體育運動發(fā)展的核心推動力量之一，成為體育組織（如國際奧委會、國際足聯）發(fā)展的主要收入之一。在體育運動所帶來的收入中，其占比一直在提高。例如，2018年俄羅斯世界杯，國際足聯收入61 億美元，其中出售世界杯媒體轉播權的比例為53%[8]。國內的轉播權市場近年來的競爭也日益白熱化。據報道，2017年11月，中央電視臺獲得2018—2022年國際足聯各項賽事在中國大陸地區(qū)的獨家全媒體版權。騰訊體育獨攬籃球賽事重要資源（如購買美國NBA 轉播權的費用是5 年5 億美元）、蘇寧成為頂級足球賽事轉播權的“代名詞”等紛紛出現，從而導致賽事轉播權市場逐步火熱，賽事轉播權的價格一路飆升。而隨著大流量時代的到來，如何實現流量變現更成為賽事轉播權營銷2.0時代的主題[9]。

從表1可以看出，轉播權收入在國際奧委會（IOC）的收入占比持續(xù)遞增，特別是近三屆的比例更是飆升。還有一個非常重要的現象，利用網絡平臺（電腦、手機、Pad）觀看視頻的比例已達53%，其中利用手機觀看比賽的比例竟高達19%[10]。這也是近年來新媒體轉播權價格持續(xù)上漲的重要原因之一。

表1 2000—2016 年歷屆奧運會收入構成/億美元Figure1 Income Composition of Previous Olympic Games in 2000—2016

在我國當前體育產業(yè)改革的進程中，《國務院關于加快發(fā)展體育產業(yè)促進體育消費的若干意見》（“國務院46 號文”）在“（七）優(yōu)化市場環(huán)境”中明確提出：“研究建立體育產業(yè)資源交易平臺，創(chuàng)新市場運行機制，推進賽事舉辦權、賽事轉播權、運動員轉會權、無形資產開發(fā)等具備交易條件的資源公平、公正、公開流轉?！泵鞔_了“賽事轉播權”的概念表述。“國務院46號文”在性質上雖然不屬于行政法規(guī)，僅僅是一個政策性文件，但是其對我國體育產業(yè)的發(fā)展起到了巨大的推動作用。我國正在進行《體育法》的修改工作，如果在《體育法》中將該項權利上升為國家層面并進行規(guī)定，那么轉播權將作為體育組織的一項重要權利在法律層面將會得到認可與確認。因此，承認轉播權為一項獨立的無形資產類型并進行權利確認是大勢所趨。

值得注意的是，在現階段未能將轉播權作為一項獨立的權利予以確認的背景下，我國目前實踐中很多爭議試圖以侵犯著作權來進行處理，也有適用反不正當競爭法提起訴訟。體育賽事轉播權在很多國家也作為版權對待，成為著作權的保護對象?？陀^上說，很難將轉播權作為著作權予以保護。因為要將轉播權作為著作權保護，需要認定轉播的體育賽事視頻構成作品，這是著作權保護的基本前提條件。有學者認為，體育技藝類、體育舞蹈型、雜技型體育競賽表演可以認定為作品，可以作為《著作權法》的權利客體予以保護，但是，其他對抗性和技能型體育競賽表演，很難認定為作品[11]，例如在新浪公司（一審原告）訴天盈九州公司（一審被告）案件中，原告以侵犯著作權及不正當競爭為由提起訴訟（參見（2014）朝民（知）初字第40334號），一審法院認定轉播呈現的賽事畫面構成作品，受著作權法的保護，同時也認定一項權利同時構成侵犯著作權和違反反不正當競爭法，選擇著作權保護就無需再以反不正當競爭法予以規(guī)制。但是，在2018 年3 月的二審判決中，二審法院卻推翻了一審法院的判決，認為爭議的轉播賽事不構成作品，不受《著作權法》的保護，駁回了新浪公司的全部請求（參見（2015）京知民終字第1818號）。本案頗具代表性，就體育賽事轉播的性質，兩級法院出現了截然相反的結果。這也說明轉播的體育賽事視頻是否構成作品以及是否受《著作權法》保護尚存很大爭議。

同時，筆者認為，如果是網絡平臺之間發(fā)生爭議，一旦明確轉播權這項權利，轉播權訴訟可能會與《反不正當競爭法》發(fā)生權利競合（該案二審也指出新浪公司在二審中并未就反不正當競爭方面提出上訴，法院沒有發(fā)表意見）而非權利聚合，需要當事人擇一而行使。

3 手機用戶直播體育賽事之侵權構成

要確定手機直播賽事的行為構成侵權，就必須確認其行為是否須滿足一般侵權責任的構成要件，這是判斷侵權人是否承擔侵權責任的前提和基礎。

3.1 手機用戶的侵權責任構成

考察《侵權責任法》第36 條第一款和第6 條的規(guī)定，手機用戶利用手機直播體育賽事符合一般侵權的構成要件，構成侵權。

（1）違法行為。我國立法雖然沒有明確轉播權的法律屬性，但它作為一項權利，在體育領域得到了廣泛的認可，并已經成為賽事組織者重要的收入來源之一。對于該權利的保護，新出臺的《民法總則》第112條并未列舉權利類型，而是以“民事權益”作為概括，可以理解為所有的民事權利和利益都應當受法律保護?！肚謾嘭熑畏ā穭t進一步規(guī)定了民事權利的法律保障。第二條在概括規(guī)定了侵權責任法的保護對象為民事權益后，在第二款以列舉方式列舉了法律保護的對象，并在列舉的權利類型后面做了兜底性的規(guī)定，即“等人身、財產權益”。從上述規(guī)定可以看出，在我國，雖然現階段轉播權這一權利并未明確，但是不影響該權利能夠在法律上得以保護。因此，手機用戶的在線直播行為侵害了賽事轉播權人（包括轉播權所有人和轉播商）的合法權益，符合行為的違法性這一要件。

（2）損害事實。眾所周知，轉播權給體育組織和體育賽事轉播商帶來了巨大的經濟利益。而隨著手機流量的不斷增容，手機大容量錄制并傳輸視頻也將成為可能。此時，手機用戶在現場擅自錄制并上傳比賽畫面顯然會侵犯賽事轉播權人的獨占轉播權，給賽事轉播權人的利益造成損害。不過，與手機用戶直播其他社會事件主要侵犯權利人的人身權如隱私權、肖像權、名譽權等不同，手機用戶在線直播體育賽事侵犯的權利內容應當限于財產權，被侵權人遭受的損害應當是財產損害。

（3）因果關系。轉播權給賽事轉播權人會帶來巨大的經濟利益，而手機用戶的在線直播顯然損害了轉播權人的權益。但是，此處的難點在于，手機用戶在線轉播賽事的行為與賽事轉播權人損失之間的因果關系如何確定？也即賽事轉播權人因為手機用戶的在線轉播給自己造成多少損害？無論運用哪種學說或者觀點，都需要原告對此類侵權與其受到損害之間的因果關系提出充分的證據或者進行科學的推算。這也是將來面對此類訴訟時權利人非常棘手的問題。

（4）主觀過錯。鑒于手機用戶的廣泛性，對于錄制視頻并上網直播比賽過程的手機用戶來說，絕大多數是作為觀眾單純通過QQ、微信等傳輸平臺分享比賽進程，分享觀看比賽的心情，但也不能排除有的觀眾是為了取得利益，上傳視頻獲取點擊量以獲得利益。但是，無論哪種情形，作為觀看比賽的觀眾，只要該場比賽屬于直播賽事，就應當知道轉播該場比賽是轉播權人的專屬權利。既然明確知曉該項賽事將要/正在進行現場直播，作為觀看比賽的觀眾就應當約束自己的行為，尊重轉播權人的權利，遵守自己的注意義務。擅自用自己的手機將比賽視頻傳輸上網，很難將其行為歸于過失，而應當屬于故意。

手機用戶在線直播體育賽事顯然構成侵權。但是，需要提及的是，與國際重大體育賽事及發(fā)達國家的職業(yè)賽事相比，我國體育賽事轉播權的商業(yè)開發(fā)還存在很大差距，很多賽事尚在推廣階段，甚至還鼓勵觀眾廣泛傳播，目的在于擴大該項賽事的影響力，以吸引力更多的人來關注，促進該項體育運動的發(fā)展。筆者以為，既然沒有出售轉播權，就不存在獨占轉播的問題，應視為體育賽事組織者作為轉播權所有人放棄該項權利，手機用戶即使利用手機進行網絡直播也不構成侵權。但是這并不能否認該項權利的存在，而且隨著我國體育產業(yè)的發(fā)展以及體育賽事品牌價值的提升，體育賽事轉播權的商業(yè)開發(fā)將成為必然。目前的中超聯賽賽事轉播權的價格增長速度就頗具代表性。我國的賽事轉播權開發(fā)的空間非常大，前景廣闊，對該項權利的保護已成必需。

3.2 網絡服務提供者的責任構成

手機用戶要將視頻上傳網絡，必須通過運營商的通道上傳至網絡平臺（app）。那么，作為網絡平臺的所有人和營運者，網絡服務提供者是否應當承擔責任？承擔何種責任？

網絡服務提供者的侵權，無論哪種情形，在本質上都屬于一般侵權。但是，網絡空間與現實世界畢竟存在巨大的差異，因此，在侵權責任的構成方面也應當予以區(qū)別。如果網絡服務提供者在自己平臺未經授權擅自轉播體育賽事，從而侵犯轉播權人的民事權益，顯然屬于一般侵權，2008年，央視國際網絡有限公司起訴“即刻APP”一案[12]即屬于此種情形，再此不再贅述。此處重點探討的是《侵權責任法》第36條第二、三款規(guī)定的情形，即為手機用戶提供網絡服務的網絡服務提供者的侵權責任構成。

3.2.1 手機用戶實施了侵權行為 手機用戶未經許可，擅自錄制比賽視頻并上傳網絡，侵犯了轉播權人合法的民事權益，主觀上存在過錯。這是網絡服務提供者承擔責任的前提要件。

就網絡服務提供者來說，在手機用戶與網絡服務提供者（平臺）的關系中，如果是雇傭形式，平臺屬于直接侵權（適用第一款）；如果雙方屬于合作模式，利益分成，這就構成共同侵權，同時受《侵權責任法》第8 條調整；如果網絡服務提供者僅提供服務，手機用戶通過注冊，擁有播放權限，然后自主決定播出內容，此種情形下，手機用戶構成侵權。

3.2.2 網絡服務提供者接到通知或者知道侵權事實 這是網絡服務提供者承擔侵權責任的基礎要件。也是此類侵權的特殊規(guī)則所在，包括通知規(guī)則和知道規(guī)則。

（1）通知規(guī)則。根據《侵權責任法》第36 條第二款的規(guī)定，如果賽事轉播權人特別是購買網絡轉播權的持權轉播商發(fā)現有手機用戶在利用網絡平臺擅自轉播體育賽事，有權通知網絡服務提供者采取必要措施，以阻止更多的用戶訪問，避免自己的損失進一步擴大。從該款的規(guī)定可以看出，網絡服務提供者對上傳到平臺的視頻或其他資料沒有事先審查義務，而且面對每一秒鐘海量數據的出現，讓平臺承擔事先審查義務既不現實，也不合理。但是權利人不同，為了保護自己的合法權益，避免用戶擅自轉播比賽，持權轉播商會密切關注網絡平臺的比賽轉播信息。一旦發(fā)現有用戶在平臺擅自轉播比賽，就可以通知網絡平臺，要求其采取必要措施予以應對。

（2）知道規(guī)則。體育賽事新媒體的獨占轉播權一般由特定的網絡服務提供者獲得，如果手機用戶在比賽時將體育賽事的視頻上傳至沒有獲得授權的平臺，根據《侵權責任法》第36條第三款的規(guī)定，該網絡平臺應當認定為“知道”手機用戶沒有獲得授權，平臺應當及時采取必要的措施阻止視頻播放，以保護轉播權人的權益。否則就可以認定平臺存在過錯。

3.2.3 未及時采取必要的措施 網絡服務提供者在獲悉（接到持權轉播商的通知）或者知道權利人的權利受到侵犯后，應當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要的措施，阻止侵權資料繼續(xù)擴散，并阻止其他用戶繼續(xù)訪問。因為手機錄制賽事視頻直接傳輸至網絡平臺并發(fā)出，速度非常快。因此，網絡平臺必須在極短的時間內采取措施，否則可能要承擔侵權責任。

而對于“及時”，筆者以為，鑒于體育賽事具有時效性，對于轉播體育賽事的手機用戶，網絡服務提供者應該在盡可能短的時間內采取刪除、屏蔽甚至斷開鏈接的方式，時間自接到通知或者知道之時起不應當超過24小時。

綜上，雖然網絡服務提供者的侵權責任屬于一般侵權，但是，鑒于互聯網空間的特殊性，作為特殊的侵權主體，其責任構成有別有傳統的侵權構成四要件。

3.2.4 網絡服務提供者的責任抗辯 與一般侵權中責任主體的抗辯事由不同，根據《侵權責任法》的規(guī)定，網絡服務提供者的抗辯事由包括兩種情形。

（1）未接到通知或不知道。根據“通知”規(guī)則，持權轉播商如果發(fā)現有手機用戶在錄制現場視頻并上傳至網絡，應當及時通知網絡服務提供者/網絡平臺。如果網絡平臺沒有接到通知，那么網絡服務提供者就不應當承擔侵權責任。而在“知道”規(guī)則下，網絡服務提供者雖然沒有事前審查義務，但負有注意義務。隨著網絡技術的飛速發(fā)展，網絡服務提供者可以通過技術手段對擅自直播的賽事視頻進行過濾。如果網絡平臺完全擁有該項技術手段并進行了過濾和攔截，那么就應當認定其盡到了注意義務。如果網絡服務提供者知道網絡用戶侵權事實而未采取必要措施，被侵權人就可以提起訴訟，要求其承擔連帶責任。

應當注意的是，雖然法律規(guī)定了“知道”規(guī)則，但是在此類訴訟中，被侵權人應當提供足夠的證據證明網絡服務提供者知道此類侵權行為的發(fā)生。實踐中，被侵權人要證明這個事實非常困難，而網絡服務提供者證明自己“不知道”則容易的多。

（2）移除義務履行。也即著名的“避風港原則”。避風港原則的主要內容為“通知——刪除”，其適用應當滿足以下條件：網絡服務提供者不知道網絡侵權事實的存在；被侵權人向網絡服務提供者發(fā)出了合法有效的通知；網絡服務提供者在接到通知后及時采取必要措施移除相關信息[13]。如果網絡平臺在接到持權轉播商的通知后，及時通過技術手段移除正在直播的體育賽事，即被認為履行了移除義務，符合避風港條款，即應當免除其侵權責任。

4 手機用戶在線直播的侵權責任承擔

手機用戶擅自將錄制的體育賽事視頻上傳網絡或者網絡服務提供者違反了自己應當承擔的義務，均構成侵權，應當承擔侵權責任。

4.1 責任形式

（1）自己責任。如果手機用戶在比賽期間自己上傳比賽視頻，且網絡服務提供者在接到通知或者發(fā)現后采取了必要措施，手機用戶自己應當對損害承擔責任。而如果網絡服務提供者雇傭手機用戶上傳比賽視頻到自己的平臺，即網絡服務提供者為自己提供服務，應當由網絡服務提供者承擔責任（雇主責任），因為此時手機用戶視為網絡服務提供者的雇員。這兩種情形都屬于《侵權責任法》第36條第一款規(guī)定的情形，由手機用戶或網絡服務提供者自己承擔責任。

（2）連帶責任。此類侵權承擔連帶責任的情形有兩種，一種情形是手機用戶與網絡服務提供者合作，手機用戶將比賽視頻上傳至平臺，然后雙方利益分享，雙方應當承擔連帶責任。筆者以為，此種模式下，手機用戶和網絡平臺屬于共同侵權，因為雙方有利益分成，應當承擔按份責任，但是，對于被侵權人來說，無需要求按份責任，應直接要求承擔連帶責任為宜。網絡服務提供者承擔了全部責任后，可以按照既定份額要求手機用戶承擔按份責任，即對內按份，對外連帶。

另外一種情形是在網絡服務提供者接到通知或者知道網絡用戶侵權事實但未采取必要措施的，轉播權人可以起訴網絡服務提供者，要求其承擔連帶責任。

從性質上考察，網絡服務提供者此時構成侵權法上幫助的共同侵權。當然，理論界對立法中的此類連帶責任存在質疑，有人認為網絡服務提供者的責任為數人侵權的按份責任[14]。也有人認為網絡服務提供者的責任為有限補充責任[15]。筆者以為，依據傳統侵權法理論，作者分析的不無道理，但是卻忽視了網絡侵權的特殊性。在網絡用戶包括手機用戶如此廣泛、平臺眾多、信息海量的情形下，受害人僅僅確定侵權人就已經非常困難，如果再去確定手機用戶與網絡平臺的責任份額是不可能的，對受害人也不公平。因此，確定雙方的連帶責任，是為了進一步提高網絡服務提供者的責任程度，畢竟其擁有強大的技術手段，可以通過“過濾”、“篩查”等技術履行自己的注意義務。而且，實踐中，網絡平臺在承擔了責任后，也并未有向用戶進行追償的案例。因此，筆者以為，發(fā)生此類侵權時，應當確定由手機用戶與網絡服務提供者承擔連帶責任，無需考慮雙方的過錯承擔和責任份額。

4.2 責任范圍與類型

如前所述，此類侵權的范圍應當以財產損害為限，因此需要確定損害的范圍并據以提出損害賠償請求，切實保障轉播權人的合法權益。

（1）實際損害。在自己責任情形下，手機用戶或網絡服務提供者給獨占轉播權人造成實際損害的，應當承擔損害賠償責任。實際損害屬于事實上的損害，具有事實性[16]，但是，對于轉播權人來說，要提出損害賠償，必須提出足夠的證據證明自己的損害，否則，法院無法依證據做出判決。從目前的轉播權侵權案件的賠償來看，賠償的數額不是很高，也能說明這是一個難點所在。

（2）擴大的損害。根據第36 條第二款的規(guī)定，網絡服務提供者在為手機用戶提供服務的情況下，在知道或者接到通知后沒有采取有效措施如刪除、斷開比賽視頻鏈接等移除正在直播的賽事，從而使損失進一步擴大的，應當對擴大的損害承擔責任。

至于責任類型，《侵權責任法》第15條規(guī)定承擔侵權責任的方式可以合并適用。但是，筆者以為，就體育賽事的時效性、手機用戶的廣泛性、在線直播的迅速性而言，最主要的責任形式應該是停止侵害，及時要求網絡服務提供者迅速采用有效措施終止網絡平臺上侵權行為的持續(xù)狀態(tài)。畢竟和其他網絡侵權不同，體育賽事的時效性很強，該措施既是網絡服務提供者的法定義務，也是轉播權人維護自己權利的有效方法。

另外一種可適用的責任形式為損害賠償。應當注意到，雖然對手機用戶提出損害賠償理論上可行，但實踐中將會很難操作，因為手機用戶眾多，而且相當部分的觀眾并非為了經濟利益進行賽事直播。因此，此類損害的賠償很難要求手機用戶單獨承擔責任，而以網絡服務提供者同時作為侵權主體承擔連帶責任更為適當，也更容易取證和求償。

5 結 語

體育產業(yè)政策紅利的釋放和互聯網的高速發(fā)展，為處于體育產業(yè)價值鏈最高端的體育賽事IP 帶來發(fā)展機遇[17]。毋容置疑，互聯網的應用正在改變世界，而手機的普及更是顛覆了人們的生活。就目前的技術而言，受手機流量、存儲空間、傳播速度、持續(xù)時間等技術因素的限制，目前手機在線直播整場比賽尚有難度，探討此類侵權尚為時過早。但是，隨著網絡技術的進步和發(fā)展，無限流量、超大儲存、手機版本、網絡速度都已經有明顯提高，手機用戶持續(xù)性地錄制視頻并上傳網絡將成為可能。因此，轉播權人應當正視技術的進步所帶來的難題和挑戰(zhàn)。在此方面，IOC率先做出了法律應對。據最新消息，東京奧運購票條款規(guī)定，“未經國際奧委會（IOC）事先同意，持票觀眾不得在比賽場地內傳輸、發(fā)行錄像、錄音制品。這包括通過電視、廣播、互聯網（包括社交媒體和直播）和其他電子媒體進行傳播，包括目前尚不存在的形式。[18]”此外，網絡服務提供者的注意義務特別是技術應用（如“過濾”技術）也應當不斷提高，并及時履行自己的法定義務，以應對手機用戶的侵權行為，降低自己運營平臺的侵權風險和責任承擔。更重要的是，我國《體育法》正在修改，借助國家大力促進體育產業(yè)發(fā)展的契機，在《體育法》中明確賽事轉播權這項權利，從根本上為體育賽事轉播權的保護提供更加有力的法律支撐和依據，進一步促進體育產業(yè)的發(fā)展與繁榮！