羅冠龍

【摘 ?要】司法實務中關于職務侵占罪的客觀構成要件認定不明。職務的理解宜采用“持續(xù)事務性說”，結合職務的反復性與持續(xù)性特征來判斷是否與職務存在直接、必然的聯(lián)系。在對“利用職務上的便利”進行形式判斷的基礎上，將該罪的手段方式認定為侵占一種能夠將利用職務上便利的竊取、詐騙行為排除于職務侵占罪之外，侵占以行為人建立占有關系為前提。

【關鍵詞】職務 利用職務上的便利 職務侵占罪

我國《刑法》第271條規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的職務侵占行為。但如何對該罪客觀構成要件中的“利用職務上的便利”和非法占為己有的手段作出界定，特別是在快遞員監(jiān)守自盜的情況下能否適用該罪仍是頗具爭議的難題。因此，有必要對該罪的客觀構成要件展開探討。

一、職務概念的理解：持續(xù)性事務說

在理論界，對于“職務”概念的理解，主要存在“管理性事務說”和“持續(xù)事務性說”兩種傳統(tǒng)學說。“管理性事務說”認為“利用職務上的便利”之“職務”，指的是管理性的活動;①“持續(xù)事務性說”認為職務是指“人們按照自己社會生活上的地位而持續(xù)從事的工作”②。在運用中，二者都具一定的缺陷：“管理性事務說”將一些非公務性事務排除于外，而社會上大多數(shù)職務都是一種勞動性工作，不具有管理性，縮小了職務的外延;而“持續(xù)事務性說”則不能有效應對臨時性事務的工作，諸如臨時工或者鐘點工從事的事務因不具有反復性、持續(xù)性而不屬于“職務”。但行為人在履職過程中也的確是在從事某項具體的事務，在這短暫的履職中與正常的職員無任何區(qū)別，有的只是履職時間的長短，僅僅因職務不符合反復性、持續(xù)性而予以排出不符合其履行工作的本質特征。

鑒于上述兩種學說的缺陷，有學者認為“職務的實質是從事對侵占的單位財產具有控制、支配地位的工作”③。筆者認為此種觀點有以偏概全之嫌：首先，在單位中大多數(shù)職務都不具備控制、支配地位，難道全部要將不具備控制、支配地位的工作都予以排除嗎？其次，在行為人身兼數(shù)職的情況下，究竟具不具備控制、支配地位的職務尚存在疑問，僅僅將職務理解成是一種控制、支配地位的工作也易誘發(fā)將部分職務排除于職務侵占罪之外的風險。

為應對職務范圍不斷擴大的社會新形勢，筆者認為“持續(xù)事務性說”具有一定的合理性。職務相當于業(yè)務，是指“根據(jù)社會生活地位而反復、持續(xù)進行的事務”。④從文義解釋出發(fā)，職務是指按職位規(guī)定應擔任的工作，職員所處的職位規(guī)定了工作的內容，而在工作過程中也就伴隨著職務的存在，有工作便有職務?；诖?，這里的反復性、持續(xù)性事務側重強調的是一種從事的頻率，頻率可以存在于單位時間內。因此在短時間內重復來回地從事某項具體的事務或者工作就可認為具有反復性與持續(xù)性，而不僅僅只是理解為在相對長時間的工作下才會形成反復、持續(xù)的狀態(tài)。如此一來，“管理性事務說”與“控制、支配地位說”因也具有反復性與持續(xù)性，故可被“持續(xù)事務性說”所包含，解決“職務”一詞外延相對不周全的狀況，同時回應了實務上的爭議。

二、“利用職務上的便利”的教義學解讀

根據(jù)司法解釋規(guī)定，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。如何理解主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件？筆者認為，此處可以理解為職務權限逐漸減弱，大體上分為兩個層次：第一層次是利用職務上主管、管理公共財物的權力及方便條件;第二層次是經手公共財物的的權力及方便條件。滿足任一層次都是利用了職務之便。由于經手權限性質不太明顯，在實務中一般表現(xiàn)為經手公共財物的方便條件。

根據(jù)職務是一種反復性、持續(xù)性進行的事務，沒有支配、控制權限的單位員工當然也可利用職務之便。以在“流水線”上工作的快遞分揀員為例分析：快遞員從事的事務就是反復地、持續(xù)地進行分揀，職務本身提供了直接的便利條件，其在工作中監(jiān)守自盜當然利用了職務上的便利，最明顯的方便條件便是快遞員直接地對接每一份快遞。有學者提出“快遞員最多屬于占有輔助者……因為監(jiān)控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對財物沒有獨立的占有、處分權限，不能認為其具有管理、經手本單位財物的職務便利”⑤。筆者的回應是：即使快遞員屬于占有輔助者，但與認定“利用職務上的便利”是兩個層次的問題。換言之，有無占有或處分行為是職務侵占罪手段認定上的問題，不是“利用職務上的便利”認定的范疇，將“利用職務上的便利”縮小解釋為具有支配、控制權限未免有些狹隘。畢竟，“利用職務上的便利”所考量的是利用職務之便所產生的方便條件，而具不具備支配、控制權限大多由行為人在單位中職位所先定的。

職務的反復性、持續(xù)性，揭示了只有利用反復性、持續(xù)性的事務才屬于“利用職務上的便利”，其本身與職務、職責存在直接、必然的聯(lián)系，這樣可以將職務衍生出的邊緣事務排出在外。因此，“利用職務上的便利”的方式并不重要，關鍵需要判斷的是，行為人是否基于反復性、持續(xù)性的事務，是否因該“職務”產生直接、必然的便利條件。從形式上看，“利用職務上的便利”只是一種類型性的行為。結合職務的特性認定“利用職務上的便利”只是建立在傳統(tǒng)理論即“主管、管理、經手說”基礎之上，因此該觀點并未偏離通說的理解，而且進一步豐富了該說的內容，具有現(xiàn)實可適性。

三、“侵占單一手段說”之教義學運用

通過上文論述“利用職務上的便利”之后可以發(fā)現(xiàn)，筆者對“利用職務上的便利”進行形式意義上的判斷，由于“利用職務上的便利”是建立在“主管、管理、經手說”的基礎之上，這無疑易于解決實務中“利用職務上的便利”認定不明的問題。相反，立足于嚴厲打擊單位人員監(jiān)守自盜之背景，從目的論解釋角度分析，筆者認為職務侵占罪手段只有侵占一種，并且認為應該由侵占這一手段方式作實質性的判斷以致對職務侵占罪作出限縮。

采取單一的侵占手段，有助于維持刑法分則條文體系的一致性，明確地界分奪取型、騙取型、侵占型等相關財產犯罪的界限。而且，基于職務侵占罪的文義理解以及所處分則條文的位置，將職務侵占罪的手段認定為侵占行為一種不存在體系上的矛盾。在采取侵占一種手段之后，被告人與財物的之間的關系也便清晰可見。侵占是把合法占有變?yōu)榉欠ㄋ?，合法占有的前提是建立占有關系，占有的認定以行為人具備占有意思為前提，具體包括事實上的占有與觀念上的占有。前者也可稱為物理上的占有，表現(xiàn)為行為人在一定范圍內實際控制、支配財物。后者是從社會生活的一般常識和規(guī)則能夠推斷某財物處于被他人所支配或者控制之下。⑥而“利用職務上的便利”產生的主管、管理權力屬于事實上的占有，行為人具備相應的職務權限使其能夠從容地支配、控制財物;相反，對于“利用職務上的便利”產生的“經手”此一便利條件則要視情況分析，僅僅像類似“過一下”的行為因不具備支配、控制關系或者不符合社會一般人的經驗難以認定為占有。

可見，采取“單一手段說”以行為人建立占有關系為條件，該條件可對被認定為“利用職務上的便利”的行為進行有效地“篩選”，即在“利用職務上的便利”中，只有行為人建立占有關系才滿足侵占的單一手段最終構成職務侵占罪。這樣，利用職務上便利的竊取、詐騙行為也就排除于職務侵占罪之外。換言之，在認定“利用職務上的便利”根本無需考慮是否具備支配、控制權限，只需在滿足形式要件的基礎上判斷即可。同時利用“侵占”這一“篩選器”，對利用職務之便未建立占有關系的盜竊、騙取行為分別認定為盜竊罪、詐騙罪。這種對“利用職務上的便利”與侵占手段既相分離又緊密聯(lián)系的方式在明晰財產犯罪的界限之余，也易于解決“利用職務上的便利”認定上模糊之問題，達到限制職務侵占罪適用之目的。

參考文獻：

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