樊睿頎

摘要：中醫(yī)藥在對抗2020年爆發(fā)的新型冠狀病毒肺炎疫情的過程發(fā)揮了很大作用。未來將有更多人選擇從事中醫(yī)藥行業(yè)，也會有更多患者選擇中醫(yī)診療，相應的中醫(yī)醫(yī)療糾紛也會隨之增加。然而，目前對于醫(yī)療損害責任的研究大多數集中在現代醫(yī)學領域，難以幫助中醫(yī)師明確自身行為是否符合應有的注意義務，因此有必要對中醫(yī)診療活動中侵權責任的認定進行研究，明確中醫(yī)醫(yī)療損害責任的認定標準。本文就國內中醫(yī)診療活動中醫(yī)療損害責任認定相關研究進行綜述。

關鍵詞：中醫(yī)診療活動;知情同意權;中醫(yī)診療義務

習近平總書記多次對中醫(yī)藥工作作出重要指示，強調要遵循中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律，傳承精華，守正創(chuàng)新，加快推進中醫(yī)藥現代化、產業(yè)化，堅持中西醫(yī)并重，推動中醫(yī)藥和西醫(yī)藥相互補充、協調發(fā)展，推動中醫(yī)藥事業(yè)和產業(yè)高質量發(fā)展，推動中醫(yī)藥走向世界，充分發(fā)揮中醫(yī)藥防病治病的獨特優(yōu)勢和作用。此外，在對抗2020年爆發(fā)的新型冠狀病毒肺炎疫情的過程中，中醫(yī)藥及時介入發(fā)揮了實實在在的作用，得到了社會各界廣泛關注?？梢灶A見，未來會有更多人選擇從事中醫(yī)藥行業(yè)，也會有更多患者選擇中醫(yī)診療，相應的中醫(yī)醫(yī)療糾紛也會增加。然而，目前對于醫(yī)療損害責任的研究大多數集中在現代醫(yī)學領域，對于中醫(yī)診療活動中醫(yī)療損害責任的認定幾乎是空白。中醫(yī)診療活動有其特殊性，空白的、西醫(yī)化的標準往往不能幫助中醫(yī)師明確自身行為是否符合應有的注意義務，在診療過程中，出于自我保護往往會轉而采取責任劃分更為清晰的西醫(yī)診療方式，從而喪失中醫(yī)獨特的診療理念，限制中醫(yī)藥事業(yè)整體發(fā)展。因此，有必要對中醫(yī)診療活動中侵權責任的認定進行研究，明確中醫(yī)醫(yī)療損害責任的認定標準。

國內大部分學者認為中醫(yī)診療活動中發(fā)生的侵權行為，在我國現有的醫(yī)療損害責任認定規(guī)則中是可以規(guī)范的，只需要在一些細節(jié)上遵循自身的特點。討論的焦點主要集中在是否屬于中醫(yī)診療活動、中醫(yī)診療中患者知情同意權如何保護，中醫(yī)診療活動中合理的診療義務如何認定上。

1中醫(yī)診療活動之認定

中醫(yī)診療活動情況比西醫(yī)復雜得多。首先，中醫(yī)診療行為往往與保健行為難以區(qū)分。有學者認為針灸、推拿、按摩等行為是通過疏經活血、恢復陰陽平衡的方式來達到促進健康的目的，應當屬于一種保健行為[1]。其次，大部分中醫(yī)師認為中醫(yī)診療必需是在中醫(yī)理論之下的行為，西醫(yī)根據病癥使用中藥、中成藥的行為都不在此列[2]。此外，中藥的使用也必須有中醫(yī)理論支持，例如著名的龍膽瀉肝丸（湯）腎毒事件，有中醫(yī)師認為很多是患者的腎損傷是為了減肥服用所致[3]。

2中醫(yī)診療中的患者知情同意權

《侵權責任法》和《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》都對患者知情同意權的保護進行了擴展和強化。但目前中醫(yī)領域對患者知情同意權保護尚不夠標準化和規(guī)范化。劉大華等[4]人提出應從中醫(yī)診療特色出發(fā)，從常規(guī)藥物治療、超常規(guī)藥物治療、中醫(yī)手法治療以及中醫(yī)秘方治療四個方面論證。

2.1 常規(guī)藥物治療

有學者認為常規(guī)藥物治療中不應該強求患者必須之情，因為患者不能也無需去了解某種組方遣藥的思路[5]。中醫(yī)師應當用通俗的語言向患者說明治療的方法、可能出現的副作用，另外由于中藥煎煮、服用方法特殊，中醫(yī)師應當負有更多的告知義務。有學者提出，中醫(yī)師對擬提出的治療方案療效并不確定時，應當對患者進行明確而詳細的告知，如果此時中醫(yī)師故意制造模糊印象，誘導患者作出錯誤的選擇，應當視為侵犯了患者的知情同意權[6]。

2.2 超常規(guī)藥物治療

中醫(yī)學術流派繁多，各流派有不同的用藥特點。某些學派經常會有超出《中華人民共和國藥典》及相關教科書規(guī)定的用藥劑量范圍的情況，這屬于中醫(yī)診療特色之一，不應一概將其視為過錯。有學者提出，學術上的正當性并不能否認醫(yī)療風險的存在，患者是否愿意冒這樣的風險時不確定的，此時中醫(yī)師應當充分告知，來保證患者的知情同意權[7]。有些學者甚至認為在這種情況下應當征得患者的書面同意，否則應視為侵犯患者的知情同意權[8]。

2.3 中醫(yī)手法治療

中醫(yī)常用的針灸、推拿、火罐等手法對人體有一定的侵入性，普通民眾對這些傳統(tǒng)治療方法的療效和風險實際上或多或少有一定的了解，他們往往是基于生活的經驗選擇此類手法治療。有學者認為，對這種傳統(tǒng)手法的風險應當視為患者內心確認的知情和同意。而且上述首發(fā)的風險相對較低，大多情況下可以保障安全，有學者認為如果在針灸之前讓患者簽署知情同意書，會增加患者的心理負擔，甚至影響醫(yī)患關系[9]。例如針灸最大的風險暈針，如果在針灸前反復甚至書面告知患者暈針的危險，很可能會增加暈針發(fā)生的概率。也有學者提出，在某些特殊的治療手段，如“瘢痕灸”，應當視為特殊治療，應取得患者書面同意。

2.4 中醫(yī)秘方治療

當醫(yī)師的商業(yè)秘密與患者的知情同意權發(fā)生沖突時，應當保護中醫(yī)藥秘方的商業(yè)秘密，不能認為保護中醫(yī)的商業(yè)秘密屬于未盡告知義務[10]。有學者持反對意見，他們以與南白藥配方保密為例，認為其保密的處方中含有毒性藥物，且國內國外實施雙重信息公開標準，在社會上帶來的更多的是負面影響，可以采用專利技術保護的方式來保護中醫(yī)診療中的秘方而非用商業(yè)秘密保護的方式來保護[11]。

3中醫(yī)診療活動中合理的診療義務

中醫(yī)診療活動中合理的診療義務如何認定，我國學者也有不同見解。有學者提出，合理診療義務不能僅僅限于診療規(guī)范上，特別是中醫(yī)更多的是一種經驗醫(yī)學，它不同于植根于循證醫(yī)學的西醫(yī)，想要標準化、規(guī)范化非常之難[12]。中醫(yī)基礎理論的核心之一“因時、因地、因人”，說的就是在中醫(yī)診療活動中，追求的是辨證論治，即使是相同的疾病、不同的人、不同的地域甚至不同的時間段，都可以有不同的診療方法。也有學者認為作為一門救死扶傷的學科，如果沒有客觀的療效判斷標準，就無法獲得廣泛的接受和支持[13]。盡管采用“診療規(guī)范”來判斷醫(yī)療過失對法官來說更有可操作性，但也出現很多判決過于重視一般適用的診療規(guī)范而忽視了以個案的具體性去確定醫(yī)療水平。那么“醫(yī)療水平”應當指的是安全性和有效性已經得到認可并且成為診療當時的臨床醫(yī)學實踐目標的診療行為[14]。在實踐中，較為成熟、已經得到業(yè)內廣泛認可的療法，盡管該療法在業(yè)內可能只占少數，也應當獲得一定的認可。

4結束語

目前對于醫(yī)療損害責任的研究大多數集中在現代醫(yī)學領域，對于中醫(yī)診療活動中醫(yī)療損害責任的認定需要完善。長期以來學者的研究重點集中在現代醫(yī)學產生的醫(yī)療糾紛責任認定中，對中醫(yī)存在一定的忽視，患者本身對中醫(yī)診療及中藥存在的風險認識也不足。清晰的責任劃分，可以推動中醫(yī)藥事業(yè)和產業(yè)高質量發(fā)展，有利于減少中醫(yī)診療活動中的醫(yī)療糾紛，完善對醫(yī)患雙方權利的保護。

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