鐘乾敏 葉敏

摘要：在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，商業(yè)秘密的內(nèi)容日漸豐富，傳統(tǒng)的客戶名單到現(xiàn)代的個(gè)人信息大數(shù)據(jù)帶來的不僅是商業(yè)秘密內(nèi)容的擴(kuò)充，更是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)之間更為緊張的沖突與碰撞。個(gè)人信息在大數(shù)據(jù)環(huán)境下經(jīng)過篩選、整合、處理形成個(gè)人數(shù)據(jù)，個(gè)人數(shù)據(jù)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。學(xué)界對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)采用非常全面和嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。從一些學(xué)術(shù)文獻(xiàn)和案例檢索來看，以個(gè)人數(shù)據(jù)為內(nèi)容的商業(yè)秘密湮沒在了個(gè)人信息嚴(yán)格保護(hù)中，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本不斷增加，創(chuàng)新能力減弱。從價(jià)值選擇的角度，個(gè)人信息的嚴(yán)格保護(hù)與財(cái)產(chǎn)權(quán)益中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并非不可調(diào)和，在個(gè)人數(shù)據(jù)“清潔”條件下應(yīng)更著重企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：個(gè)人數(shù)據(jù);商業(yè)秘密;公共利益

一、個(gè)人數(shù)據(jù)的民法屬性分析

民法總則第111條是關(guān)于個(gè)人信息的保護(hù)原則性的規(guī)定。 從體系解釋的角度來看，其設(shè)在第五章民事權(quán)利中，是該章的第三個(gè)法律條文，介于人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范之間，即第109條關(guān)于人格尊嚴(yán)、人格自由受保護(hù)的條款和第110條關(guān)于具體人格權(quán)的規(guī)定。從立法體系解釋，個(gè)人信息是兼具有人格利益和財(cái)產(chǎn)利益的。在條文的具體內(nèi)容上，該條前半部分主要保護(hù)其人格利益和信息安全，避免信息的泄露; 后半段強(qiáng)調(diào)不得非法買賣個(gè)人信息，亦從反面揭示了其財(cái)產(chǎn)利益的屬性。

《個(gè)人信息保護(hù)法專家草案》第3條關(guān)于個(gè)人信息進(jìn)行了界定，主要在于可識(shí)別個(gè)人信息，信息內(nèi)容廣泛，然后還采取了列舉的方式對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行界定。通過民法總則原則確立了個(gè)人信息的民法保護(hù)的總基調(diào)，然后通過侵權(quán)責(zé)任法，個(gè)人信息保護(hù)法等進(jìn)行直接的保護(hù)。

在《民法典·人格權(quán)編》草案中，第813條對(duì)“個(gè)人信息”的定義是“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等?！彪S后用814～817四個(gè)條文詳細(xì)規(guī)定了個(gè)人信息收集、使用的規(guī)則。

從我國(guó)關(guān)于個(gè)人信息立法體系看，我國(guó)民法對(duì)個(gè)人信息的規(guī)定還處于發(fā)展初期，除了《民法總則》中第一次明文出現(xiàn)“個(gè)人信息”概念并確立了原則性規(guī)定外，其他規(guī)則還在起草和完善的過程中，并沒有明確學(xué)理界爭(zhēng)論的個(gè)人信息的權(quán)利屬性和商業(yè)利用規(guī)則。

二、個(gè)人數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護(hù)途徑的可行性分析

關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)目前存在的三種可能的保護(hù)模式：數(shù)據(jù)庫(kù)模式，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)第二條的模式，商業(yè)秘密的模式。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，當(dāng)考慮是否賦予一個(gè)法律主體財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，要考慮是否該種權(quán)利配置能夠達(dá)到效率的最大化;如果只是對(duì)于反不正當(dāng)行為進(jìn)行規(guī)制，一方面沒有回答為什么這樣的信息需要得到保護(hù)，也不能對(duì)于企業(yè)實(shí)現(xiàn)信息的價(jià)值進(jìn)行有效促進(jìn);反而會(huì)加大企業(yè)對(duì)于這類行為訴訟保護(hù)，增加社會(huì)的訴訟成本。

第一，商業(yè)秘密保護(hù)制度層面的可行性，大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息的價(jià)值不可被忽視。將企業(yè)擁有的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)是符合個(gè)人信息保護(hù)趨勢(shì)的。并且從制度構(gòu)件上來說，可以形成由民法總則總攬，個(gè)人信息保護(hù)法出臺(tái)之后對(duì)于個(gè)人信息者進(jìn)行保護(hù)，對(duì)于企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益由商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，可以形成一個(gè)完整的體系。

第二，經(jīng)濟(jì)的可行性，將個(gè)人數(shù)據(jù)以商業(yè)秘密的形式進(jìn)行保護(hù)，可以有效的避免個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槠髽I(yè)回座位個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的第一道屏障，降低了信息泄露帶來的社會(huì)成本;企業(yè)擁有的商業(yè)秘密也可以促進(jìn)企業(yè)對(duì)于個(gè)人的消費(fèi)升級(jí)，更好地服務(wù)于個(gè)人，提升社會(huì)的整體福利。

三、商業(yè)秘密保護(hù)模式下的權(quán)利沖突

（一）個(gè)人信息權(quán)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的沖突

商業(yè)秘密和個(gè)人信息權(quán)都突破了傳統(tǒng)的權(quán)利類型，是隨著社會(huì)的進(jìn)步而逐漸被確立的;作為商業(yè)秘密保護(hù)的個(gè)人數(shù)據(jù)，是一種經(jīng)營(yíng)信息，是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。個(gè)人數(shù)據(jù)的來源是個(gè)人信息提供者，權(quán)利的所有者為信息收集者，并且商業(yè)秘密作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)行交易。個(gè)人信息的具體內(nèi)容是每個(gè)自然人的個(gè)人隱私權(quán)、一般人格權(quán)或者具體人格權(quán)還有財(cái)產(chǎn)性利益的集合， 當(dāng)個(gè)人信息轉(zhuǎn)化為個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)之后，財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該屬于企業(yè)擁有;劉德良教授也有相同的結(jié)論：“當(dāng)個(gè)人信息表現(xiàn)出維護(hù)主體人格的尊嚴(yán)的功能和作用時(shí)，應(yīng)該給予其人格權(quán)的保護(hù);個(gè)人信息展現(xiàn)維護(hù)主體財(cái)產(chǎn)的利益的價(jià)值或功能時(shí)，應(yīng)該給予其財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)” 。

在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)也肯定了用戶數(shù)據(jù)的的商業(yè)價(jià)值性。傳統(tǒng)的商業(yè)秘密在于不為公眾所知悉，按照文義解釋公眾是指不特定的多數(shù)人，范圍很廣泛;如果依照這個(gè)定義，在騰訊訴脈脈的案件中，用戶數(shù)據(jù)信息是可以被搜索到的，不能被認(rèn)定為屬于新浪微博的商業(yè)秘密。但是，中國(guó)政法大學(xué)民商法劉瑛教授認(rèn)為，對(duì)該“公眾”的界定不必嚴(yán)格局限于普通大眾，將其界定為于權(quán)利人所在的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)人員即可，且對(duì)于知悉的界定應(yīng)寬限于普遍獲得或普遍知悉的范圍。同時(shí)，對(duì)“保密措施”而言，基于保護(hù)權(quán)利人權(quán)利、平衡各方利益的角度，不應(yīng)對(duì)“保密措施”進(jìn)行較為嚴(yán)格的規(guī)制。

另外，從目的解釋考慮，商業(yè)秘密權(quán)的目的是保護(hù)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)自由權(quán)，在鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展中，各國(guó)家逐漸確立商業(yè)秘密權(quán)，檢索相關(guān)的案例，由于采用的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)第二條進(jìn)行認(rèn)定，雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是在雙方是否為競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系上，這導(dǎo)致如果沒有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系利用企業(yè)的用戶數(shù)據(jù)就無法主張權(quán)利，這顯然不符合法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的。所以，在解釋秘密性時(shí)，可以考慮主觀上認(rèn)定為不可為他人利用，在客觀上未經(jīng)授權(quán)同意，侵權(quán)人具有秘密竊取的行為即可認(rèn)定為侵害企業(yè)商業(yè)秘密。在商業(yè)秘密的認(rèn)定中，對(duì)于企業(yè)付出了巨大的勞動(dòng)成本，并且簡(jiǎn)單可得之信息，需要整理、篩選、分析的數(shù)據(jù)。因?yàn)樾滦抻喌姆床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于商業(yè)秘密的修訂中，已經(jīng)有這樣的趨勢(shì)，在司法實(shí)踐中予以貫徹實(shí)施。

（二）企業(yè)之間反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的沖突

在編號(hào)為2的民事法律關(guān)系中，是企業(yè)間關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)爭(zhēng)奪的法律關(guān)系。企業(yè)與企業(yè)之間通過個(gè)人數(shù)據(jù)的內(nèi)容爭(zhēng)奪或者是軟件的抓取，進(jìn)而為己所用，有可能構(gòu)成不正競(jìng)爭(zhēng)。以北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)審理的北京淘友天下技術(shù)有限公司等（其中爭(zhēng)議問題為脈脈軟件，故以下稱脈脈軟件）與北京微夢(mèng)創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下稱新浪微博）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案為研究對(duì)象。企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要角色，規(guī)范不正當(dāng)行為，具有重要作用。特別是在信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)中一切的行為都可以留下痕跡，根據(jù)痕跡可以找到相應(yīng)的線索，利用軟件盜取信息也變得非常容易。權(quán)利人為了營(yíng)造更好的企業(yè)服務(wù)，使用了巨大的人力物力獲得的大量數(shù)據(jù)，因?yàn)橐恍┸浖淖ト⌒袨椋苯訛橐阉?，不用支付相?yīng)的成本費(fèi)用，這種行為必須得到懲罰。

（三）企業(yè)利益與員工合法擇業(yè)權(quán)的沖突

企業(yè)的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息對(duì)于企業(yè)的發(fā)展很重要，目前達(dá)成的共識(shí)是公司員工作為接觸企業(yè)信息的第一經(jīng)手人，同時(shí)也是信息的最有可能泄露的途徑。從北大法寶以標(biāo)題商業(yè)秘密為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，數(shù)據(jù)顯示在2013年1月1日至2018年11月1日的時(shí)間段內(nèi)關(guān)于商業(yè)秘密案件2421例，其中與員工泄露商業(yè)秘密有關(guān)的案件為786例，占比為32.5%。以及從實(shí)踐中企業(yè)的了解來看，企業(yè)的員工對(duì)于企業(yè)的利益損害情況要比其他途徑更加突出。

在《勞動(dòng)合同法》中 第32條以及公司法中也規(guī)定了高級(jí)管理人員的競(jìng)業(yè)禁止業(yè)務(wù)規(guī)定了保密義務(wù)與競(jìng)業(yè)禁止，賦予了企業(yè)與員工協(xié)商的權(quán)利。由于勞動(dòng)合同法以及公司法并沒有對(duì)于協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行限制，導(dǎo)致了企業(yè)過多的限制了員工的擇業(yè)選擇權(quán);從企業(yè)的角度，由于員工能夠直接接觸到核心技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息，企業(yè)無法承受商業(yè)秘密泄露所造成的損害，所以只能通過訂立嚴(yán)格的競(jìng)業(yè)禁止和保密協(xié)議來降低這種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。員工的擇業(yè)權(quán)與企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)進(jìn)行博弈和較量，此時(shí)就需要法律在規(guī)定了競(jìng)業(yè)禁止時(shí)，還要考慮到提供限制性條件，保障員工的合法權(quán)益。

（四）企業(yè)利益與公共利益的沖突

在編號(hào)為3的行政法律關(guān)系中，以2018年8月滴滴順風(fēng)車事件為研究對(duì)象。在該案中，正是因?yàn)闆]有形成良好的信息提供機(jī)制，導(dǎo)致企業(yè)無法快速有效的提供個(gè)人信息，這其中主要涉及到兩方面的問題：一方面，行政機(jī)關(guān)在何種情形下可以要求企業(yè)立即提供個(gè)人相關(guān)信息，具體到“滴滴”案件中，在涉及到公民人身安全的時(shí)候，這種事后的監(jiān)管沒有時(shí)間上的優(yōu)勢(shì)，需要一種事前的信息的提供。另一方面，“權(quán)利要關(guān)閉在籠子里面”，無論是行政權(quán)力還是企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)都需要一定的邊界。行政權(quán)的行使不能夠損害企業(yè)商業(yè)秘密，這就需要確定事前的信息提供方案的確定，事后責(zé)任追究機(jī)制的設(shè)定。

四、利益平衡視角下的解決措施探討

（一）專門的個(gè)人信息保護(hù)立法

第一，中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法第四十五條中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的保密義務(wù)，在今后可增加企業(yè)對(duì)于特殊情況是提供的個(gè)人數(shù)據(jù)可以抗辯個(gè)人信息者的侵權(quán)控訴，增加企業(yè)平臺(tái)對(duì)于行政機(jī)關(guān)獲取信息涉及可能侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)的免責(zé)條款。

第二，電子商務(wù)法已于2018年8月31日通過，于2019年1月1日生效，其中第二十五條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以要求電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供數(shù)據(jù)，這是一種事后的提供方式，可以在后面增加一款是關(guān)于事前授權(quán)的配套法律規(guī)范。

第三，2017年3月，45位全國(guó)人大代表在兩會(huì)提交《關(guān)于制定<中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法>的議案》。雖然并沒有在大會(huì)進(jìn)行討論，但是在2018年9月被納入了十三屆人大常委會(huì)立法項(xiàng)目。故此進(jìn)行以討論。其中第三條關(guān)于個(gè)人信息的定義，增加一項(xiàng)關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)的定義，將個(gè)人信息與個(gè)人數(shù)據(jù)相區(qū)分。個(gè)人信息權(quán)的所有權(quán)人為自然人或者法人，個(gè)人數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密的客體，其權(quán)利人是個(gè)人信息的收集者所有，主要側(cè)重財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。另外，個(gè)人信息保護(hù)法第23條第三款可以增加個(gè)人數(shù)據(jù)傳輸?shù)膬?nèi)容。

第四，可以采用訂立單行的個(gè)人信息保護(hù)法模式，將個(gè)人信息涉及到的信息的收集、整理與轉(zhuǎn)讓都進(jìn)行規(guī)范，其中主要是，個(gè)人信息的定義，個(gè)人信息權(quán)的主體，保護(hù)范圍，收集整理的正當(dāng)程序，法律責(zé)任等，形成一個(gè)完善的保護(hù)體系。

（二）放寬對(duì)商業(yè)秘密的解釋

個(gè)人數(shù)據(jù)是指經(jīng)過企業(yè)收集、加工、處理后的可利用數(shù)據(jù)，是商業(yè)秘密的客體。個(gè)人信息數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營(yíng)信息。依據(jù)2017年新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第二款規(guī)定，商業(yè)秘密的認(rèn)定有三個(gè)要件：秘密性，價(jià)值性和采取相應(yīng)保護(hù)措施。

首先，關(guān)于秘密性，秘密性從文義解釋的角度來看不為公眾所知悉，主要從主觀和可觀兩個(gè)方面進(jìn)行判斷，在主觀上持有人應(yīng)當(dāng)有主觀的保密意愿，并且采取了相應(yīng)的保密措施?？陀^方面持有人所持有的個(gè)人數(shù)據(jù)所形成的的經(jīng)營(yíng)信息并沒有被公眾所熟知。這里要解釋的是，個(gè)人信息的提供者對(duì)于個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)知悉，當(dāng)個(gè)人信息通過技術(shù)化的處理形成個(gè)人數(shù)據(jù)之后，原有的個(gè)人信息已經(jīng)通過匿名化，已經(jīng)超出了一般公眾的認(rèn)知范圍。在大數(shù)據(jù)的背景下，企業(yè)對(duì)于個(gè)人信息的收集也比較普遍，個(gè)人信息數(shù)據(jù)要作為商業(yè)秘密的保護(hù)需要一定的條件，采用“勞動(dòng)成本理論”（補(bǔ)充）就是對(duì)于權(quán)利的保護(hù)程度應(yīng)該與其投入的勞動(dòng)量或者是價(jià)值成比例關(guān)系。如果僅是單純的收集整理和初步的統(tǒng)計(jì)，并沒有達(dá)到更高的標(biāo)準(zhǔn)，不宜采用商業(yè)秘密的保護(hù)途徑。在滿足非一般人不能獲得的情形下，可以認(rèn)定個(gè)人數(shù)據(jù)具有了秘密性。其次，應(yīng)該具有價(jià)值性，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。在信息社會(huì)，個(gè)人信息數(shù)據(jù)就是商機(jī)，互聯(lián)網(wǎng)縮進(jìn)了人們的交往距離，但是也顯得信息的巨大作用。以信息搜集為業(yè)的公司，在整合處理信息之后，將自己的勞動(dòng)成果進(jìn)行出售;針對(duì)一項(xiàng)高質(zhì)量的個(gè)人消費(fèi)的研究調(diào)查，能為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)，以個(gè)人信息數(shù)據(jù)為內(nèi)容的商業(yè)秘密，是一種數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式，通過這些數(shù)據(jù)，可以作為經(jīng)營(yíng)對(duì)象，也可以作為業(yè)務(wù)創(chuàng)新基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，符合商業(yè)秘密的實(shí)用性之要件。最后，需要企業(yè)采用相應(yīng)的保密措施，這部分與1993年的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第三款關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定有所修訂，刪去了實(shí)用性的內(nèi)容，在權(quán)利人采取保密措施中，增加了協(xié)調(diào)的內(nèi)容，只需要采取相適應(yīng)的保密措施，這要求從法律解釋的角度不斷完善商業(yè)秘密的要件。

（三）完善員工保密義務(wù)與競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則

從司法實(shí)踐中的實(shí)際情況來看，企業(yè)員工具有接觸商業(yè)秘密的天然優(yōu)勢(shì)，很多的糾紛也是關(guān)于員工與企業(yè)關(guān)于商業(yè)秘密的爭(zhēng)議;商業(yè)秘密一旦泄露對(duì)于企業(yè)的損害可能是致命的。

第一，《勞動(dòng)法》中關(guān)于保密義務(wù)與競(jìng)業(yè)限制中是比較原則性的規(guī)定，在保密義務(wù)的主體范圍沒有區(qū)分，對(duì)于一般的公司員工以及能夠掌握到核心技術(shù)的員工應(yīng)該加以區(qū)分;對(duì)于商業(yè)秘密的認(rèn)定范圍應(yīng)該依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的要件進(jìn)行認(rèn)定，范圍不宜太寬泛，一方面要保障員工的自主擇業(yè)的權(quán)利，另一方面在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)維護(hù)公司的經(jīng)濟(jì)利益。

立法應(yīng)當(dāng)明確《勞動(dòng)合同法》第24條中“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”的范疇，以免被任意地作擴(kuò)大化理解。競(jìng)業(yè)限制的適用主體應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動(dòng)者在用人單位所擔(dān)任的具體職務(wù)和從事的工作的性質(zhì)，以及在職責(zé)范圍內(nèi)所知悉、掌握的商業(yè)秘密進(jìn)行具體分析。競(jìng)業(yè)限制是對(duì)勞動(dòng)者擇業(yè)權(quán)的限制，而不是對(duì)其就業(yè)權(quán)的剝奪。如果用人單位認(rèn)為該勞動(dòng)者屬于“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，則應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，證明對(duì)方知悉本單位的商業(yè)秘密。此外，為了使條文內(nèi)容具有現(xiàn)實(shí)的可操作性，筆者建議在《勞動(dòng)合同法》中限定“同種或者類似業(yè)務(wù)”、“存在有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”等相關(guān)概念。

第二，保密義務(wù)作為一種法定義務(wù)，如果企業(yè)沒有采用配套的措施，也不能發(fā)揮更好的作用，所以在簽訂保密協(xié)議同時(shí)，可以限制員工對(duì)于在公司區(qū)域的電子產(chǎn)品和移動(dòng)硬盤的適用，包括智能手機(jī)的照相功能等;對(duì)于商業(yè)秘密按照不同的價(jià)值采取不同的授權(quán)措施，核心的商業(yè)秘密只掌握在特定少數(shù)人手中，并且可以采用高額的違約賠償。

第三，競(jìng)業(yè)規(guī)則，在《公司法》對(duì)此有明確的規(guī)定，不需要簽訂協(xié)議，針對(duì)的對(duì)象是公司的董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，如果有這些行為發(fā)生，公司可以行使歸入權(quán)，收回其因此或者的報(bào)酬或利潤(rùn)分成等。對(duì)于非高級(jí)管理人員但是是技術(shù)核心人員，也有必要訂立競(jìng)業(yè)禁止的協(xié)議，特別是具有長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息。在競(jìng)業(yè)禁止中，地域范圍應(yīng)有具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)我國(guó)法律目前對(duì)競(jìng)業(yè)限制的地域范圍規(guī)定模糊不清，在實(shí)踐過程中沒有統(tǒng)一的參考準(zhǔn)則，對(duì)用人單位和勞動(dòng)者雙方的權(quán)利保護(hù)很難作出準(zhǔn)確界定。因此，對(duì)于競(jìng)業(yè)限制的地域范圍，需要確立具體的參考標(biāo)準(zhǔn)。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的條款中應(yīng)明確約定離職者在何種區(qū)域范圍內(nèi)不得開展與原企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。競(jìng)業(yè)限制條款所約定的限制范圍應(yīng)與勞動(dòng)者在本單位任職時(shí)所接觸的相關(guān)商業(yè)秘密領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，而不能無限擴(kuò)張至其他行業(yè)領(lǐng)域。 當(dāng)然，對(duì)于那些經(jīng)常接觸原單位核心商業(yè)秘密的高級(jí)管理層，則可以適度擴(kuò)大競(jìng)業(yè)限制的區(qū)域。因?yàn)檫@些員工對(duì)企業(yè)的商業(yè)秘密比較熟悉，一旦進(jìn)入其他競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)，其影響力比一般接觸商業(yè)秘密的員工影響力更大。競(jìng)業(yè)限制的期限應(yīng)區(qū)別對(duì)待《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)競(jìng)業(yè)限制期限不得超過2年的規(guī)定不盡合理，也不符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需求。對(duì)競(jìng)業(yè)限制期限作出浮動(dòng)性規(guī)定，根據(jù)該商業(yè)秘密在競(jìng)爭(zhēng)中所具有的優(yōu)勢(shì)持續(xù)時(shí)間以及員工掌握該商業(yè)秘密的程度和技術(shù)水平的高低，綜合確定該項(xiàng)競(jìng)業(yè)限制的期限。對(duì)于不同類型和性質(zhì)的商業(yè)秘密，其競(jìng)業(yè)限制期限可以區(qū)別對(duì)待：一般性的商業(yè)秘密采取《勞動(dòng)合同法》的一般規(guī)定，即不超過2年;對(duì)那些更新速度較快的高新技術(shù)可以設(shè)置較短的競(jìng)業(yè)期限，如不超過1年;而特殊情形下，經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)，可以規(guī)定較長(zhǎng)的競(jìng)業(yè)限制的期限，甚至可以經(jīng)申請(qǐng)而續(xù)期。

（四）合理界定行政監(jiān)管的邊界

對(duì)于信息提供的材料文件，根據(jù)情形的不同，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在半小時(shí)內(nèi)的緊急權(quán)利，同時(shí)也要考慮到在證明文件充分的情況下，對(duì)于商業(yè)秘密提供者的免責(zé)條款;同時(shí)在禁止權(quán)利濫用的基礎(chǔ)之上，有效的控制行政權(quán)力對(duì)于私法領(lǐng)域的商業(yè)秘密權(quán)的侵害。

行政機(jī)關(guān)的主要有以下權(quán)利：獲得事前授權(quán)，在不涉及到個(gè)人敏感隱私的范圍內(nèi)可查詢其基本信息;緊急情況信息處置權(quán)，在涉及到社會(huì)公共利益和重大的人身財(cái)產(chǎn)情形時(shí)，可以不經(jīng)過企業(yè)和個(gè)人的同意公布該類信息。在獲得信息的過程中，需要承擔(dān)以下義務(wù)：通知義務(wù)，雖然已經(jīng)獲得了信息接入端口的許可，但是在進(jìn)入企業(yè)信息系統(tǒng)進(jìn)行查詢時(shí)，需要盡到合理的通知義務(wù)，要表明查詢的用途，查詢單位，查詢時(shí)間，查詢的范圍;需要保守商業(yè)秘密，在涉及到個(gè)人數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容是，不僅要保護(hù)個(gè)人的信息的隱私內(nèi)容，還要保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密權(quán);承擔(dān)舉證義務(wù)，企業(yè)的事后詢問中，行政機(jī)關(guān)需要證明其進(jìn)入數(shù)據(jù)端口的合法性、合理性。如果不能證明則需要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

企業(yè)的權(quán)利：?jiǎn)栐儥?quán)，企業(yè)對(duì)于行政機(jī)關(guān)的訪問記錄可以逐一問詢，并且可以要求行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明查詢的合法性;設(shè)定一般范圍的訪問端口。企業(yè)主要承擔(dān)的義務(wù)：保證用戶信息真實(shí)、可靠;在數(shù)據(jù)的收集和整理中，不可提供虛假信息;開啟一般權(quán)限的端口，對(duì)于涉及的隱私信息且與行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)無關(guān)要進(jìn)行及時(shí)的處理。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉德良.個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].法學(xué)研究，2007（06）.

[2]劉瑛，耿雨亭.大數(shù)據(jù)背景下的商業(yè)秘密保護(hù)[J].北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2017（03）.

[3]秦萌.完善我國(guó)勞動(dòng)法中競(jìng)業(yè)限制制度的探討[J].呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（02）.

[4]張茜.淺談競(jìng)業(yè)限制[J].法律廣角，2011（10）.

*基金項(xiàng)目：2018江蘇省研究生科研與實(shí)踐創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目研究成果（K2050205）。

（作者單位：江南大學(xué)）