陳侃

對(duì)人類(lèi)的心靈產(chǎn)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性。?

?——貝卡里亞

法律只能規(guī)定未來(lái)的行為，這是一句古老的法律格言?；蛟S，我們?cè)谄渌芍袝?huì)遇見(jiàn)相反或者例外的規(guī)定，但是在刑法領(lǐng)域內(nèi)，這一規(guī)則具有十分重要的意義……

陳年的舊案

上海鐵路運(yùn)輸檢察院于前不久辦理了一起發(fā)生于20世紀(jì)90年代的舊案。該院第一檢察部的黃卉檢察官是本案的承辦人，她告訴記者，1994年11月24日，姚某某和席某某兩人商議，一同去儲(chǔ)運(yùn)站“搞點(diǎn)”香煙。同案關(guān)系證人席某某的供述顯示，兩人于次日凌晨攜帶一把事先準(zhǔn)備好的鉗子，從火車(chē)站進(jìn)站處溜進(jìn)儲(chǔ)運(yùn)站內(nèi)?！耙δ衬吃?jīng)在儲(chǔ)運(yùn)站做過(guò)半年的裝卸臨時(shí)工，案發(fā)前租住在南大路的鐵路邊上，距離儲(chǔ)運(yùn)站倉(cāng)庫(kù)大概500米?！?/p>

兩人一同將倉(cāng)庫(kù)的門(mén)鎖剪斷，并從中搬走12箱香煙。據(jù)了解，姚某某和席某某在竊得香煙后還進(jìn)行了銷(xiāo)贓、分贓。黃卉告訴記者，上海鐵路公安局于案發(fā)后追回了大部分涉案贓款及贓物，并發(fā)還給被害單位?！敖Y(jié)合當(dāng)時(shí)上海煙草（集團(tuán)）公司財(cái)務(wù)物價(jià)處出具的贓物價(jià)格證明，本案案值高達(dá)人民幣62200元。”

另一邊，儲(chǔ)運(yùn)站的員工何某很快就在當(dāng)天上午巡視時(shí)發(fā)現(xiàn)了香煙被盜?！爱?dāng)時(shí)，何某發(fā)現(xiàn)倉(cāng)庫(kù)的門(mén)鎖不見(jiàn)了，于是便進(jìn)入倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查看?！泵鎸?duì)現(xiàn)場(chǎng)的狼藉，何某進(jìn)一步清點(diǎn)后發(fā)現(xiàn)，倉(cāng)內(nèi)萬(wàn)寶路香煙被盜11箱，七星香煙被盜1箱?！鞍赴l(fā)現(xiàn)場(chǎng)的照片顯示，鐵路列車(chē)進(jìn)儲(chǔ)運(yùn)站的一道鐵門(mén)是鎖閉的，但是鐵門(mén)的下方距離鐵路軌道有三十厘米左右的高度，一般身材的人從此處鉆進(jìn)儲(chǔ)運(yùn)站簡(jiǎn)直輕而易舉?！?/p>

案發(fā)后，姚某某為了逃避懲罰，從上海逃回了老家，輾轉(zhuǎn)浙江、廣東等地打工，并于2006年借道香港前往斯里蘭卡，直到去年10月，上海鐵路公安局在上海出入境邊防檢查總站的協(xié)助下將歸國(guó)投案自首的姚某某緝拿歸案，經(jīng)訊問(wèn)，姚某某對(duì)這起陳年舊案的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。

黃卉告訴記者，在審查起訴階段，姚某某認(rèn)罪認(rèn)罰，表示接受檢察機(jī)關(guān)所提出的量刑建議，并對(duì)給被害單位造成的損失以及自己家庭造成的傷害表達(dá)了深深的悔意。據(jù)了解，法院最終以姚某某犯盜竊罪，依法判處其有期徒刑4年，并處罰金人民幣8000元。

禁止事后法

我國(guó)《立法法》第84條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。我國(guó)刑法第12條規(guī)定，中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

前文所述姚某某、席某某盜竊一案同樣也面臨適用新法還是舊法，亦即刑法的溯及力問(wèn)題。黃卉對(duì)記者表示，2011年通過(guò)的刑法修正案（八）中取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，其中就包括盜竊罪。按照當(dāng)年姚某某盜竊案的金額來(lái)看，如果適用1979年刑法，最高可判處死刑;而按照新法的規(guī)定，則可以獲得較輕的量刑。從法院最后的判決來(lái)看，也的確對(duì)姚某某適用了新法。

一般認(rèn)為，禁止事后法是罪刑法定原則的派生原則。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定主義的背后存在著民主主義和自由主義。其中，自由主義要求，僅由法律來(lái)規(guī)定何為犯罪尚且不夠，必須同時(shí)要求該法律是事前已有規(guī)定。進(jìn)一步而言，罰則在事前已經(jīng)公布還不夠，還必須在事前已經(jīng)實(shí)施。通過(guò)事后所制定或?qū)嵤┑姆蓪⒛撤N行為規(guī)定為犯罪，并將該法律溯及行為時(shí)加以適用，從而處罰相應(yīng)的行為就會(huì)妨害國(guó)民行動(dòng)的預(yù)測(cè)可能性，致使國(guó)民產(chǎn)生不安感，進(jìn)而侵害行為人的行動(dòng)自由。因此，事后法是必須予以禁止的。

原則與例外

刑法是通過(guò)限制自由的手段來(lái)保護(hù)自由的。因此，適用刑法的效果通常導(dǎo)致嚴(yán)厲的刑罰，故與其他部門(mén)法相比，刑法對(duì)事后法的禁止極為嚴(yán)格。然而，對(duì)于行為人適用行為后頒布的對(duì)其有利的法律為何不受排斥？比如前文所述的姚某某，為何對(duì)他適用新法而不是1979年的舊刑法？因?yàn)閺淖镄谭ǘㄔ瓌t的表述來(lái)看，并不能直接推導(dǎo)出刑法領(lǐng)域允許有利于被告人的規(guī)范具有溯及力的結(jié)論，因而國(guó)外也有不少學(xué)者提出承認(rèn)刑法時(shí)間效力問(wèn)題上的從輕原則是否違憲的疑問(wèn)。但是目前來(lái)看，國(guó)內(nèi)外的主流觀點(diǎn)普遍承認(rèn)，有利于行為人的刑法規(guī)范具有溯及力，其依據(jù)主要可以歸納為以下幾點(diǎn)：

首先，是出于保障被告人的人權(quán)。比如有學(xué)者認(rèn)為，只有用保障公民自由這一更高級(jí)的原則才能認(rèn)為其不違背法律不溯及既往原則的初衷。其次，是實(shí)質(zhì)平等原則。在社會(huì)已經(jīng)改變對(duì)某種行為的評(píng)價(jià)，決定給予更輕的處罰，甚至根本就不構(gòu)成犯罪的情況下，如果對(duì)以前實(shí)施了同樣的行為的人，依舊按照以前的規(guī)定處以重刑或者作為犯罪處罰，顯然是一種不平等的待遇。有違實(shí)質(zhì)平等對(duì)待的原則，亦即在其他任何人都可以不受處罰地實(shí)施某種行為時(shí)，一個(gè)人還在為該行為而受刑，并承擔(dān)法律后果，顯然是不公平的。再次，罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)在于限制國(guó)家的刑罰權(quán)，而由罪刑法定原則所派生出的禁止事后法原則，亦是同理。對(duì)行為人有利的事后法可以溯及既往，這符合罪刑法定原則限制國(guó)家刑罰權(quán)的精神。

值得一提的是，《歐洲人權(quán)公約》以及《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》都明確規(guī)定，不得用“禁止溯及既往原則”來(lái)阻礙處罰“違反文明國(guó)家”或“所有國(guó)家”公認(rèn)的一般原則的犯罪行為，如反和平罪、反人道罪。換言之，如果徹底堅(jiān)持不得溯及既往的原則，就不可能懲罰那些在戰(zhàn)爭(zhēng)中或政治急劇變動(dòng)時(shí)期的統(tǒng)治者借國(guó)家名義犯下的最殘暴的罪行。這恰恰也是紐倫堡和東京軍事法庭審判前納粹和日本戰(zhàn)犯的依據(jù)。以意大利為例，因第二次世界大戰(zhàn)后審判戰(zhàn)犯和國(guó)內(nèi)法西斯分子而受到強(qiáng)烈震撼的該國(guó)刑法學(xué)界，目前都對(duì)不得溯及既往的原則的局限性有著充分的認(rèn)識(shí)，并在此基礎(chǔ)上一致認(rèn)為，不得溯及既往必須服從最高的人道原則?；蛟S，這也是不能對(duì)行為人進(jìn)行不利的溯及既往唯一的例外。

從舊兼從輕

根據(jù)我國(guó)刑法的表述來(lái)看，關(guān)于刑法的溯及力，我國(guó)采取的是“從舊兼從輕”原則，而單行刑法和刑法修正案同樣也需要遵循這一原則。不過(guò)，在刑法修正案中，存在一些規(guī)定，引發(fā)了較大的爭(zhēng)議。本文僅舉兩例進(jìn)行討論，試圖拋磚引玉。

首先，最高人民法院于2011年4月25日發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》中，第2條第2款規(guī)定，被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定限制減刑可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第50條第2款的規(guī)定。關(guān)于這一點(diǎn)，就有學(xué)者提出，明顯違反了罪刑法定原則，因?yàn)樾拚蟮囊?guī)定顯然對(duì)行為人不利。

但是，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，限制減刑的規(guī)定從表面來(lái)看似乎的確對(duì)行為人不利，然而聯(lián)系該制度旨在限制死刑的本質(zhì)進(jìn)行考量，實(shí)際上是對(duì)行為人有利。不妨注意此處的表述，“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則”，換言之，只有死刑立即執(zhí)行才能體現(xiàn)罰當(dāng)其罪。那么，“修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定限制減刑可以罰當(dāng)其罪的”，顯然可以起到“刀下留人”、免死不殺的作用。因此，從這一點(diǎn)上來(lái)理解，這一規(guī)定與罪刑法定原則并不抵觸，其具有相對(duì)溯及力有存在的合理性。

其次，最高人民法院于2015年10月29日發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，對(duì)于2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄的行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。對(duì)此，同樣有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定不符合罪刑法定原則。

不同于前文所述限制減刑制度，此處值得商榷的地方在于，終身監(jiān)禁、不得假釋相較于死刑立即執(zhí)行，對(duì)于行為人而言究竟是有利還是不利。可能有人會(huì)說(shuō)，終身監(jiān)禁、不得假釋同死刑一樣，也是痛苦的。所以，它同樣也是殘酷的。誠(chéng)然，如果把服刑的時(shí)間疊加在一起，甚至是有過(guò)之而無(wú)不及的。但是，這些痛苦是平均分配于人的整個(gè)生活，而死刑卻將它的力量集中于一時(shí)。前者考慮的是受苦時(shí)間的總和，后者則分心于眼前的不幸，而看不到將來(lái)。貝卡里亞在其成名作《論犯罪與刑罰》中提出，用死刑來(lái)向人們證明法律的嚴(yán)峻是沒(méi)有益處的。如果說(shuō)欲望和戰(zhàn)爭(zhēng)的要求縱容人類(lèi)流血的話，那么，法律作為人們行為的約束者，看來(lái)不應(yīng)該去擴(kuò)大這種殘暴的事例。因而，從限制死刑的角度來(lái)看待終身監(jiān)禁條款，其具有相對(duì)的溯及力同樣也有存在的合理性，這也與刑法修正案（九）提高了死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)是一脈相承的。