摘 要：互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展極大便利了人們的生活，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為是網(wǎng)絡(luò)糾紛的一種重要類型，而我國(guó)目前尚無(wú)成熟的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面的法律。事實(shí)上，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為主體實(shí)施的侵權(quán)行為有兩種，一種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有“故意侵權(quán)謀利”的主觀意圖，積極主動(dòng)獨(dú)立實(shí)施侵權(quán)行為或者事先與其他侵權(quán)者“共謀”進(jìn)而實(shí)施侵權(quán)行為;另一種是直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的所謂信息平臺(tái)、傳播介質(zhì)來(lái)實(shí)施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出要求刪除或減少影響的通知后沒有及時(shí)采取有效的制止措施，或者在“知道”侵權(quán)行為存在后消極不作為，造成侵權(quán)結(jié)果的進(jìn)一步擴(kuò)大，這是一種消極的不作為。 我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是如果僅因?yàn)槠鋵?duì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為具有“表象幫助”，為侵權(quán)行為創(chuàng)造了條件，能否認(rèn)定兩主體行為之間構(gòu)成共同侵權(quán)并承擔(dān)連帶責(zé)任，這在理論界存在爭(zhēng)議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán);連帶責(zé)任;按份責(zé)任;共同加害行為

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的理論思考

（一）共同侵權(quán)理論及其缺陷

1.共同侵權(quán)理論

共同侵權(quán)行為是指多個(gè)行為人共同實(shí)施某種侵權(quán)行為，并造成一定的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。具體到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，學(xué)界普遍認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的“通知”后，如果 沒有及時(shí)采取相應(yīng)的措施或者在“知道”侵權(quán)行為發(fā)生后，因其消極不作為造成損害結(jié)果的擴(kuò)大，實(shí)際上就等于為直接實(shí)施侵權(quán)行為者實(shí)施侵權(quán)行為創(chuàng)造了條件，提供了幫助，兩個(gè)行為構(gòu)成“共同侵權(quán)”，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.缺陷：不構(gòu)成共同侵權(quán)

其實(shí)并非所有由多數(shù)人造成的損害都可以歸結(jié)為共同侵權(quán)行為。能否構(gòu)成共同侵權(quán)，不僅要求行為人主體上具有多數(shù)性，還要考慮行為人主觀目的的“共同性”以及損害結(jié)果的是否可分性?！肚謾?quán)責(zé)任法》第12條明確規(guī)定，在多數(shù)人侵權(quán)行為中，各自對(duì)損害結(jié)果可以確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)責(zé)任。在多數(shù)人侵權(quán)行為中，如果各個(gè)行為人之間對(duì)于損害結(jié)果除了“類型和方向上具有一致性”外，不存在其他主觀目的的“共同性”，且可以分別確定責(zé)任比例大小，則可以認(rèn)定各個(gè)行為人實(shí)施的是獨(dú)立侵權(quán)行為，而不是共同侵權(quán)行為。程嘯學(xué)者認(rèn)為，在數(shù)人侵權(quán)行為中，各行為人之間沒有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，如果受害人遭受了不同程度的侵害，則各行為人因根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)賠償責(zé)任，各行為之間不構(gòu)成“共同侵權(quán)”，不承擔(dān)連帶責(zé)任，這種情形的侵權(quán)行為稱作“數(shù)個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為”。事實(shí)上，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，侵權(quán)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的信息平臺(tái)、傳播介質(zhì)直接實(shí)施侵權(quán)行為，兩個(gè)主體之間缺乏侵權(quán)的共同故意，而且損害結(jié)果先于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極不作為發(fā)生，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和直接侵權(quán)用戶兩者實(shí)施的行為是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的侵權(quán)行為，無(wú)法構(gòu)成共同侵權(quán)。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為不是共同加害行為

共同加害行為是指兩個(gè)以上的行為人共同侵害他人合法權(quán)益并造成損害結(jié)果的行為。關(guān)鍵在于對(duì)“共同” 這一含義的理解。理論界現(xiàn)有共同故意說(shuō)、共同過(guò)錯(cuò)說(shuō)、 共同過(guò)錯(cuò)兼同一損害說(shuō)、共同故意或行為關(guān)聯(lián)說(shuō)幾種爭(zhēng)議。但爭(zhēng)議的焦點(diǎn)還是在于共同侵權(quán)行為是否需要各行為人之間主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。連帶責(zé)任是《侵權(quán)責(zé)任法》所有責(zé)任承擔(dān)方式中最為嚴(yán)厲的一種，即一個(gè)行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)另一個(gè)行為人的過(guò)錯(cuò)行為造成的損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任，對(duì)其的適用有嚴(yán)厲的條件。有共同加害行為，才可承擔(dān)連帶責(zé)任。但具體到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與直接侵權(quán)用戶之間缺乏主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。

首先，主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，要求實(shí)施兩個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為之前，主體之間具有“合意”“共謀”，要求雙方明確知曉對(duì)方行為的存在，且主觀上有給對(duì)方提供幫助之意圖。而在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般不知曉或無(wú)法知曉網(wǎng)絡(luò)用戶單方實(shí)施了侵權(quán)行為，也無(wú)法要求網(wǎng)絡(luò)用戶主動(dòng)“告知”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其實(shí)施侵權(quán)行為。因此，兩者之間不存在“共謀”之說(shuō)法。沒有二者主觀上的“共謀”，無(wú)法認(rèn)定具有“共同加害行為”。

其次，王利明教授認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人要求刪除的通知后，可以判斷其已知曉侵權(quán)行為的存在，但是消極不作為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的擴(kuò)大，實(shí)際上是為直接侵權(quán)用戶提供了條件和幫助，認(rèn)為在主觀上與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為人構(gòu)成“共同過(guò)錯(cuò)”，因此應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)用戶一起對(duì)被侵權(quán)人所遭受 的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，不能忽略的是，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)行為發(fā)生之前，這種“條件和幫助”基于信息平臺(tái)的建立就已然存在。難以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者此時(shí)的主觀過(guò)錯(cuò)和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)是一致的，難以認(rèn)定兩者之間構(gòu)成“合意”。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為不是幫助行為

幫助行為主觀上要有幫助的故意，客觀上要求侵權(quán)人提供了工具等物質(zhì)上的幫助或者精神上的幫助行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者表面上是為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)用戶實(shí)施不法行為提供了“平臺(tái)”或者條件，但能否認(rèn)定這就是有幫助的故意還有待考察。 同時(shí)有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“知道”侵權(quán)行為發(fā)生后不及時(shí)采取必要的措施制止侵權(quán)范圍的蔓延，這種消極不作為的行為也是對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為提供了一種“變相幫助”。筆者不認(rèn)同此種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為區(qū)別于幫助行為。

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的“信息平臺(tái)”不構(gòu)成幫助侵權(quán)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為第三方主體，本身不直接參與網(wǎng)絡(luò)中的各種行為，也不主動(dòng)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息，其主要作用是為各種網(wǎng)絡(luò)用戶提供一個(gè)服務(wù)平臺(tái)或者存儲(chǔ)空間，以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)用戶間的信息交流和經(jīng)濟(jì)交流。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的信息平臺(tái)、傳播介質(zhì)所存在的意義無(wú)法與為直接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶提供的“幫助工具”畫上等號(hào)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀上并沒有幫助其實(shí)施侵權(quán)行為的故意，僅提供技術(shù)的行為無(wú)法構(gòu)成侵權(quán)犯罪行為。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極不作為行為無(wú)法構(gòu)成幫助侵權(quán)

幫助行為一般要求采取積極的作為方式，實(shí)施幫助行為，即使釆取消極不作為的方式也必須要以行為人有作為義務(wù)為前提。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“知道”侵權(quán)行為發(fā)生后，如果沒有及時(shí)釆取有效措施刪除、屏蔽或斷開鏈接，應(yīng)當(dāng)對(duì)被侵權(quán)人損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有法律明確規(guī)定的作為義務(wù)，也沒有職務(wù)或者業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)，因此其消極不作為的侵權(quán)方式不構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

第二，侵權(quán)行為理論中，幫助行為之所以承擔(dān)連帶責(zé)任，是因?yàn)樗鼘?duì)損害結(jié)果的發(fā)生提供了一定的作用力。而在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，通常是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)用戶上傳侵權(quán)信息即刻，該侵權(quán)行為己經(jīng)完成，損害結(jié)果己經(jīng)發(fā)生。如果據(jù)此說(shuō)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的消極不作為行為對(duì)一個(gè)“己經(jīng)完成”的行為提供了幫助，則難具說(shuō)服力。

第三，幫助行為一般存在于侵權(quán)行為發(fā)生之前或者侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，并要求應(yīng)當(dāng)有幫助的主觀故意。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的消極不作為，一方面發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為己經(jīng)完成之后，另一方面，其消極不作為違背了“應(yīng)當(dāng)采取必要措施”的義務(wù)，而不是違反積極主動(dòng)實(shí)施侵權(quán)行為的義務(wù)。

綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為如何定性，關(guān)鍵在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為之前的主觀意圖——是否有“共同故意”，是否與侵權(quán)用戶有主觀上的“共謀”。若僅從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“表象的幫助行為”就認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)，進(jìn)而要求其承擔(dān)連帶責(zé)任是不明智的，在司法實(shí)踐中也是如此。

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作者簡(jiǎn)介：李夢(mèng)婷（1995—），籍貫山東省濱州市，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)民商法學(xué)院2018級(jí)民商法學(xué)，碩士研究生，主要研究方向：公司法學(xué)。