摘 要：保險合同的成立是確定保險雙方當事人法律地位的起始，是確定雙方締約過失責任的分界線;自保險單獨立法以來，我國保險法律界與司法實務(wù)界對保險合同成立法律問題的研究，有了長足發(fā)展，并反映到我國保險立法的實踐中;海上保險合同雖具特殊性，可以做出有別于一般法律規(guī)范的規(guī)定，但就海上保險合同的成立而言，做出有別于一般法的規(guī)定，確超出海上風險防御特殊性的范疇，無理論及實踐依據(jù)。故，此次《海商法》修訂，在保險合同成立上，應(yīng)做到與《保險法》的協(xié)調(diào)，以維護法律體系的統(tǒng)一性。

關(guān)鍵詞：海上保險合同;特殊性;甄別 統(tǒng)一

一、問題的提出

當前，我國國民經(jīng)濟發(fā)展水平、經(jīng)濟貿(mào)易形態(tài)、航運產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、國際國內(nèi)法律環(huán)境等已經(jīng)發(fā)生巨大、深刻的變化，現(xiàn)行海商法構(gòu)建的法律制度體系在很多方面已滯后于發(fā)展，不能有效適應(yīng)航運和貿(mào)易發(fā)展的需要，亟需進行全面修訂。而此次修訂目的之一就是協(xié)調(diào)完善《海商法》與一般法關(guān)系的需要。[1]

就海上保險合同的成立要件來看，《海商法》221條的規(guī)定與現(xiàn)行《保險法》第13條第一款，出現(xiàn)不一致，而《海商法（修訂征求意見稿）》（以下稱征求意見稿）第14.7條第一款規(guī)定，仍保留沿用了《海商法》221條的規(guī)定，與《保險法》第13條第一款依舊保持沖突。表現(xiàn)在：海上保險合同成立需經(jīng)投保人提出投保要求、保險人同意承保，“并就海上保險合同的條款達成協(xié)議”三要件。

而做出此種特殊規(guī)范，是否因海上保險的特殊性而有必要？是否有其合理性，抑或符合海上保險實踐？在此次海商法修訂背景下，這是我們所必需思考和面對的現(xiàn)實問題。如確有必要，該特殊規(guī)范有其現(xiàn)實的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實依據(jù)，則須保留;如無，則需與《保險法》保持一致，以維護法律體系的統(tǒng)一。

二、正確認識海上保險合同的特殊性

眾所周知，海商法作為調(diào)整海上運輸關(guān)系、船舶關(guān)系特殊法，在海上船舶侵權(quán)、所有人責任等方面作出了有別于一般民商事法律制度的特殊安排。然而，海商法之所以做出這種特殊安排背后的法律邏輯為何，是我們此次修訂所要甄別和思索的首要問題。由此出發(fā)，我們才能正確認識海上保險的特殊性，才能在尊重法律規(guī)范一般性的前提下，對海上保險做出恰當?shù)奶厥獍才?，以實現(xiàn)協(xié)調(diào)完善《海商法》與一般法關(guān)系之目的。

筆者認為，海上保險的特殊性是一個應(yīng)然問題，而非實然問題，即：并非寫到海商法里的條文就是特殊的，可以不用考慮一般法的一般性規(guī)范，而是因為該規(guī)范事項本身具有特殊性，需要對其作出特殊規(guī)范?；谶@個邏輯，若要實現(xiàn)海上保險與一般法協(xié)調(diào)的目的，需要重新審視海上保險之特殊性。

海上保險作為海上風險分攤機制，其作為對風險的管理，勢必與人們對該種風險的抵御能力有關(guān)。正因如此，海上保險法才有其獨立于一般保險法存在的理由。但是，從長遠來看，隨著技術(shù)的進步，人們抵御海上風險的能力不斷提高，使得海事法中某一制度乃至整個制度存在的基礎(chǔ)不斷被削弱，特別法將呈現(xiàn)消亡態(tài)勢。[2]

1906年英國海上保險法，在當今航運界仍有舉足輕重的地位，也對其他國家的海上保險法起到了重要影響，時至今日，在許多國家的立法中，仍然可以尋得其蹤跡。梳理各國海上保險實踐，特別是英國海上保險的實踐及立法例，可以看出：海上保險作為特別法主要對推定全損、委付等做出有別于一般法律的特殊規(guī)范。此外，與海上保險密切相關(guān)的其他法律制度，如共同海損、海事賠償責任限制、海上油污損害責任歸則原則等，均也規(guī)范在了《海商法》中。通過對這些制度的梳理，可以看出，其背后的邏輯仍舊是基于人們對該種海上風險防御的能力有別于陸上，才做出了與一般法律制度不同的規(guī)范。如按照一般侵權(quán)理論，侵權(quán)人對其造成的損害以全部賠償為原則，但基于人們對海上活動的抵御風險能力弱于陸上其他領(lǐng)域、且出于鼓勵航運的政策考量，才對從事海上運輸?shù)拇八腥说那謾?quán)責任作出海事賠償責任的特殊規(guī)定。而與抵御海上風險無關(guān)的，如保險合同成立、保險利益原則、誠實信用原則、如實告知義務(wù)、被保險人的施救義務(wù)、代為求償?shù)?，屬于一般?guī)范事項，則不具備在海上保險中作出與一般保險原則不同的特別規(guī)范的必要和合理性。

由此可知：凡是與抵御海上風險有關(guān)的事項，才屬于海上保險的特殊事項，其才有做為特殊規(guī)范的基礎(chǔ)。

三、現(xiàn)行規(guī)范的存在的問題

若一項法律規(guī)范，雖屬于一般性規(guī)范，但卻被放入特別法中予以規(guī)范，也不必然導(dǎo)致其從特別法中予以剔除;只有該規(guī)范本屬于一般性規(guī)范事項，但在特別法中其改變了一般法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)及法律架構(gòu)、違背了其背后的現(xiàn)實基礎(chǔ)，引起法律體系的不統(tǒng)一，才有對其予以修正的必要。對海上保險合同做出有別于一般保險合同的規(guī)范，因其缺乏海上風險防御的特殊性，因而不具有做出特殊規(guī)范的現(xiàn)實基礎(chǔ)，由此會導(dǎo)致法律體系的不統(tǒng)一，引起現(xiàn)實困境。

（一）此要件已屬多余。保險合同為合同的一種，理應(yīng)受到合同法一般理論的規(guī)制，即需要經(jīng)過要約、承諾環(huán)節(jié)，方使保險合同訂立。保險合同是諾成式合同，已成為保險法學(xué)界通說以及實務(wù)界的共識。被保險人提出保險要求，填寫保險單，將保險標的、保險價值、保險責任期間等信息，填入保險人預(yù)制的投保單，保險人就該投保單進行核保、同意承保，足以表明保險雙方當事人就保險合同內(nèi)容達成一致，已具備合同的基本要件，足以使保險合同成立，在此之外再加上“并就海上保險合同的條款達成協(xié)議”要件，實數(shù)多余;

再者，增加這一要件的規(guī)定，使得本應(yīng)清晰的合同成立時間認定，變得撲朔迷離。在保險實務(wù)，通常是投保人根據(jù)擬投保風險等情況，填寫保險人預(yù)先設(shè)定好的投保單格式文本，提出投保需求，保險人經(jīng)核保，符合承保條件的，予以承保，后生成保單，隨保單一并將保險合同交付投保人。如果采取“并就海上保險合同的條款達成協(xié)議”要件，使得對何時達成協(xié)議的時間不好把握。

（二 ）不符合《保險法》發(fā)展趨勢。就一般合同而言， 雙方當事人就合同主要事項達成合意， 共同擬定合同條款， 明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，自不待言。在保險實踐中，保險公司出于商業(yè)效率和風險控制考慮，均在精算的基礎(chǔ)上，擬定制式投保單，由投保人進行填寫，其對相關(guān)內(nèi)容進行核保，符合承保條件的，予以承保，不符合承保條件的，予以拒保。出于商業(yè)效率及雙方地位懸殊實際考慮，從投保過程來看，投保人使用是保險人事先擬定的格式條款，不會就具體某項投保事宜與投保人展開談判，擬定保險合同。因此，保險立法出于規(guī)制保險人、保護投保人利益，平衡雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系考慮，就保險合同做出了若干異于一般合同的規(guī)范，對保險合同的成立的規(guī)范就是其中之一，從《保險法》的立法變革，便可窺其端倪。

我國保險立法起源于1983年《中華人民共和國財產(chǎn)保險合同條例》和1992年公布的《中華人民共和國海商法》，分別對我國的財產(chǎn)保險合同和海上保險合同的訂立、變更和轉(zhuǎn)讓，對保險合同當事人的權(quán)利義務(wù)和保險方的賠償責任等，都作了規(guī)定;1995年通過的《中華人民共和國保險法》，出于“維護被保險人的合法利益，發(fā)揮保險的經(jīng)濟補償職能”目的[3]，對保險的一般原則、責任期間等做了總括性規(guī)定，因此，其確立了保險一般法法律地位。

比較1995年《保險法》第13條[4]，可以發(fā)現(xiàn)在保險合同成立問題上，其完全移植了《海商法》第221條的規(guī)定?？疾毂ｋU的發(fā)展史，保險作為風險負擔機制，起源于海上的共同海損制度，在現(xiàn)代保險事業(yè)尋得海上保險的蹤跡，也不足為奇了。

《保險法》于2002年第一次修訂，就保險合同成立制度而言，此次修訂然仍沿用1995年的規(guī)制思路，并未作出實質(zhì)修改。[5]

《保險法》于2009年修訂時，對保險合同成立做出了變革，表現(xiàn)為：投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。刪除了“并就合同的條款達成協(xié)議”這一要件。做出這一修變革的主要原因是：因保險法合同部分的一些規(guī)定不夠明確，進而產(chǎn)生保險糾紛以及理賠難的問題，不利于被保險人利益的保護，故而對保險合同的成立時間做出明確。[6]

因此，通過梳理可以看出，現(xiàn)行保險法的立法目的為保護被保險人利益。根據(jù)現(xiàn)行保險法，就保險合同的成立而言，突破了民法關(guān)于意思表示生效的理論，將從投保人填寫保單投保，保險人核保并決定承保時起，保險合同即為成立，而無需承保的意思表示到達投保人，保險雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系即可受到保險法律規(guī)范的規(guī)制，傾向保護被保險人。該觀點也得到了司法實踐的認同，如最高人民法院王林清法官認為，實踐中，承諾的作出由保險人掌控，因此為體現(xiàn)公平，防止保險人延遲發(fā)出承諾并對期間發(fā)生的保險事故以保險合同未成立為由拒絕賠付的問題，應(yīng)以承諾作出時間視為承諾生效，保險合同成立，這樣更有益于交易安全與交易靈活。[7]

（三）不符合保險實踐及保單電子化發(fā)展趨勢

十九世紀末后，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，各類市場主體涌現(xiàn)，商品交易空前發(fā)達，且大量為重復(fù)交易。在此之前，商品交易尚未發(fā)達，市場交易尚未如此活躍，人們普遍采用一事一議的協(xié)商交易模式。在此階段，保險也是采用如此交易模式。但隨著市場交易的空前繁榮，一事一議協(xié)商制的交易模式，顯然不能滿足當時的交易需求，且市場交易相對方的水平參差不齊，也使得一事一議傳統(tǒng)協(xié)商制的交易模式也不符合當時交易現(xiàn)實，出于效率、節(jié)約締約成本考慮，格式合同便應(yīng)運而生。這便是現(xiàn)階段保險運作模式的雛形。現(xiàn)階段的保險人根據(jù)交易市場風險，在精算等基礎(chǔ)上，一般來說，保險人事先擬定投保單供投保人使用，投保人將有關(guān)保險標的、保險責任期間等主要信息填寫，遞交給保險人，保險人同意承保后，將有關(guān)內(nèi)容生成保險合同，隨保險單一并交至投保人。就整個過程來看，一般來講保險人不太可能也不會就某個投保事宜與具體投保人單獨協(xié)商，達成一致。

近年來，電子商務(wù)異軍突起，成為當前重要的經(jīng)濟模式，保險人也順應(yīng)該趨勢推出了電子保單業(yè)務(wù)，為適應(yīng)電子化發(fā)展趨勢，及提升投保的便捷性，保險人根據(jù)行業(yè)的承保風險，按照承保條件，將保險合同的成立步驟化和電子化。投保人只需在保險人指定網(wǎng)站上選擇需要投保的險種，按照預(yù)定步驟，將有關(guān)內(nèi)容予以填寫，凡是符合保險人承保條件的，網(wǎng)頁將自動進入下一步，直至最后填寫完畢，在最終填寫完畢，生成電子保單，此時即可認定為保險人同意承保、保險合同即告成立。如果投保人填寫內(nèi)容不符合保險人預(yù)先設(shè)定的承保條件，自然無法進入下一步，也無法生成電子保單，投保人尚未作出承諾，保險合同而就無從成立。

但就海上保險合同而言，除在保險人同意承保要件外，額外規(guī)定“并就海上保險合同的條款達成協(xié)議后”，保險合同始成立。在電子投保模式下，投保人的投保條件符合保險人承保條件，系統(tǒng)自可進入下一步，當投保人的條件滿足保險人的全部承保條件后，電子保單生成，此時可以理解為保險人同意承保，而與此同時，雙方當事人業(yè)已就保險合同的條款達成一致。

而按照《征求意見稿》14.7條第一款，投保人需要先提出投保需求，保險人同意該投保需求，然后雙方再就海上保險合同主要內(nèi)容進行磋商，直至雙方就保險合同主要內(nèi)容達成一致，海上保險合同方可成立。

通過上述比較，可以看出，該條款規(guī)范的海上保險投保模式不同于一般保險的投保模式，不符合電子保單模式下的保險運作實踐。

“激勵功能是經(jīng)濟法的核心功能，它提供社會經(jīng)濟整體意義上的創(chuàng)新條件和動力。經(jīng)濟法的社會經(jīng)濟功能對整個社會的經(jīng)濟活動產(chǎn)生激勵作用。”[8]此次海商法修訂，也將海商法不能滿足“電子科技及網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)應(yīng)用帶來了貿(mào)易單證和航運方式的深刻變化”，作為現(xiàn)行海商法不能完全滿足我國航運和貿(mào)易發(fā)展需要的主要體現(xiàn)在之一[9];在保險電子化下，保險各方主體已形成穩(wěn)定的且成熟的保險運作習慣，且該習慣已為其熟悉并接受。法律的作用是穩(wěn)固現(xiàn)有的成熟的商業(yè)習慣，而非破壞或改變已有成熟的商業(yè)習慣，另辟蹊徑。

（四 ）現(xiàn)實依據(jù)已不存在

追溯保險的發(fā)展歷史，可以看出，作為風險分攤機制的保險起源于海上，并不是由立法設(shè)計的，而是商人們在長期的商業(yè)保險實踐中為了對抗海上貨物運輸風險而發(fā)明的，并在商業(yè)實踐中不斷演變進化。[10]而考察保險形成初期的客觀實際，投保標的為海上財產(chǎn)，當時通訊不發(fā)達，就保險標的和具體的風險而言，投保人掌握了絕對優(yōu)勢的信息，且其通常存在隱瞞相關(guān)信息的傾向，使得保險人既缺乏有關(guān)投保人投保前風險程度的事前信息，也難于觀察到有關(guān)投保人投保后防范措施的事后信息，從而致使保險人在保險交易中處于不利地位，從而損害保險人的利益。在此情形下，從商業(yè)風險規(guī)避角度出發(fā)，當時保險采用的交易結(jié)構(gòu)為“投保人提出投保要求—保險人同意承?！p方再就保險條款達成一致—保險合同成立”，通過此種交易架構(gòu)，可以在保險人同意承保后，給保險人以一定時間對具體承保標的風險進行研判，以確定其是否對保險標的進行承保，以便下一步是否進行保險磋商，訂立保險合同——暫且稱其為“反悔權(quán)”?？梢灾v，在保險發(fā)展早期，采用這種交易模式，一定程度上是由于信息不對稱，對保險人利益作出考慮，從而在商業(yè)上形成的規(guī)則。

但是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，尤其是保險精算學(xué)研究和運用的深入，保險人已就保險事故的出險規(guī)律、保險事故損失額的分布規(guī)律、保險人承擔風險的平均損失及其分布規(guī)律、保險費率等有了較為成熟的掌握，保險人的抵御風險能力與保險發(fā)展初期已不可同日而語。在現(xiàn)代保險市場中，保險人已處于絕對優(yōu)勢地位，法律的天平已傾向保護出于弱勢地位的被保險人，并反映在雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化中，觀察被保險人的告知義務(wù)，便可知其端倪——早期保險人主張被保險人負有“無限告知義務(wù)”，而現(xiàn)代保險市場上被保險人的告知是建立在保險人詢問基礎(chǔ)上的有限告知義務(wù)。

因此，當今保險市場上，保險人已處于絕對優(yōu)勢地位，其對風險的防控能力已不可同日而語，賦予保險人在同意承保后的“反悔權(quán)”，已無現(xiàn)實依據(jù)。

四、結(jié)論

我國航運業(yè)的快速發(fā)展、對外貿(mào)易的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，都對海事海商法律制度體系提出了新的訴求，《海商法》便在此背景下列入修訂日程。

本次《海商法》修訂目的之一便是“協(xié)調(diào)完善《海商法》與一般法關(guān)系”，海商法作為調(diào)整海上保險的特別事項，其與調(diào)整保險一般事項的《保險法》，是一般法與特別法的關(guān)系，其做出有別于一般法的特殊規(guī)定，具有其正當性;其法理根據(jù)是做出該特別規(guī)定的事項具有特別性，有別于一般事項的法律規(guī)范;也就是說，特別法對某事項做出特別規(guī)范的背后邏輯是：該事項有別于一般事項，為一般法律規(guī)范所不能涵蓋。但與普通保險合同相比較，就海上保險合同合同的成立要件來看，其與普通保險合同無異，不具備抵御海上風險的特殊性，對其作出有別于普通保險合同的規(guī)定，無現(xiàn)實依據(jù)和正當性;特別是在保險人與被保險人雙方利益懸殊的情況下，考察英國等主要國家或地區(qū)保險業(yè)發(fā)展歷史，無論在立法、司法還是監(jiān)管實踐來看，加強對投保人的保護是保險法發(fā)展的一個顯著趨勢。

綜上所述，此次《海商法》修訂，需在甄別海上保險特殊性的基礎(chǔ)上，對確不具備特殊性的海上保險合同成立要件問題上，與《保險法》形成協(xié)調(diào)，以達到《海商法》與一般法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，維護我國法律體系的統(tǒng)一。

注 釋

[1] 2018年11月05日 交通運輸部官方網(wǎng)站：《交通運輸部關(guān)于《中華人民共和國海商法（修訂征求意見稿）》公開征求意見的通知》http：//xxgk.mot.gov.cn/jigou/fgs/201811/t20181105_3109896.html? 最后訪問時間：2019年12月8日

[2] 胡正良 《海事法》北京大學(xué)出版社 第六頁 2016年8月第3版

[3] 見 全國人民代表大會官網(wǎng) 《關(guān)于<中華人民共和國保險法（草案）>的說明》http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1995-02/21/content_1480134.htm最后訪問時間：2019年12月9日

[4] 1995年《保險法》第十三條“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立，保險人應(yīng)當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內(nèi)容?！?/p>

[5] 2002年《保險法》第十三條投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。保險人應(yīng)當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內(nèi)容。

[6] 見 全國人民代表大會官網(wǎng) 《關(guān)于<中華人民共和國保險法（修訂草案）>的說明》http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2009-06/09/content_1517192.htm 最后訪問時間2019年12月9日

[7] 見王林清著《保險法理論與司法適用》，法律出版社，2013年7月版，第 328 頁，。

[8] 張潔 《關(guān)于經(jīng)濟法的社會經(jīng)濟功能的幾點思考》載 《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》 2017，（04），197-198

[9] 同1

[10] 鄭?！队Ｉ媳ｋU法律與實務(wù)》第五頁，上海交通大學(xué)出版社 2015年5月第1版

作者簡介：顏秉良（1983-），男，山東濟南人，碩士研究生，研究方向，海商法，上海海事大學(xué)法學(xué)院。