馮玉東

摘 要：對于清末變法修律中的法、禮之爭，以前的研究對于禮教派，不僅給予的關(guān)注不夠，且多以陪襯、保守甚至反派的面目出現(xiàn)，這樣的研究多有偏頗。作為禮教派最重要代表的張之洞，不僅對清末變法修律起到了重要的推動作用和奠基作用，他還是甄選修律人才的主要決策者和匡正修律內(nèi)容的主要決定者，對于張之洞在清末修律中的地位和作用需給予正確評價。

關(guān)鍵詞：張之洞;變法修律;禮法之爭

我們研究清末變法修律，總結(jié)其過程中的利弊得失，離不開評價修律的有關(guān)人物。在清末變法修律的過程中，存在著禮教和法理兩派，兩派在清末變法修律的過程中主張不同、所起的作用不同、對事物的認識也不同，且雙方進行了長達多年的爭論，史稱法、禮之爭。①對于法、禮之爭，以前的研究者多側(cè)重于對法理派的研究且多給予法理派以正面的評價，而對于禮教派的研究，不僅給予的關(guān)注過少，且多以陪襯的角色，保守甚至反派的面目出現(xiàn)，有些研究者則直接稱禮教派為保守派。②筆者在研究這段歷史時發(fā)現(xiàn)，將禮教派歸結(jié)為保守派是偏頗的。于此，筆者以禮教派的代表人物張之洞為研究對象，對其在清末變法修律的地位和作用給予研究和評價，以求教于大方之家。

一、張之洞對清末修律的推動作用

清末變法修律是在張之洞等人推動下完成的，光緒二十六年（1900）十二月變法上諭頒布之前，張之洞已經(jīng)開始聯(lián)絡(luò)疆臣商討上書，促使朝廷變法修律。③如光緒二十六年十一月二十四日，他在回復盛宣懷并轉(zhuǎn)劉坤一、袁世凱的電報中說：“各國與中國交涉，多不按各國通例?！薄叭缒茏兎?，則可漸望外人以通例待我矣?！雹苓@份電報的內(nèi)容不僅顯示張之洞急于變法之心，同時也說明他積極推動變法修律的行動。

為促使朝廷決心變法，光緒二十七年二月張之洞再次向劉坤一等五位總督、七位巡撫以及其他兩位大員共十四位地方大員發(fā)去電報，希望這些大員與其一道奏請變法修律。在這份電報中，張氏先是陳述了仿行西法的意義、作用等，最后說：“總之，今日國土日蹙，國權(quán)日奪，群強日逼，同則存，孤則亡，決定不移，更無他說?！薄百v恙新愈，尚未擬稿。尊稿若成，望即見示?！雹萦纱丝梢钥闯?，為了國家存亡，為了推動變法修律，其不惜病軀，為聯(lián)名上奏，積極與封疆大吏和其他大員聯(lián)絡(luò)的情形。光緒二十八年二月十三日，在回復劉坤一、袁世凱的電報中，張之洞又一次強調(diào)修律的必要性，電報稱：“不改律例，交涉直無辦法。內(nèi)地雜居通商，此次商約雖然力駁，將來必難終阻。且此時散住內(nèi)地之教士、游歷寄居之洋人，已甚不少。藩籬已潰，不改律例，處處撓吾法矣?！雹捱@是張之洞極力推動清末修律的又一直接證據(jù)。

二、張之洞對清末修律的奠基作用

張之洞既是清末變法修律的推動者，又是《江楚會奏變法三折》的主撰人。光緒二十七年二月十七日，劉坤一回復張之洞并同時電告袁世凱等人，“此次變法為中國治亂興衰一大轉(zhuǎn)機，關(guān)系極巨，香帥博通今古，貫澈始終，經(jīng)濟文章海內(nèi)推為巨擘，非由香帥主稿，斷難折衷至當，萬望勿再客氣，主持辦理”⑦。光緒二十七年三月初三，清政府下旨設(shè)立“督辦政務(wù)處”，具體籌劃“新政”事宜，并委派慶親王奕劻、大學士李鴻章、榮祿、崑岡、王文韶、戶部尚書鹿傳霖為督辦政務(wù)大臣，同時委派劉坤一、張之洞等二人為參預(yù)政務(wù)大臣。

此后，張之洞“薈萃眾說，斷以己意，日撰一、二條，月余始就”⑧，變法奏稿撰寫完成后，張之洞致電劉坤一：“變法折稿已擬就，共二十七條，文太長，分為三折：第一折，學堂科舉四條;第二折，整頓中法十二條;第三折，采用西法十一條，可分三日遞?！雹嶙兎ㄈ鄣膬?nèi)容有：第一折為《變通政治人才為先遵旨籌議折》，明確提出要“修中華之內(nèi)政”，需“采列國之專長”。⑩《遵旨籌議變法謹擬整頓中法十二條折》是第二折，張之洞等在該折中提出“整頓中法者所以為治之具也，采用西法者所以為富強之謀也”“中法之必應(yīng)整頓變通者”，擬為“恤刑獄”等十二條。B11《遵旨籌議變法謹擬采用西法十一條折》即第三折，折中提出：采西法以補中法之不足，簡要易者有“定礦律、路律、商律、交涉刑律”等十一條。最后強調(diào)指出，以上各條，“皆舉其切要而又不可不急行者”，“而大指尤在考西人富強之本源，繹西人立法之深意”。B12

張之洞和劉坤一的變法三折上奏后，即得到了清廷的允準。光緒二十七年八月二十日慈禧太后發(fā)布懿旨稱：“昨據(jù)劉坤一、張之洞會奏整頓中法仿行西法各條，事多可行，即當按照所陳，隨時設(shè)法，擇要舉辦，各省疆吏亦應(yīng)一律通籌，切實舉行?！庇蓮堉粗髯淖兎ㄈ鄢闪饲迥┬抡牡赘澹瑩?jù)《清史稿·張之洞傳》記載：“恤刑獄”、“定礦律、路律、商律、交涉刑律”等“皆次第行焉”。B13而這些事關(guān)變法修律的“詳細”內(nèi)容在袁世凱、奕劻、李鴻章、劉坤一等其他大臣的傳略內(nèi)均未有出現(xiàn)，由此可見，張之洞對清末變法修律的具體實施具有他人無可替代且至關(guān)重要的指導作用。

三、甄選變法修律人員

變法修律事項確定后，選拔人才進行修律的具體操作就成為變法修律的關(guān)鍵。在舉薦法律起草者方面，張之洞也發(fā)揮了不可替代的作用。光緒二十八年二月初二日，朝廷下旨變法修律，同時責成袁世凱、劉坤一、張之洞等“慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京”B14。袁世凱致電劉坤一、張之洞說：“愚見，宜先由三處會保諳習中西律例者各一員，中律如沈子惇，西律如伍秩庸，令二公會同承辦”。張之洞回電袁、劉，表示：“伍系西律專家，沈為秋曹老手，總辦極好?！币粋€月后清廷頒布“著派沈家本，伍廷芳修訂律例”的諭旨，B15可以肯定袁、劉、張的聯(lián)名奏折發(fā)揮了決定性的作用。

回復袁電的第二天，張之洞又致電劉、袁商討關(guān)于引進編纂法律的人才問題，他說：“日本法律學最講究。其法學共分六門，民法一門極為西人稱贊佩服，于東方風土民情，尤為相宜可行，并不專泥歐洲法家言。其法學博士皆曾讀《大清律例》?！薄敖窀亩衫?，必須由外務(wù)部告蔡星使，在日本訪求精通法律學之博士一兩人，來華助我考訂編纂，尤為有益。此奏內(nèi)務(wù)望添入?！睆倪@份電報的內(nèi)容可以看出，張之洞之所以熱衷于請日本法學博士來華幫助編纂中國法，一則是日本的法律于東方風土民情為宜，并不專泥于歐洲法家言。二則是日本法學博士們也懂《大清律例》。這些都深深地反映了張之洞仿行西法卻不忘國本的民族情懷。除此之外，在這封電報中，他還建議沈、伍兩人的職位定性為“總纂”。B16之后張之洞再次致電劉、袁：“若選用日本法學博士，必須兩人，一專精民法，一專精刑法，其余四門兼習可也?！盉17按照張之洞的意見，袁世凱把選聘日本法學博士一事寫入《會保沈家本伍廷芳編纂律例折》B18，后來主要有岡田朝太郎等日本法學博士幫助清廷草擬法律的事實，證明了張之洞在推薦修律者中的重要作用。

對于甄選修律人員，張之洞的作用不僅表現(xiàn)在舉薦和選聘有關(guān)人員上，還表現(xiàn)在他否決有關(guān)人員進入修律的隊伍中。光緒二十八年二月十六日袁世凱致電劉坤一、張之洞，電文稱：“有粵人何啟，曾考中英國律科進士，現(xiàn)充香港議政局議員，與伍秩庸至戚，才學在伍以上。曾擬約來北洋。兩帥曾知之否？此次內(nèi)意重在舉通西律者，如能多舉一二人，方可稱旨?！盉19針對此人，張之洞極力阻止。他在給袁、劉的回電中直陳：“粵人何啟，人素謬劣，西學亦不深。”隨后他列出何啟的四大罪狀，最后張氏直接否決道：“此人此書，可謂喪心病狂無忌憚，兩公想未之見耶？萬不可舉。”B20接電后袁世凱也只好回電稱：“何啟謬妄若此，誠不可舉也?！盉21

總之，無論是對修律總辦的推薦，還是日本法學博士的引入，甚至對法律起草者人選的否決，張之洞在甄選變法修律人員方面都起到了重要作用。

四、匡正修律偏失

其一，對民事訴訟法草案的匡正和否決。光緒三十二年沈家本等上《進呈訴訟法擬請先行試辦折》，陳述編寫《刑事民事訴訟法》的重要性以及民事審判和刑事審判分開的重要性等。B22此奏折呈報后，朝廷當日發(fā)下上諭：“著該將軍、督撫、都統(tǒng)等，體察情形，悉心研究，其中有無扦格之處，即行縷晰條分，據(jù)實具奏?！盉23上諭下發(fā)后，張之洞于次年七月上奏《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，先是指出其缺陷如大率采用西法，于中法本原似有乖違，難挽法權(quán)而轉(zhuǎn)滋獄訟，非特大礙民情風俗，且于法律原理枘鑿不合等，然后對草案中他認為“扦格難行”的六十個條文，加按語進行逐條批駁。今天筆者詳細閱讀張之洞的奏折，其所批之處多為至當，且符合法理，其對法律和社會的理解遠比沈家本等法律起草者更為深刻。比如，法律草案第一條規(guī)定：“凡公堂審訊案件，分為二項，一刑事案件，二民事案件。”張之洞批駁道：“中國法律向以刑律、戶律為大綱，而外國律則必先有刑法、民法，然后刑事、民事訴訟法有所附麗?，F(xiàn)欲分析刑事、民事，則必將現(xiàn)行律例厘然分開，詳加訂定，裁判官方有準繩可循?！薄坝伤挂匝?，則今日不分刑法、民法，而分刑事、民事訴訟法，譬如無圭之景、無本之泉，司法者必窮應(yīng)付矣?！盉24民法、刑法是實體法，民訴、刑訴是程序法，訴訟法是保障實體法實施的法律，在無民法、刑法等新型實體法的情況下，先行制定訴訟法，無異于無源之水，由此可見，張之洞的批評意見是正確的。

再如，法律草案第三條規(guī)定：“凡因錢債、房屋、地畝、契約及索取賠償?shù)仁律嬖A為民事案件?！睆堉窗凑Z批駁說：“民事所包甚廣，外國婚姻、親族之事，皆定于民法。其民事訴訟法不詳婚姻、親族者，以別有人事、訴訟手續(xù)法等，為之輔也。中國雖無民法專書，然婚姻、立繼、服制等事，則律例甚詳。本法只及錢債、房屋、地畝、契約各項，不及婚姻、親族等事，殆亦以外國婚禮，其勢萬不能行于中國。而西人身后財產(chǎn)，不專給繼嗣之人，與中國風俗判然不同，故未議及，不知中國民間詞訟，半由家庭骨肉而起，中西風俗之不同，正在于此，此而不詳，豈非缺漏?！盉25由此按語看來，沈家本等法律起草者不把婚姻、繼承之類的事情列為民事事項，確實不妥。

再比如，法律草案第一百八十五條規(guī)定：“凡兩造爭訟，如有可以和平解釋之處，承審官宜盡力勸諭，務(wù)使和解?！钡谝话倬攀粭l規(guī)定：“刑事案件應(yīng)處輕罪刑者，原告愿和解時，亦可照本節(jié)辦理?！贬槍@兩條，張之洞也批駁道：“刑事、民事判然不同，民事為私人交涉，刑事為一國紀綱。民事尚可勸和，刑事必須執(zhí)法，此法學家之公言也。刑事輕罪已非尋常藐法可比，即如私和人命、毆人至廢疾，均屬有干憲典，私自和解，尚應(yīng)查究，豈能以原告愿和之故，而置國法于不問乎？”B26張之洞的按語，既符合西方法理，也符合《大清律例》，按西方法理而言，追究刑事責任是國家對犯罪人的追究，是國家對犯罪者的懲罰，私人不能和解。按《大清律例》也嚴防私自和解，如私和人命之類就是犯罪，無論于東方還是與西方來說，刑事犯罪允許和解都與法理不合，沈家本等起草這樣的法律草案明顯犯了不該犯的錯誤。

張之洞奏章中這類批評精當?shù)摹鞍凑Z”還有很多，筆者于此不再詳論。張之洞的奏折徹底否決了《刑事民事訴訟法》，據(jù)《清史稿》記載，由于地方督撫多認為其“扦格難行”，“遂寢”。B27所謂地方督撫多認為窒礙，主要是張之洞的奏章起了關(guān)鍵作用，李貴連教授認為：“張之洞于光緒三十三年七月上《復議新編刑事民事訴訟法折》，大張撻閥，全盤否定這個法典。清廷徇張之洞等之議，《刑事民事訴訟法》未予公布即宣告作廢?！盉28由此可以看出張之洞在清末變法修律中的決定性作用，同時我們也可以看出沈家本等人的真正角色是法律起草者。

其二，對大清刑律草案的否決。光緒三十四年張之洞上《擬請飭下修律大臣將中國舊律與新律草案詳慎互校、斟酌修改刪并以維倫紀而保治安折》，對《大清刑律草案》進行了簽注，B29張之洞批評說：“查此次所改新律與我國禮教實有相妨之處。因成書過速，大都據(jù)日本起草員所擬原文，故于中國情形不能適合?！彼€詳細列舉了《大清刑律草案》于禮教不合的幾個方面，如：“新律草案于顛覆政府、僭竊土地者，雖為首魁，或不處以死刑”，“此皆罪重法輕”。此外他還對有關(guān)更定刑名、酌減死刑、死刑唯一、刪除比附、懲治教育等內(nèi)容進行了詳細的批駁。B30在附件簽注清單中，張之洞又對《大清刑律草案》中的十九個具體法條等內(nèi)容提出了批評意見，有的提議刪除，有的提議修改。B31

張之洞的批駁和修改意見即便是按今天法學原理來看也是非常正確的。比如關(guān)于懲治教育的問題，張之洞說：“惟原定凡犯罪在十六歲以下不論大小輕重皆無刑事上之一切責任，以懲治教育處之限年太寬，恐滋流弊。此懲治教育之尚需酌定年限也?！睆堉吹慕ㄗh，得到了朝廷的認可，完全無刑事責任年齡，在《欽定大清刑律》頒布時被確定為十二周歲，B32這比沈家本等最初起草的十六周歲降了四歲。即便是我們今天的刑法規(guī)定完全無刑事責任年齡也在十四周歲以下，要比1907年《大清刑律草案》規(guī)定的小兩歲，在世界主要國家中，高者如德國、日本的絕對無刑事責任年齡是十二周歲，低者如英國、俄羅斯絕對無刑事責任年齡僅為七歲，B33《大清律例》規(guī)定的絕對無刑事責任年齡也是七歲。

張之洞的奏折引起了清廷的高度重視，1907年的《大清刑律草案》未獲通過。沈家本等法律起草者不得不再行修改，宣統(tǒng)二年清廷正式頒布《欽定大清刑律》，內(nèi)容也有所改動，B34這些內(nèi)容多是張之洞簽注奏折中的主張。

五、結(jié)語

張之洞極力推動清末變法修律，他建議朝廷引進日本法學博士幫助中國修法，希望日本法學博士在幫助清朝修法時既能夠取西法之長，又能夠更多的保留傳統(tǒng)之長，更多的符合中華民族的禮教、風俗，畢竟在西方列強中，日本與我們距離最近，人文風俗也最相近。令人遺憾的是，事與愿違，清廷頒布的沈家本主持起草的《欽定大清刑律》，雖然引進了一些先進的近代刑法原則和制度，雖然也多少保留了一些張之洞的主張，但畢竟與張之洞所想“以維倫紀而保治安”的刑法相去太遠，以至于造成“自掘藩籬，自潰堤防”的可悲結(jié)局，經(jīng)過后來的司法實踐，這種結(jié)局讓曾參與清末法律起草的董康懺悔不已。B36德國刑法學博士赫善心也感嘆到：“惟余見今日中國自置其本國古先哲王之良法美意于弗顧，而專求之于外國，竊為惜之?！盉35

注釋

①論述清末變法修律“禮法之爭”的著作很多，如王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005年;鄭秦：《清代法律制度研究》，中國政法大學出版社，2000年;李貴連：《近代中國法制與法學》，北京大學出版社，2002年;張晉藩主編：《清朝法制史》，中華書局，1998年;史廣全：《禮法融合與中國傳統(tǒng)法律文化的歷史演進》，法律出版社，2006年等。

②崔志海：《建國以來的國內(nèi)清末新政史研究》，《清史研究》2014年第3期。

③謝放：《張之洞傳》，廣東高等教育出版社，2004年，第365頁。

④⑤⑥⑦⑨⑩B11B12B17B20苑書義等主編：《張之洞全集》，河北人民出版社，1998年，第8491、8533—8534、1393—1406、8541、8605、1393—1406、1407—1428、1429—1450、8752、8752、8754頁。

⑧許同莘編：《張文襄公年譜》，商務(wù)印書館，1946年，第147頁。

B13B27趙爾巽等撰：《清史稿·張之洞傳》，吉林人民出版社，1995年，第9492、4189頁。

B14B29B30B31B32B33B34B35高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社，2013年，第3、185、187—190、220—223、697、34、697、775頁。

B15B18B19B21駱寶善、劉路生主編：《袁世凱全集》第十卷，河南大學出版社，2012年，第130—131、180—182、164、166頁。

B22B23B24B25B26懷效鋒主編：《清末法制變革史料》上卷，中國政法大學出版社，2009年，第385、375、400—412、400—405、406—412頁。

B28李貴連：《清末修訂法律中的禮法之爭》，《法學研究資料》1982年第21期。

B36何勤華、魏瓊編：《董康文集》，中國政法大學出版社，2004年，第345—360頁。

責任編輯：何 參