周德金

應(yīng)該說，實(shí)事求是是法律和司法的共同品質(zhì)，包括民法、行政法在內(nèi)，均應(yīng)真實(shí)地反映客觀世界，體現(xiàn)客觀規(guī)律，解決客觀問題。盡管我們會(huì)產(chǎn)生客觀真實(shí)和法律真實(shí)的分歧和對峙，但這僅是價(jià)值追求的目標(biāo)問題，而非對真實(shí)性自身法律價(jià)值質(zhì)疑。與其他法律比較，刑法更直接地涉及國家和公民的基本權(quán)利問題，真實(shí)性問題顯得更加重要。

刑法最基本的真實(shí)性是“無行為則無犯罪，無犯意亦無犯人”

將個(gè)人的自我思索和心理活動(dòng)認(rèn)定為犯罪行為是對事實(shí)的極大扭曲。自近代刑法啟蒙以來，罪刑法定和罪刑相適應(yīng)被確定為刑法的鐵律。但主客觀相統(tǒng)一原則是否屬于刑法的基本原則卻受到爭議。盡管主客觀相統(tǒng)一原則伴隨罪刑法定原則在反對主觀歸罪和客觀歸罪發(fā)揮了積極的作用，但一些學(xué)者質(zhì)疑其在刑法客觀主義和主觀主義之間模糊不清、搖擺不定。然而，無論是主客觀相統(tǒng)一原則、客觀主義還是主觀主義，任何一個(gè)犯罪都必須在罪刑法定的框架下具備符合犯罪構(gòu)成要件的客觀行為和主觀內(nèi)容。無論是持形式的解釋論還是實(shí)質(zhì)的解釋論，都必須解決犯罪的行為和主觀兩個(gè)層面的內(nèi)容，都不排斥特定的行為必須有相應(yīng)的、符合犯罪構(gòu)成要件特征的主觀內(nèi)容。這不僅僅是罪刑法定，也是對犯罪行為的客觀真實(shí)反映。

在刑法中，有一些法條規(guī)定了轉(zhuǎn)化犯的情形，其屬于法律的擬制條款，也就是在某些特定的情況下，刑法把A行為視同為B行為。但由于A與B之間的行為及主觀內(nèi)容的區(qū)別，某些時(shí)候會(huì)出現(xiàn)不少的理論爭議。例如，我國刑法第二百九十二條規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。理論上對于聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形是否包括主觀上的過失，存在較大爭議。一些學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆致人重傷和死亡的，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)具有重傷或者殺人的故意，不應(yīng)該包括過失的行為。但另外的學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆者過失地致人重傷、死亡，也應(yīng)該轉(zhuǎn)化為故意傷害（重傷）罪或故意殺人罪，否則刑法第二百九十二條就失去了擬制規(guī)定的必要性。姑且不論刑法第二百九十二條爭論觀點(diǎn)本身的對與錯(cuò)，現(xiàn)實(shí)中，聚眾斗毆導(dǎo)致他人重傷或死亡后果具有一定的蓋然性，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生往往無法控制，行為瞬間的主觀狀態(tài)非常難以判斷。行為人的“疏忽大意”和“過于自信”甚至難以經(jīng)得起推敲。這就使得刑法第二百九十二條的法律擬制條款有了存在的現(xiàn)實(shí)性。如果沒有客觀世界的這種事實(shí)基礎(chǔ)，將一種過失的行為擬制成故意的行為，無論是邏輯上或合理性上都是明顯錯(cuò)誤的。倘若客觀上我們認(rèn)為聚眾斗毆致人重傷或死亡的行為人主觀上可能存在過失的觀點(diǎn)成立，那么，刑法第二百九十二條就不能被認(rèn)為是刑法擬制條款，而僅僅是提示性條款。概而言之，即便是刑法擬制條款，也只是對客觀現(xiàn)實(shí)的提煉和概括，而非刑法自身的虛設(shè)。

從司法的現(xiàn)實(shí)來看，不少情況下行為人的主觀很難通過外觀行為判斷。理論與實(shí)踐習(xí)慣以推定故意的方式判斷行為人的主觀。但是，推定是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)法則的技巧。其有著“雙面刃”的屬性。對經(jīng)驗(yàn)法則過于自信及對例外情況的視而不見便會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤。正如“天下烏鴉一般黑”是一種經(jīng)驗(yàn)推定，但并不代表世界上不存在其他顏色的烏鴉。司法者在使用推定故意時(shí)需要小心翼翼而非過于自信地一概而論。在刑法條款或者相關(guān)的司法解釋中，提示行為的主觀內(nèi)容或主觀超過要素，并非立法者或解釋者無故的偏好。即使有關(guān)行為方面的規(guī)定普通地、高概率地顯示行為人的主觀內(nèi)容或主觀超過要素狀態(tài)，但仍舊不能忽視條文中的主觀內(nèi)容或者主觀超過要素的規(guī)范要求。例如，我國刑法第二百二十四條、第一百九十三條對合同詐騙罪和貸款詐騙罪，分別規(guī)定了使用虛假證明文件和虛假擔(dān)保文件的情形。但我們并不能將在合同履行中或貸款過程中使用了虛假證明文件的行為毫無例外地推定為詐騙的故意。又如，有關(guān)非法集資行為人的非法占有目的，司法解釋歸納出攜帶集資款逃跑、集資款用以賭博等情形可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的。然而，攜帶集資款逃跑、集資款用以賭博仍舊是一種經(jīng)驗(yàn)的、蓋然性較高的判斷方式，我們并不能將之絕對化。有些情況下，行為人攜帶極少量的集資款逃跑或者極少量的集資款用以賭博，客觀上并不具有非法占有的目的。

刑法本身受一個(gè)國家刑事政策的指引

然而，刑法卻有自身的規(guī)律，其有著自身中立的理性。這種中立的理性最大的特性應(yīng)該是，刑法不應(yīng)人為地拔高一個(gè)行為的屬性。即使刑法極大地需要服務(wù)某個(gè)時(shí)期的刑事政策——其可以“世輕世重”，也可以“寬嚴(yán)相濟(jì)”。但其也不得偏離事物本身的屬性。刑法不能將一種過失的行為認(rèn)定為故意的行為，不能把一種輕微的行為認(rèn)定為嚴(yán)重的行為，也不能對例外的情況不加甄別地一刀切。例如，新冠病毒疫情發(fā)生以來，有的地方出現(xiàn)已確診或者疑似感染新冠病毒的人，拒不服從隔離治療措施，或者曾經(jīng)進(jìn)出疫情高發(fā)地區(qū)、已出現(xiàn)發(fā)熱等感染癥狀，仍然刻意隱瞞甚至進(jìn)入公共場所。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，出現(xiàn)以上情況，均應(yīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。然而，盡管說以上行為者多半屬于“明知故犯”，但是，能否絕對肯定這樣的行為均有危害公共安全的故意呢？事實(shí)上，我們并不能完全排除有些疑似病人和曾經(jīng)進(jìn)出疫情高發(fā)地區(qū)的人刻意隱瞞病情或者進(jìn)入公共場所并不追求或放任危害公共安全的結(jié)果發(fā)生。完全肯定的邏輯判斷恐怕并不周延。有些情形以妨害傳染病防治罪定罪能夠比較客觀地概括行為人的主觀狀態(tài)及客觀行為特征。“兩高兩部”的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中明確了行為人實(shí)施了前述行為且主觀上具有傳播新冠病毒之故意，方可構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。顯然，具備傳播新冠病毒的故意并實(shí)施拒絕隔離治療或脫離隔離治療而進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為，是認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪主觀和客觀兩方面統(tǒng)籌的內(nèi)容。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，司法解釋展開推定故意的闡述的隱含前提始終是主客觀相統(tǒng)一原則。司法解釋并不能設(shè)立刑法擬制條款，其經(jīng)驗(yàn)性的歸納往往無法窮盡事物的邏輯周延。如果對前述情形貿(mào)然地“一刀切”，存在錯(cuò)判的高風(fēng)險(xiǎn)。

刑法實(shí)踐還應(yīng)當(dāng)保持克制的理性

即使貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，亦需實(shí)事求是的政策態(tài)度。對嚴(yán)重危害社會(huì)、嚴(yán)重觸犯人們良知共識(shí)的犯罪行為從嚴(yán)懲處，對迫于生計(jì)、出于年少無知等而實(shí)施輕微犯罪的人從寬處罰，這本身就是人們對客觀實(shí)際的真實(shí)情感。刑法無非是實(shí)事求是地體現(xiàn)了人們的這種感受和認(rèn)知。倘若刑法沒有客觀地反映這種情感，便會(huì)失去法律正義的屬性。例如，之所以對黑惡勢力從嚴(yán)懲治，在于其不僅具有社會(huì)危害性，而且也是人們所深惡痛絕。但是，無論是落實(shí)重大政策的掃黑除惡行動(dòng)或應(yīng)對突發(fā)性的疫情防控，并不是將不屬于黑惡分子或不屬于危害公共安全的犯罪納入黑惡分子范圍或認(rèn)定為危害公共安全犯罪就是貫徹了刑事政策?？陀^、克制、實(shí)事求是，是刑法的自身理性。

（摘自7月9日《人民法院報(bào)》。作者單位：浙江省高級人民法院）