摘要：司法政策性文件遠(yuǎn)超司法解釋、指導(dǎo)性案例，具有內(nèi)容重要、數(shù)量繁多、主題集中、樣式公文化的特點(diǎn)， 同時(shí)也面臨著行政保障成本過高、識(shí)別適用困難等問題。究其原因，在于最高院審判指導(dǎo)的功能被淹沒在話語 地位強(qiáng)勢(shì)的政治響應(yīng)中，司法行政化下最高院習(xí)慣于通過公文管控的方式彌補(bǔ)一線司法能力不足，以及最高院 案例欠缺政策宣示能力。對(duì)此，應(yīng)建立司法政策性文件的政治 - 技術(shù)二元生產(chǎn)機(jī)制，將司法政策性文件進(jìn)一步 分化為表態(tài)型文件與業(yè)務(wù)型文件，兩者滿足不同的功能，遵循不同的運(yùn)作邏輯。同時(shí)，逐步剝離最高院糾紛解決 職能，賦予最高院案例政策宣示能力，并通過“飛躍上訴”等制度使最高院能夠及時(shí)介入有政策意義的個(gè)案審判， 以減少司法政策性文件的使用。

關(guān)鍵詞：最高法院;司法政策;審級(jí)制度;飛躍上訴

中圖分類號(hào)：D926.21 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）13-0045-03

一、最高法院司法政策性文件的現(xiàn)狀考察

（一）主要特點(diǎn)

2017 年 5 月 19 日至 2018 年 5 月 18 日，最高院在自己的內(nèi)部網(wǎng)站發(fā)布文件 215 個(gè)，逐個(gè)翻閱后發(fā)現(xiàn)屬于司法政策的有 120 個(gè)①。在這 120 個(gè)司法政策中，除了 22 個(gè)司法解釋、4 批案例外（1 批指導(dǎo)性案例、3 批其 他案例），其余 94 個(gè)政策均是以文件形式呈現(xiàn)，包括通 知、意見、領(lǐng)導(dǎo)講話等，屬于司法政策性文件：“司法政策” 以區(qū)別于內(nèi)部行政管理，與司法裁判無關(guān)的內(nèi)容;“文件” 以區(qū)別于司法解釋、指導(dǎo)性案例等統(tǒng)一發(fā)布的案例。它 有如下特點(diǎn)：

1. 內(nèi)容重要。既有宏觀的司法理念，又有微觀的業(yè) 務(wù)指導(dǎo)，例如破產(chǎn)案件處置、訴訟繁簡(jiǎn)分流等;既有程序 法中的基本解決執(zhí)行難、級(jí)別管轄，又有實(shí)體法上的知識(shí) 產(chǎn)權(quán)保護(hù)、打擊黑惡勢(shì)力犯罪等②，涉及司法裁判的各個(gè) 方面。

2. 數(shù)量繁多。120 個(gè)司法政策中有 94 個(gè)是司法政 策性文件，占比近 80%，是司法解釋和各類統(tǒng)一發(fā)布案例 之和的近 4 倍。

3. 主題集中。通過主題統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，94 個(gè)司法政策性文件共涉及 33 個(gè)主題，其中基本解決執(zhí)行難、司法公開、司法體制改革等 3 個(gè)主題位居前列，各自相關(guān)文件達(dá)5 個(gè)以上，此外還有 14 個(gè)主題的相關(guān)文件在 3 個(gè)以上，21 個(gè)主題在 2 個(gè)以上。

4. 樣式公文化。司法政策性文件共有通知、領(lǐng)導(dǎo)講話、通報(bào)、意見等 ?8 種樣式，其中通知、領(lǐng)導(dǎo)講話最為常見，兩者共有 ?56 個(gè)，呈現(xiàn)高度“公文化”的態(tài)勢(shì)。

（二）理論與實(shí)踐的困境

最高院司法政策性文件雖然發(fā)揮了重要作用，但是 也引發(fā)了不少問題。一方面，行政保障成本過高。在司 法活動(dòng)中確保一項(xiàng)規(guī)則得到遵守，主要依靠?jī)蓚€(gè)方面：訴 辯審三方訴訟結(jié)構(gòu)下的事前監(jiān)督，以及審級(jí)程序中的事 后糾錯(cuò)。司法政策性文件相當(dāng)部分并未公開發(fā)布，當(dāng)事 人無從監(jiān)督;同時(shí)，它不具有明確法律效力，無法通過訴 訟程序中的審級(jí)制度予以糾正。另一方面，識(shí)別適用困 難。遵守政策的前提是能夠準(zhǔn)確識(shí)別政策，但是司法政 策性文件因其數(shù)量多、外觀高度“公文化”，使其在眾多 公文中不具有可辨識(shí)的外觀。北大法寶、法信等排名前 列的法律數(shù)據(jù)平臺(tái)準(zhǔn)確識(shí)別了司法解釋、指導(dǎo)性案例，卻 對(duì)司法政策性文件呈現(xiàn)“臉盲”狀態(tài)。

北大法寶將司法政策性文件分入“司法解釋性質(zhì)文 件”“工作文件”之中，但是兩者并沒有明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)， 后者雖然收錄了表彰決定、招聘書記員公告等無關(guān)文件， 但也與前者一樣收錄了許多“意見”類的司法政策性文 件。

法信將司法政策性文件歸為“兩高司法資料”，它的 優(yōu)點(diǎn)在于沒有收錄表彰、招聘公告等無關(guān)文件，缺點(diǎn)在于 遺漏太多重要的司法政策性文件，例如法 [2017]161 號(hào) 關(guān)系到國(guó)家賠償標(biāo)準(zhǔn)，但直至樣本采集時(shí)仍未收錄。

二、最高法院司法政策性文件的問題分析

（一）功能失衡

最高院司法政策有兩項(xiàng)基本功能：政治響應(yīng)與審判 指導(dǎo) [1]，前者是法院在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位要求，后者 是作為最高司法機(jī)關(guān)的工作需要。通過司法政策性文件 來發(fā)揮這兩項(xiàng)功能本來無可厚非，但是一旦將兩大功能 擠縮在同一個(gè)文件之內(nèi)，就必然導(dǎo)致審判指導(dǎo)淹沒在話語地位強(qiáng)勢(shì)的政治響應(yīng)之中 [2]。法發(fā) [2017]30 號(hào)等“意 見”類的文件結(jié)構(gòu)就非常有代表性：（1）首聯(lián)點(diǎn)題，引用 黨政指示和權(quán)威文件;（2）頷聯(lián)引申，論述重要意義和宏 觀政策方向;（3）頸聯(lián)干貨，帶出或多或少的具體裁判規(guī) 則;（4）尾聯(lián)重申，包括完善機(jī)制、隊(duì)伍建設(shè)等?？梢?，政 治響應(yīng)功能“身高體胖”，審判指導(dǎo)被擠壓在角落里難覓 蹤影。

（二）角色錯(cuò)位

司法行政化是指司法權(quán)以行政機(jī)關(guān)的邏輯和方式運(yùn) 作，在司法政策性文件上體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一方面，面對(duì) 當(dāng)前一線法官總體業(yè)務(wù)素質(zhì)還不夠理想的現(xiàn)實(shí)情況，最 高院習(xí)慣于以系統(tǒng)內(nèi)部指導(dǎo)的方式，以行政化機(jī)制發(fā)揮 指導(dǎo)和命令作用 [3]。另一方面，在法院內(nèi)部，司法政策性 文件都是由司法行政部門負(fù)責(zé)起草、頒發(fā)的，而這些部門 的關(guān)鍵職位都是由非法官掌握 [4]，從而導(dǎo)致司法政策性 文件也被“行政格式化”了 [5]。

雖然有規(guī)定凡司法政策須報(bào)審委會(huì)討論決定③，但 是絕大多數(shù)法官并不擅長(zhǎng)起草領(lǐng)導(dǎo)講話和各類意見、通 知，因此樣式高度公文化證明背后實(shí)際上是司法行政部 門主導(dǎo)了司法政策性文件的起草、頒布。另一個(gè)佐證是 司法政策性文件的傳播也采用了行政公文的“層層轉(zhuǎn) 發(fā)”的方式，然而這必然會(huì)造成政策傳達(dá)的延誤和時(shí)間 差異。例如《最高人民法院關(guān)于作出國(guó)家賠償決定時(shí)適 用 2017 年度全國(guó)職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》印發(fā)時(shí)間是 2018 年 5 月 16 日，A 省高院轉(zhuǎn)發(fā)時(shí)間是 2018 年6 月 26 日，B 省高院是 2018 年 6 月 11 日，從縱向來看 層層轉(zhuǎn)發(fā)必有延遲，各地法院可能在處理案件時(shí)沒有遵 守最新賠償標(biāo)準(zhǔn)，從橫向來看不同省高院轉(zhuǎn)發(fā)時(shí)間相差 近半個(gè)月，容易造成各地賠償標(biāo)準(zhǔn)不一。

（三）供給不足

如果最高院案例具有政策能力，那么至少能夠減少 司法政策性文件的數(shù)量。法治發(fā)達(dá)國(guó)家都是以最高院案 例為宣示司法政策的主要淵源，而且最高院案例的政策 宣示能力并不限于英美法系的判例國(guó)家，大陸法系國(guó)家 最高院的判決也會(huì)因最高院自身具有的權(quán)威性以及審級(jí) 制度的存在而得到下級(jí)法院的遵守 [6]，成為司法政策的 主要淵源。然而，最高院案例成為司法政策淵源的基本 前提是數(shù)量控制在一定范圍內(nèi)，例如被認(rèn)為公共政策法 院典范的美國(guó)聯(lián)邦最高法院在 2016 司法年度僅討論了71 個(gè)案件，其中進(jìn)行實(shí)體裁判 62 宗 [7]。反觀我國(guó)最高院 2013 至 2017 年期間受理案件 82383 件，審結(jié) 79692 件④， 這個(gè)數(shù)量級(jí)的案例不可能具有政策宣示能力，這與它們是 否有先例約束力無關(guān)。

因?yàn)榘咐痪哒吣芰?，最高院只能更依賴司法政策性文件。以最近熱點(diǎn)主題“改善營(yíng)商環(huán)境”為例，在2017 年 12 月 28 日啟動(dòng)張文中等案件的再審前，最高院先行于 7 月 25 日、8 月 7 日頒布了兩個(gè)關(guān)于改善營(yíng)商 環(huán)境的司法政策性文件;在再審啟動(dòng)后和裁判前，12 月 29 日又再次發(fā)布文件重申“進(jìn)一步加大涉企業(yè)家產(chǎn)權(quán) 冤錯(cuò)案件的甄別糾正工作力度”。這種在最高院裁判作 出的前后，“反復(fù)發(fā)文”強(qiáng)調(diào)相近政策的做法，恰恰反映 了最高院案例缺乏政策能力，導(dǎo)致徒“例”不足以自行， 非“文”不足以明志。

三、最高法院司法政策性文件的完善進(jìn)路

（一）建立政策性文件政治、技術(shù)二元生產(chǎn)機(jī)制

各國(guó)最高法院都要面臨政治響應(yīng)上的“巨大且持續(xù) 的壓力”[8]，問題是如何在完成政治響應(yīng)任務(wù)的同時(shí)，保 持高效的審判指導(dǎo)。司法政策性文件可以分別用來滿足 政治響應(yīng)或?qū)徟兄笇?dǎo)功能，但是不應(yīng)企圖在同一文件內(nèi) 擠壓兩種不同功能的內(nèi)容，否則必然導(dǎo)致審判指導(dǎo)過度 萎縮。因此，最高院應(yīng)建立司法政策性文件的政治、技術(shù) 二元生產(chǎn)機(jī)制，促使它們進(jìn)一步成熟分化，分別滿足不同 功能的需求。概括而言，今后司法政策性文件應(yīng)分為表 態(tài)型文件與業(yè)務(wù)型文件兩種，前者負(fù)責(zé)政治響應(yīng)，更強(qiáng)調(diào) 時(shí)效性，重在表態(tài)度、明立場(chǎng)，體例更接近黨政公文;后者 負(fù)責(zé)審判指導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)專業(yè)性，體例以規(guī)則表述為主。具體 而言，兩者應(yīng)作如下區(qū)分：

一是負(fù)責(zé)部門不同。如上文所述，目前最高院規(guī)定 所有司法政策，無論是不是司法解釋，均需層報(bào)審判委員 會(huì)討論決定，并無必要。其中，表態(tài)型文件以表態(tài)為主， 不直接涉及司法裁判規(guī)則，可交由法院行政部門辦理。 事實(shí)上，樣本中少部分文件基本符合表態(tài)型文件特征，例 如法 [2018]78 號(hào)關(guān)于學(xué)習(xí)“兩會(huì)”講話精神的通知等， 雖然屬于廣義上的司法政策，但是其內(nèi)容沒有司法裁判 規(guī)則，它的目標(biāo)和使命在發(fā)布時(shí)起即已完成，完全不必交 由審委會(huì)討論。

二是文件樣式不同。首先，表態(tài)型文件仍然可以采用 公文樣式，但是業(yè)務(wù)型文件不應(yīng)采用公文樣式，而應(yīng)采取 類似司法解釋的規(guī)則樣式，以規(guī)則、案例為主。其次，凡是 直接影響司法裁判的，都應(yīng)盡量通過業(yè)務(wù)型文件頒發(fā)，并 且有獨(dú)立的文號(hào)，以便法官和其他法律從業(yè)者識(shí)別。最后， 如果表態(tài)型文件例如領(lǐng)導(dǎo)講話等，確實(shí)有直接影響司法裁 判內(nèi)容的，應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)化為業(yè)務(wù)型文件獨(dú)立頒發(fā)。

三是傳播路徑不同。表態(tài)型文件重在發(fā)布，而業(yè)務(wù)型 文件重在傳達(dá)，因此前者仍可依層層轉(zhuǎn)發(fā)的一般公文方式 在法院系統(tǒng)內(nèi)傳播，后者應(yīng)一律由最高院公開發(fā)布，各級(jí) 法院和社會(huì)各界在最高院網(wǎng)站上收悉即可，不再經(jīng)各下級(jí) 法院轉(zhuǎn)發(fā)。同時(shí)，業(yè)務(wù)型文件應(yīng)載明統(tǒng)一實(shí)施時(shí)間。

（二）打通最高院案例的政策宣示渠道

最高院案例不具政策宣示能力加劇了司法政策性文 件泛濫，就同一主題甚至同一政策內(nèi)容都不得不反復(fù)發(fā) 文，因此，應(yīng)逐步增強(qiáng)最高院案例的政策宣示能力，使司 法政策通過個(gè)案裁判即足以彰顯，減少司法政策性文件 的使用。最高法院目前承擔(dān)過重的糾紛解決職能，一方 面使最高法院無法聚焦司法政策工作，難以集中精力履 行政治響應(yīng)與審判指導(dǎo)職能 [9]，另一方面，最高法院案例 每年數(shù)以萬計(jì)的數(shù)量使其難以成為司法政策的淵源。因 此，最高法院應(yīng)逐步剝離糾紛解決職能，只審理極少數(shù)具 有司法政策意義的案件，從而使最高院案例成為司法政 策淵源。

為此，一方面，最高法院要有計(jì)劃地“放”，即審級(jí)下 沉，逐步將普通案件完全下放，爭(zhēng)取矛盾解決在基層，基 本實(shí)現(xiàn)上訴審、再審不出省高院。這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)必須 以訴訟審級(jí)與法院層級(jí)分離為前提：就地方法院而言，應(yīng) 探索基層法院內(nèi)部的審級(jí)再分，例如派出法庭一審的，二 審由本部法院受理 [10];就最高法院而言，巡回法庭作為 糾紛解決機(jī)構(gòu)，在審級(jí)程序中獨(dú)立于最高法院，與地方法 院共同把普通案件就地解決;最高法院本部不再有法定 管轄案件，有權(quán)自行決定受理極少數(shù)具有司法政策意義 的案件。2017 年巡回法庭審結(jié)案件 1.2 萬件，占最高院 辦案總數(shù) 47%，已經(jīng)為最高院的審級(jí)與層級(jí)分開打下了 良好的基礎(chǔ)，接下來應(yīng)賦予巡回法庭獨(dú)立審級(jí)地位，將最 高院從糾紛解決中徹底解放出來。

另一方面，最高院還要有條件地“收”，即允許最高 法院超越審級(jí)限制，提前介入具有政策意義案件以促 成司法政策及早生成。建議將“飛躍上訴”（leapfrog appeal）制度加以改造后引進(jìn) [11]，具體而言，上訴法院受 理上訴后，認(rèn)為具有司法政策意義的案件，可上報(bào)請(qǐng)求最 高院作為上訴法院;最高院也可依職權(quán)越過審級(jí)主動(dòng)受 理它認(rèn)為事關(guān)司法政策的上訴案件。

注 ??釋：

①余下 95 個(gè)文件中，93 個(gè)屬于內(nèi)部行政管理文件，不屬于司法政策范圍;還有 2 個(gè)文件法辦 [2017]89 號(hào)、法辦 [2017]195 號(hào)分別是轉(zhuǎn)發(fā)外交部、人大法工委的通知，不是最高院自身 制訂的文件。

②分別參見法 [2018]67 號(hào)、法 ?[2018]53 號(hào)、2017 情況通報(bào)第30 期、2017 情況通報(bào)第 40 期、法 ?[2017]359 號(hào)、2017 情況通報(bào)第 25 期、法發(fā) ?[2018]1 號(hào)等文件。

③《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見（試行）》（法發(fā) [2017]20號(hào)）第 70 條。

④周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，2018 年 3 月 9 日在第十三 屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上。

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作者簡(jiǎn)介：陳迪（1985—），男，漢族，廣東湛江人，單位為 華東政法大學(xué)，博士研究生，研究方向?yàn)榛橐?家庭法。

（責(zé)任編輯：馬雙）