本社記者 李蒙

2020年5月8日，北京大成（青島）律師事務(wù)所的于凱律師終于收到了呂大方（化名）案的不起訴決定書，懸著的一顆心才徹底放到肚子里。細(xì)看這決定書，落款是2019年12月31日。也許是疫情原因吧，整整過了4個(gè)多月才送達(dá)，當(dāng)事人和律師都多煎熬了4個(gè)月。

從偵查階段到公訴階段：1800萬減成48萬

山東營(yíng)建集團(tuán)有限公司（化名，以下簡(jiǎn)稱“營(yíng)建集團(tuán)”）成立于2014年，在山東省和江蘇省有3家子公司和13家分公司。公司主要從事有關(guān)建筑行業(yè)執(zhí)業(yè)資格輔導(dǎo)咨詢服務(wù)等相關(guān)業(yè)務(wù)，是全國(guó)排行前三的龍頭企業(yè)。該案主要涉及東營(yíng)分公司，東營(yíng)分公司成立于2016年4月，一直正常經(jīng)營(yíng)。

2018年7月，營(yíng)建集團(tuán)出現(xiàn)了400萬元的資金缺口。8月底，該公司下屬的所有子公司及分公司均已停業(yè)。公司停業(yè)后，與東營(yíng)分公司簽訂合同的大量人員到東營(yíng)市公安局東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)分局聚眾上訪，引發(fā)了刑事案件。

呂大方系山東營(yíng)建集團(tuán)有限公司的實(shí)際控制人，王小東系東營(yíng)分公司的負(fù)責(zé)人。2018年9月8日，呂大方在準(zhǔn)備去往匈牙利時(shí)在青島流亭機(jī)場(chǎng)被攔下。當(dāng)天下午，他被趕到機(jī)場(chǎng)的東營(yíng)警方帶至東營(yíng)后刑事拘留。2018年9月10日，王小東在乘坐高鐵時(shí)被抓獲。

呂大方、王小東相繼被抓后，其親屬委托北京大成（青島）律師事務(wù)所的于凱、于兆燕律師為呂大方辯護(hù)，侯武律師為王小東辯護(hù)。

侯武律師作為東營(yíng)分公司負(fù)責(zé)人王小東的辯護(hù)人，在提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕階段，及時(shí)向東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院提出了王小東不構(gòu)成犯罪的不予批準(zhǔn)逮捕申請(qǐng)書，提出“該案屬于經(jīng)濟(jì)合同糾紛，王小東未參與公司經(jīng)營(yíng)，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪，不符合應(yīng)當(dāng)予以逮捕的條件”的辯護(hù)意見，該意見被東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院采納，對(duì)王小東不予批準(zhǔn)逮捕。公安機(jī)關(guān)對(duì)王小東變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?，一年后，?duì)王小東案作出了撤銷案件的決定。

剛接觸該案時(shí)，于凱律師就判斷，本案屬于典型的民事合同糾紛，不應(yīng)作為刑事案件立案，是典型的無罪案子。他們的策略是：與報(bào)案人談判、做民事退賠、提交法律意見書、與公檢溝通、針對(duì)專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告有針對(duì)性地提交證明材料，打掉大部分涉嫌詐騙數(shù)額……通過這些工作，希望公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)能夠不被上訪干擾、理性分析案件材料，作出撤銷案件或者不起訴的決定。

2018年10月8日上午，于凱、于兆燕律師及呂大方公司的職員與報(bào)案人代表進(jìn)行了談判，了解了報(bào)案人的具體訴求，最終順利促使雙方達(dá)成一致意見，對(duì)已經(jīng)到期的合同金額予以退賠。

當(dāng)天下午，于凱律師、呂大方公司的法律顧問、于兆燕律師協(xié)助呂大方公司的職員對(duì)合同到期的報(bào)案人的金額進(jìn)行了退賠，共退還報(bào)案人人民幣867940元。三位律師協(xié)助呂大方公司的職員對(duì)退賠過程進(jìn)行嚴(yán)密把控，并讓收到退賠金額的報(bào)案人出具了收條及諒解書。

當(dāng)天晚上，律師協(xié)助呂大方公司的職員及時(shí)將諒解書及收條交至辦案警官的手中。他們提交給公安機(jī)關(guān)的法律意見書指出，東營(yíng)分公司成立于2016年4月，該公司成立之后主要從事有關(guān)建筑行業(yè)執(zhí)業(yè)資格輔導(dǎo)咨詢服務(wù)等相關(guān)業(yè)務(wù)。自成立至2018年8月底，東營(yíng)分公司一直都正常開展培訓(xùn)服務(wù)，每次培訓(xùn)前都有業(yè)務(wù)員通知培訓(xùn)的時(shí)間、地點(diǎn)，培訓(xùn)時(shí)亦對(duì)參加培訓(xùn)人員進(jìn)行了登記，因此不構(gòu)成詐騙。

但東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)公安分局沒有采納他們的法律意見書，還是向東營(yíng)市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院提交了起訴意見書，稱：東營(yíng)分公司自2016年以來以代審企業(yè)施工資質(zhì)和人員崗位培訓(xùn)為由跟東營(yíng)37家企業(yè)和175名個(gè)人簽訂代辦合同，收取企業(yè)資金493萬余元，收取個(gè)人資金224萬余元，呂大方簽訂合同不開展業(yè)務(wù)的行為，涉嫌構(gòu)成合同詐騙罪。

之后，檢察院將案件兩次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告。本以為審計(jì)報(bào)告會(huì)對(duì)數(shù)額作出初步的認(rèn)定，誰知拿到的審計(jì)報(bào)告，卻僅對(duì)東營(yíng)分公司的收入進(jìn)行了審計(jì)，而未對(duì)支出進(jìn)行審計(jì)，這樣的審計(jì)結(jié)果，實(shí)際意義并不大。

對(duì)于呂大方而言，若其涉嫌構(gòu)成犯罪，那么收入數(shù)額的多少與量刑有關(guān)；但是若進(jìn)行無罪辯護(hù)，那么公司收入多少對(duì)是否構(gòu)成犯罪就沒有任何影響，只要證明公司是正常經(jīng)營(yíng)的，最終合同無法履行是客觀原因?qū)е隆⒉⒎鞘呛贤p騙即可。

也就是說，公司是否正常經(jīng)營(yíng)、支出數(shù)額是否正常用于合同履行、正常用于合同的支出占所有支出的比例是多少、在公司出現(xiàn)虧損后呂大方是如何進(jìn)行處理的……這些才是關(guān)鍵。

圍繞這些問題，呂大方公司的職員提供了大量的材料，包括借款合同、銀行流水、開課記錄等，于兆燕律師在呂大方公司職員的協(xié)助下，對(duì)所有材料進(jìn)行了充分的篩選、標(biāo)記、整理、統(tǒng)計(jì)以及匯總。

之后，律師協(xié)助呂大方公司職員將所有材料提交給了檢察機(jī)關(guān)，以證明東營(yíng)分公司自成立至2018年8月，一直都正常開展培訓(xùn)服務(wù)，并有案卷材料中多名員工及參加培訓(xùn)學(xué)員的證人證言可以證明；且在2018年8月前，對(duì)于不能培訓(xùn)的均正常辦理了退費(fèi)手續(xù)，退款金額2749478元；呂大方在公司出現(xiàn)虧損后，積極采取多種措施籌集資金，保證公司正常履行合同，其中用個(gè)人財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)了公司虧損的350多萬元，并積極聯(lián)系了3家投資公司……

>>于凱律師 作者供圖

這些意見大部分得到了公訴機(jī)關(guān)的采納，最終將2018年8月之前的數(shù)額全部拿掉，僅將2018年8月收取的服務(wù)費(fèi)數(shù)額起訴至法院，即呂大方涉嫌詐騙的數(shù)額從起訴意見書中的717萬余元、專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告中的1095萬余元變成了起訴書中的48萬元。

庭審階段，最終使法院認(rèn)可辯護(hù)人的無罪意見

案件起訴到法院之后，于凱律師向東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院遞交了召開庭前會(huì)議申請(qǐng)書、證人出庭申請(qǐng)書、調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書，詳細(xì)闡述了申請(qǐng)的理由，并通過電話跟主辦法官進(jìn)行了多次溝通，最終三個(gè)申請(qǐng)均得到了主辦法官的準(zhǔn)許。

庭前會(huì)議中，辯護(hù)律師與公訴人對(duì)提交新證據(jù)的問題及證人出庭等程序性問題達(dá)成一致意見。庭前會(huì)議后，于凱律師重新將新證據(jù)一式兩份提交給法院及檢察院，且法院對(duì)辯護(hù)律師提出的兩名證人出庭均表示同意。

本案中，涉嫌合同詐騙罪的其他幾種表現(xiàn)形式，呂大方均不符合，唯一可能符合的就是“收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿”，而偵查機(jī)關(guān)想必也是這么認(rèn)為的。因呂大方系準(zhǔn)備去往匈牙利時(shí)在機(jī)場(chǎng)被抓獲，公安機(jī)關(guān)因此認(rèn)定呂大方系逃匿，雖呂大方個(gè)人供述并非逃匿，但是卻無法證明。

此時(shí)，針對(duì)呂大方的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，該案到底是民事糾紛還是刑事犯罪，主要在于呂大方主觀上有沒有非法占有的目的，而該主觀方面的證明又更多地依賴于其客觀方面的表現(xiàn)。若做無罪辯護(hù)，就只能從客觀方面提交更多的證據(jù)。

由于檢察機(jī)關(guān)僅針對(duì)2018年8月份的合同數(shù)額移送起訴，那么關(guān)于2018年8月之前的部分證據(jù)就無需提交，于兆燕律師對(duì)證據(jù)重新進(jìn)行了梳理，著重針對(duì)2018年8月東營(yíng)分公司仍然正常經(jīng)營(yíng)、呂大方多方籌措資金等情況進(jìn)行了舉證。

東營(yíng)分公司2018年8月確實(shí)收取了報(bào)名費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，但是收費(fèi)具有合理依據(jù)：第一，東營(yíng)分公司2018年8月收取消防工程師報(bào)名費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)，收取造價(jià)工程師培訓(xùn)費(fèi)有合理依據(jù)；且進(jìn)行了正常的開課、培訓(xùn)及組織相關(guān)考試。第二，東營(yíng)分公司2018年8月收取企業(yè)建筑裝飾裝修工程專業(yè)承包二級(jí)資質(zhì)費(fèi)、居間服務(wù)費(fèi)有合理依據(jù)；且已經(jīng)支付了人才掛靠費(fèi)，人才庫里有大量人才，有能力為建筑企業(yè)辦理資質(zhì)、人才掛靠業(yè)務(wù)。第三，東營(yíng)分公司2018年8月份收取中級(jí)職稱報(bào)名費(fèi)有合理依據(jù)；且已經(jīng)支付了辦理職稱的相關(guān)費(fèi)用。

2018年8月，東營(yíng)分公司正常開展了培訓(xùn)業(yè)務(wù)，正常開課4次，開課時(shí)間分別是8月2日、8月9日、8月15日、8月23日，包括東營(yíng)執(zhí)業(yè)藥師公開課、造價(jià)工程師公開課、消防工程師面授公開課等，至少13位學(xué)員的證言可以證明。

東營(yíng)分公司成立后至2018年8月底，對(duì)于不能培訓(xùn)的均正常辦理了退費(fèi)手續(xù)，其中僅2018年8月就退款140000元。公司在出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)問題之前，對(duì)于簽訂的合同基本正常履行，應(yīng)該退款的也進(jìn)行了退款，且有退款記錄；對(duì)于暫時(shí)不能退款的亦簽訂了延期退款協(xié)議書。

呂大方承認(rèn)公司確實(shí)對(duì)外存在欠款，但欠款系客觀原因?qū)е拢⒎窃p騙；其亦采取多種措施籌集資金，保證公司正常履行合同，并積極籌備還款；且其積極應(yīng)對(duì)，對(duì)外發(fā)表多份公開信，對(duì)客戶表示歉意，并對(duì)退款方案作出了詳細(xì)說明，留下了接收客戶信息的聯(lián)系電話及郵箱，電話能夠打通，郵箱能夠正常接收信息。

呂大方用個(gè)人財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)了公司虧損至少300萬元。呂大方積極聯(lián)系了3家投資公司，已經(jīng)與該3家公司簽署了三份投資協(xié)議，他希望通過股權(quán)置換的形式籌集資金，幫助公司渡過難關(guān)，實(shí)際上也確實(shí)是這樣做的。

開庭時(shí)，于凱律師對(duì)兩位證人進(jìn)行了精準(zhǔn)的發(fā)問，使法官了解到呂大方為了公司恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)多方籌措資金的情況：2018年8月，證人甲所在公司的老板與呂大方曾溝通過融資事宜并簽訂了合同；2018年9月，證人甲曾作為盡調(diào)人員對(duì)呂大方的公司進(jìn)行了盡調(diào)，盡調(diào)結(jié)果顯示符合投資并購(gòu)的方向；呂大方亦安排了證人乙作為營(yíng)建集團(tuán)的客服人員，專門負(fù)責(zé)回復(fù)客戶電話、信息等，其工作直到2018年11月。

兩位證人的證言，充分向法庭證明了呂大方在公司出現(xiàn)虧損后積極籌措資金、其具有保證公司合同正常履行的強(qiáng)烈意愿，并采取了積極的善后措施。

從庭審的情況看，于凱律師感覺本方的證據(jù)非常扎實(shí)，足以說服法官形成呂大方無罪的心證，他很期待迎來一個(gè)無罪判決。

庭審后，于凱律師與主辦法官進(jìn)行溝通，感受到法院認(rèn)為該案證據(jù)不充分、無法判處有罪，有作出無罪判決的意思。同一天的傍晚，東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院向法院申請(qǐng)了撤回起訴。四天后，東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院對(duì)呂大方變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彛涣b押451天的呂大方，終于重獲自由！

此后，他們就盼望著檢察院能出不起訴決定書。沒有想到的是，2019年12月31日檢察院就作出了不起訴決定書，但因疫情原因，直到2020年5月8日才送達(dá)！

反思：刑法的謙抑性原則同樣適用于偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)

呂大方重獲自由了，但之前經(jīng)營(yíng)的企業(yè)卻已無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，對(duì)民營(yíng)企業(yè)家的保護(hù)，辯護(hù)律師在法律意見中也曾多次提及，但是卻未發(fā)揮作用。一個(gè)優(yōu)秀的民營(yíng)企業(yè)就這樣倒閉了，上千名員工失業(yè)，經(jīng)濟(jì)損失4個(gè)多億，又給社會(huì)帶來多大的負(fù)擔(dān)？

于凱律師非常感慨：對(duì)民營(yíng)企業(yè)家及民營(yíng)企業(yè)的保護(hù)，應(yīng)該落在實(shí)處。

群眾上訪、存在大量“受害者”，是否就應(yīng)認(rèn)為被上訪者涉嫌刑事犯罪？去機(jī)場(chǎng)是否就一定是逃匿？公司出現(xiàn)虧損無法正常履行合同是否就一定是詐騙？這些問題的答案本來可能都是否定的，但是當(dāng)碰到一起，偵查機(jī)關(guān)卻得出了肯定的結(jié)論。

報(bào)案人聚集上訪，在當(dāng)?shù)卣ㄎ闹甘鞠?，東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)公安分局對(duì)此案以涉嫌合同詐騙罪立案?jìng)刹椤Ｉ显L的壓力可想而知，但是因?yàn)樯显L、為了維護(hù)穩(wěn)定，直接將優(yōu)秀的民營(yíng)企業(yè)家以刑事犯罪立案?jìng)刹?，?duì)于該案到底是否涉及民事糾紛還是刑事犯罪，卻一概不論。

相反，在該案辦理的過程中，其他分公司當(dāng)?shù)匾嘤袌?bào)案人前去公安機(jī)關(guān)報(bào)案，但當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)經(jīng)初查認(rèn)定屬于民事糾紛，并未介入，而是讓報(bào)案人去法院起訴，報(bào)案人去法院對(duì)涉案公司提起訴訟，當(dāng)?shù)胤ㄔ和饬浮?/p>

這是一個(gè)典型的將民事合同糾紛當(dāng)成刑事犯罪處理的刑事錯(cuò)案，錯(cuò)案責(zé)任的源頭在于公安機(jī)關(guān)不應(yīng)立案而立案的行為。公安機(jī)關(guān)之所以采取該不當(dāng)行為，除了具有上訪的壓力之外，更重要的是其對(duì)刑事理念的缺乏，缺乏對(duì)刑法謙抑性的深刻認(rèn)識(shí)。公安機(jī)關(guān)在處理刑民交叉案件時(shí)，在違法行為和犯罪行為的界限不清時(shí)，要根據(jù)刑法謙抑性的理念，在可以通過民事途徑妥善處理的情況下，不應(yīng)輕易介入刑事手段，避免某些民事當(dāng)事人濫用刑事訴訟、“以刑促民”，利用刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛，杜絕冤錯(cuò)案的源頭。

此案中，對(duì)辯護(hù)律師提出的《呂大方不構(gòu)成犯罪的不予批準(zhǔn)逮捕申請(qǐng)書》《呂大方不構(gòu)成犯罪的法律意見書》及相關(guān)證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)都沒有完全采納，堅(jiān)持作出“批準(zhǔn)逮捕”和“移送審查起訴”的決定。辯護(hù)律師與檢察機(jī)關(guān)大多數(shù)情況下并不是敵對(duì)的，辯護(hù)律師甚至能夠幫助檢察官、法官避免辦錯(cuò)案。

前事不忘，后事之師！希望檢察機(jī)關(guān)能夠負(fù)起國(guó)家法律監(jiān)督者的責(zé)任，認(rèn)真對(duì)待每一起案件，真正做到“保障無罪的人不受刑事追究”！