許一君

一、問題的提出

間接代理規(guī)則自《合同法》立法時即有爭議，但至今學術界對間接代理的基本定義仍莫衷一是，對該規(guī)則是否應當被納入《民法典》及納入后的體系位置也有激烈的不同意見。①(1)①參見方新軍：《民法典編纂視野下合同法第402 條、第403條的存廢》，載《法學研究》2019年第1期；朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期。就概念而言，最高人民法院“九民紀要”第2條認為《合同法》第402條規(guī)定的是隱名代理，第403條規(guī)定的是間接代理。但在實踐中間接代理制度仍然讓法官棘手，一般采取回避的態(tài)度。究其原因，是尚未把握該制度的構成要件，無法將其區(qū)別于其他重要制度。相對而言，委托人的介入權比第三人的選擇權更有爭議，本文也主要討論前者。

學者對間接代理制度是法律繼受的產物存在共識，但如果法律繼受時出現(xiàn)了錯誤，局限于抄錯的文本進行教義學解釋，就如同隔靴搔癢，導致南轅北轍，使得該解釋任務自始給付不能。無論繼受自何處，我國《民法典》第926條規(guī)定的“因第三人的原因不履行義務”，使得間接代理制度的適用范圍，無法包括處理受托人破產時對委托人保護的問題，因此不同于英美法系、大陸法系和《歐洲合同法原則》(以下簡稱PECL)、《歐洲私法示范法草案》(以下簡稱DCFR)等國際合同法文件。

已有研究絕大多數是對《民法典》第926條(《合同法》第403條)進行解釋和說明，即說明法律是這么規(guī)定的，也可以這么規(guī)定。但法律理論不僅要說明“可以”，而且要說明“必要”?！氨匾钡淖C立工作應當從功能性視角出發(fā)，充分說明法律規(guī)定間接代理規(guī)則的目的，明確其應當發(fā)揮作用的場域，認清制度上的缺漏，在必要的時候實現(xiàn)有效的制度供給。

本文第二部分將說明，在《民法典》第926條的定義下我國間接代理制度的內涵與外延，分析其構成要件及其與比較法上的區(qū)別；第三部分將說明我國間接代理委托人介入權的法律效果，分析其功能以及可能存在的缺漏；第四部分將在不改變現(xiàn)行法的前提下，通過法律解釋做漏洞填補，在間接代理受托人破產時，給予委托人必要的保護。

二、我國間接代理制度與眾不同

(一)非行紀的間接代理

《民法典》第926條規(guī)定的是“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的”情形。按照文義解釋，該基本情形的構成要件可以拆解有三：(1)受托人以自己的名義；(2)委托人與受托人之間有代理關系；(3)第三人不知道該代理關系。

結合《民法典》第925、926條的規(guī)定進行解釋，可以得知在第三人不知道代理關系時，合同不直接約束委托人和第三人。毫無疑問，在間接代理制度順利運行時，委托人或者第三人都沒有介入的理由，應當嚴守合同相對性，委托人僅與受托人發(fā)生合同關系，第三人也僅與受托人發(fā)生合同關系。這是一般情形下的原則，即本節(jié)討論的三方均完全履行的情形。

對上述三個構成要件進行深入分析，能夠加深理解間接代理概念的內涵和外延，進一步明確規(guī)則的機制和功能，厘清與比較法上類似制度的聯(lián)系和區(qū)別。當委托人與受托人存在委托關系，而受托人以自己的名義為法律行為時，即固定“受托人以自己名義”這一變量，可以再分為四種情形：(1)有代理關系，第三人知道或應當知道；(2)有代理關系，第三人不知道且不應當知道；(3)沒有代理關系，第三人知道或應當知道；(4)沒有代理關系，第三人不知道且不應當知道。

因為沒有委托關系則沒有“受托人”，所以本文不討論沒有委托關系，但是有委托關系外觀或聲稱有委托關系，第三人陷入錯誤認識的情形。如果不存在有效的委托和代理權授予，如表見代理，根本不符合《民法典》第925、926條的構成要件，不能適用該兩條，也與本文要討論的主題無關。有委托關系是《民法典》第925、926條的前提，忽視這個前提容易導致錯誤分析，混淆隱名代理與無權代理、表見代理的理解與適用，①(2)①方新軍：《民法典編纂視野下合同法第402 條、第403條的存廢》，載《法學研究》2019年第1期，第86頁。也容易將間接代理與虛偽表示、惡意串通、意思表示錯誤等制度聯(lián)系起來。②(3)②耿林、崔建遠：《未來民法總則如何對待間接代理》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第3 期，第21頁。

表1 間接代理與比較法上的相關制度

其中情形(1)為《民法典》第925條，我國學者所稱的隱名代理，或曰公開代理原則的緩和。①(4)①殷秋實：《論代理中的顯名原則及其例外》，載《政治與法律》2016年第1期，第76頁。需要特別說明，在情形(1)中，因第三人知道存在代理關系，即至少知道本人的存在，所以并非英美法的不公開代理。英美法中，依照第三人是否知道本人姓名，又可再作分類：如果第三人知道本人身份，則為公開代理，需要處理的僅是證明其知道的問題；如果第三人不知道本人身份，則為本人身份尚未明確的代理(unidentified agency)，該制度也屬于公開代理，但其有特殊的法律效果，因與主題無關，在此不表。

情形(2)為《民法典》第926條，狹義間接代理，即本文主要需要討論的對象。就構成要件而言，該種情形符合英美法不公開代理(undisclosed agency)，但法律效果有所不同。

上述情形(3)的典型為行紀，且為公開營業(yè)的行紀。因為行紀合同中委托人沒有授予行紀人足以影響本人法律地位的權限，即行紀合同中委托人與行紀人之間沒有代理關系，即使第三人知道本人的存在、知道本人的身份，也屬于沒有代理關系，并不影響第三人與中間人之間有合同關系而與本人沒有合同關系。情形(4)有可能為沒有營業(yè)外觀的行紀，或其他的一般委托。

在大陸法系和國際文件的語境下，情形(2)(3)(4)均可歸入所謂“間接代理”，情形(2)是本文討論的非行紀的間接代理；在英美法系語境下，僅情形(2)為不公開代理。

(二)特殊的構成要件：受托人因第三人的原因不履行義務

我國間接代理制度區(qū)別于大陸法系、英美法系、國際上相關商事合同法文件的最主要的特點在于規(guī)定了委托人介入權的一個特殊構成要件：受托人因第三人的原因不履行義務。該要件使得我國間接代理制度迥異于比較法上類似的制度。

1.與英美法不公開代理的對比

英國法上的不公開代理制度發(fā)源于買辦交易(factor)②(5)②Factor與行紀類似，但英國人認為Factor占有貨物，但行紀人不占有貨物。Factor在保理交易中翻譯為“保理商”，可以理解為占有債權的人。但為了區(qū)別保理與行紀，且考慮到Factor在殖民地治理中曾發(fā)揮作用，本文將其視為買辦(comprador)的同義詞，翻譯成買辦。，當出賣人不在交易地時，其通常委托買辦占有其商品并出售。英國買辦有時為自己締約，有時為他人締約，但在締約時并沒有明確說明是為誰締約，這是區(qū)別于行紀的特點；而大陸法系的行紀人，一定沒有得到本人授予的代理權，但相對人知道或者應當知道行紀人背后有本人的存在。

當買辦破產時，其無法向第三人收取價金或無法向委托人交付已收取的價金，本人有介入的必要。此時，英國法確立了出售所得價金不屬于破產的買辦的原則。③(6)③Tan Cheng-Han,Undisclosed Principals and Contract,120 Law Quarterly Review 483(2004).而這又慢慢發(fā)展成本人不但可以直接起訴，也可以直接被訴。④(7)④See S.J.Stoljar,The Law of Agency,Sweet & Maxwell,1961,pp.203-211.英國學者認為在特殊情況，尤其是代理人破產的情況下，給予本人對第三人直接的請求權，就類似于債權讓與。⑤(8)⑤Burrows ed.,English Private Law,Oxford University Press,2013,p.636.盡管與我國間接代理制度的構成要件類似，但本人可以直接起訴或被訴、成為當事人才是不公開代理的法律效果?！睹绹矸ǖ谌沃厥觥返?.03條第1-2項規(guī)定不公開代理中代理人與第三人訂立合同，代理人與第三人為合同當事人，而且，除有本人不得為合同當事人的約定外，本人也為合同當事人。⑥(9)⑥The American Law Institute,Restatement of the Law, Agency 3d,2006,§6.03.

但無論如何，受托人破產是該制度發(fā)揮功能的主要場域。但我國“因第三人原因不履行”這一構成要件無法包括受托人因自身原因破產的情形。

2.與大陸法間接代理的對比

間接代理是受托人根據委托人的指示或者為委托人計算，但不是以委托人的名義行事或者不以委托人作為締約方，即以不直接約束委托人的方式行事。間接代理既可以披露委托人，或者披露委托人的存在，也可以不披露。本人通過間接代理實施行為的原因多種多樣。比如，本人可能想以不顯眼的方式行事，或者想獲得更為有利的合同條款或者價格。也可能是中間人的名聲和眾所周知的償債能力會提高第三人愿意訂立合同的機會。間接代理的利用也可能是為了中間人的利益，比如中間人是有關市場上的專家并且不想向本人披露客戶的名稱。

《德國民法典》沒有間接代理的一般規(guī)定，但在《德國商法典》第392條第2項規(guī)定了行紀委托人的保護，第457條第2項規(guī)定了承攬運送的特別規(guī)定?！兜聡谭ǖ洹返?92條第1項規(guī)定，行紀人與第三人所訂立的合同，行紀人取得債權，只有在債權讓與后委托人才能對債務人主張權利。但第2項規(guī)定，對于行紀人和行紀人的債權人而言，該債權視為委托人的債權，即除合同相對人外，該債權被推定為委托人的債權。在正常情況下，委托人如果想直接對第三人主張權利，則需要先從行紀人處受讓債權。但在行紀人破產時，委托人可以取回債權；在該債權被行紀人的債權人申請成為執(zhí)行標的物時，委托人可以提起第三人異議之訴。

因此，德國行紀的特別規(guī)定是在行紀人破產時，給予委托人類似于取回權的保護。在例如《民法典》第926條第1款規(guī)定的受托人“因第三人的原因不履行”的情形，并不需要特別規(guī)則的救濟。大陸法系未規(guī)定這種狹義的間接代理，即有代理權，但第三人不知或不可得知的情形，立法者做出的判斷是該委托人原則上不值得特別保護，這可能因為狹義的間接代理并不常見，也有可能因為沒有公示機制保護委托人。

3.國際間合同法文件的間接代理

國際統(tǒng)一法協(xié)會(UNIDROIT)于1983年發(fā)布了《國際貨物買賣代理公約》(以下簡稱《代理公約》)，此后，PECL、DCFR、《國際商事合同原則》(以下簡稱PICC)，融合英美法不公開代理規(guī)則和大陸法行紀規(guī)則，制定了各自的間接代理規(guī)則。其中《代理公約》規(guī)定的委托人可以行使介入權的情形最多，只要代理人不履行均可行使；1999年的PECL規(guī)定只有代理人破產或根本違約委托人才可行使介入權，適用范圍比《代理公約》狹窄；2004年和以后版本的PICC中，委托人的介入權被刪除；①(10)①Bennett,Agency in the Principles of European Contract Law and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(2004),11 Uniform Law Review 771-792(2006).但2009年的DCFR借鑒此前的爭議，規(guī)定了只有在受托人破產時，委托人方可行使介入權，且規(guī)定在債權讓與一節(jié)之后，認為其本質上是債權的移轉。這些國際合同法文件中體現(xiàn)的總體的趨勢為，對委托人行使介入權的特殊情形要求越來越嚴格。

《代理公約》的間接代理規(guī)則是我國《民法典》第926條(《合同法》第403條)的主要母法，畢竟在1999年《合同法》頒布時，上述四份國際法文件僅有《代理公約》問世?！洞砉s》第13條被評價為該公約最重要的一條，主要處理的是因代理人的原因對本人不履行的問題。《代理公約》第13條2款a項的表述，意在使得委托人行使介入權的限制最小化。②(11)②D.Busch,Indirect Representation in European Contract Law,Kluwer Law,2005,pp.186-187.但該條的官方評論專門提及，之所以規(guī)定因第三人的原因不履行可行使介入權，原因在于第三人的過錯是否可以成為代理人的歸責事由存在疑問，因此該條只是附帶提及“第三人的原因”，而主要適用該條的情形是“因受托人的原因”。③(12)③Malcolm Evans,Explanatory Report on the Convention on Agency in the International Sales of Goods,12 Uniform Law Review 73-78(1984).但“第三人的原因”成為《民法典》第926條委托人介入權的唯一情形，不啻本末倒置，南轅北轍。大部分學者僅以外貿代理的歷史原因作為該條的主要立法理由，而未發(fā)現(xiàn)《代理公約》、PECL的相關規(guī)定與我國《民法典》第926條之間明顯的區(qū)別，④(13)④梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2016年第1期，第33頁；耿林：《民法總則關于“代理”規(guī)定的釋評》，載《法律適用》2017年第9期，第31頁。在當前沒有外貿代理特別管理的背景之下，需要反思該條構成要件與比較法上間接代理存在如此重大區(qū)別的原因和1999年《合同法》立法以來該條的運行效果。

綜合上文論述，可以制作出表2，明顯可以看出我國間接代理委托人行使介入權的前提迥異，導致該制度南轅北轍。想要在錯誤的文本上，通過教義學解釋出完美的規(guī)則實屬自始客觀履行不能。

表2 委托人行使介入權的情形

三、《民法典》第926條不能有效保護委托人

(一)未有效分配第三人違約或破產的風險

如上文所述，“因第三人的原因不履行”是我國間接代理委托人行使介入權的特殊構成要件，迥異于比較法上的類似制度。本部分將分析我國間接代理制度的法律效果和功能，論述我國間接代理制度功能南轅北轍，未能實現(xiàn)本應有的法律效果。

因第三人的原因不履行可以分為第三人有清償能力違約和第三人喪失清償能力兩種類型。在三方均有清償能力時，理論上三方的合法利益均可最終得以維護。而此時需要分配的風險是當一方違約時，實現(xiàn)最終利益狀態(tài)所需要的交易成本，即律師費、訴訟費、履行遲延造成的損失等。而第三人破產時，需視受托人在選擇第三人時是否有過失等決定其是否向委托人承擔違約責任，并不一定需要委托人介入而承擔破產風險。

1.委托人未必愿意行使介入權

允許委托人直接向第三人主張的原因在于節(jié)省中間環(huán)節(jié)，避免因受托人惰于行使權利而造成的遲延。因受托人接受委托人的監(jiān)督，委托人可以要求受托人對第三人起訴，并要求受托人移轉交易的利益。然而，一般認為，與其向受托人請求，不如直接向第三人請求，能夠避免訴訟循環(huán)，節(jié)省交易成本；①(14)①Rochvarg,Ratification and Undisclosed Principals,34 McGill Law Journal,311(1989);Kreb,Some Thoughts on Undisclosed Agency,in Gullifer and Vogenauer eds.,English and European Perspectives on Contract and Commercial Law,Hart Publishing,2014,p.173.委托人也可以要求受托人移轉其對第三人的債權。

但是，一般而言，債權人發(fā)生變化并不能提高債務人履行的可能性。所以，如果委托人因第三人不履行而向其行使介入權，至多防止了受托人怠于向第三人主張權利的風險，但這完全可以由委托人向受托人主張違約責任而解決。如果委托人愿意直接向第三人請求，受托人往往沒有動機拒絕向其為債權讓與，可見該條沒有規(guī)定的必要。即使法律提供保護，是否行使該權利也應當由委托人自己決定。但是，委托人未必愿意向第三人請求，原因在于，第三人履行合同義務的意愿沒有升高，請求第三人履行的成本沒有降低，甚至委托人向第三人請求的難度相比于受托人反而更大。這種情況與讓與一個有瑕疵的債權類似，交易顯然對原債權人有利，而新債權人往往不愿意接受有瑕疵的債權。

因而，如果委托人有選擇是否介入的權利，則我國規(guī)定的委托人的介入權是在內部關系仍然起作用時，額外地，通過調整外部關系，給予委托人更多的保護。有學者認為，我國《民法典》第926條是在一定條件下得發(fā)生本人與第三人之間相互的違約責任請求權，這對既有代理制度具有補充和完善之功效。①(15)①尹田：《民事代理之顯名主義及其發(fā)展》，載《清華法學》2010年第4期，第18頁；尹飛：《論我國民法典中代理制度的類型與體系地位》，載《法學雜志》2015年第9期，第20頁。但本文認為，以“違約責任”解釋，實質上是承認了委托人與第三人之間的直接法律關系，而這是英美法上的不公開代理的效果，并非本制度的效果。

2.導致受托人是否違約難以判斷

更重要的是，按照現(xiàn)行規(guī)定，委托人介入后容易導致委托人與受托人之間履行狀況難以判斷的情況。委托人之所以簽訂委托合同，采用間接代理的交易形式，原因之一就是不想與第三人發(fā)生直接的法律關系。委托人向受托人支付傭金，就是希望受托人履行間接代理委托合同項下的義務。作為默認規(guī)則，應當推定委托人是希望通過受托人主張權利的。

理論上，因受托人有清償能力，委托人向受托人主張違約責任完全可以滿足其委托合同項下的利益，不需要額外的保護。因此，在受托人因第三人的原因不履行義務時，需要討論受托人是否違約，而受托人是否對委托人違約，應視具體委托合同進行個案決疑。在受托人仍有清償能力的情況下，委托人能夠從內部關系的違約損害賠償中獲得足夠的保護。

直接用法律規(guī)定在“因第三人的原因不履行”時委托人的直接介入權幾乎是有害無益的。因為這不但沒有簡化法律關系，反而造成了法律解釋和適用上的困擾。原因在于，在依照《民法典》第926條第1款實現(xiàn)了類似債權讓與的法律效果之后，該債權讓與的對價是不清楚的，即受托人是否履行完畢或部分履行是不清楚的，受托人向委托人履行披露第三人的義務之后是否違約是需要討論的。而如果需要討論受托人是否已經完成了其委托合同項下的主給付義務，是否違約(委托合同項下的方式性義務，而非結果性義務)，都是需要對具體的委托合同本身進行解釋、進行個案決疑的。無論如何，并非委托人介入后，受托人就完成了委托合同項下義務。

即使委托人希望直接向第三人請求，也應當是由委托人發(fā)動，由委托人選擇，即受托人無權主動要求委托人行使介入權。如果法律規(guī)定，一旦因第三人的情形違約，受托人即可向委托人披露第三人，由委托人行使權利，讓此時的介入權成為該項法律制度的“常素”，那么受托人利用專業(yè)知識和能力處理委托人事務的積極性將受到影響，這不一定是當事人希望達到的交易模式，甚至可能損害委托人的利益。

3.無法保護受托人

同時，《民法典》第926條第1款的規(guī)定無法起到保護受托人的作用。該條貌似使得受托人脫責，實則是具文，因為委托人與受托人通過意定的債權讓與即可構造，因為這減輕了受托人的負擔，受托人一般沒有拒絕的動機。即使因第三人的原因，只要受托人違約，本人就可以追究受托人的違約責任；并非委托人行使介入權，受托人就沒有責任。受托人是否違約應當根據具體的委托合同進行個案決疑，因而通過此條規(guī)則在理論上并不能使得外貿代理商脫責。

4.沖擊了第三人

《民法典》第926條第1款不但沒有保護委托人，也沒有保護受托人，反而沖擊了第三人。該沖擊與債權讓與中債務人受到的沖擊類似，要做類似于不可轉讓的債權的判斷，以及面對向他人履行、抵銷、抗辯等問題?；诤贤鄬π缘脑瓌t，債權人與他人的法律關系安排不能使得債務人處于更差的狀態(tài)。但在委托人因受托人對其違約而行使介入權時，《民法典》又沒有規(guī)定委托人行使介入權時的通知制度，所以第三人在債權人是誰、應當向誰履行的問題上將面臨比在債權讓與制度中更大的不確定性，這實際上使第三人陷入了比在債權讓與中的債務人更差的法律地位。

根據上文所做分析，在受托人有清償能力時，委托人完全可以從委托合同中獲得足夠的救濟，此時由委托人向第三人主張權利并沒有法律上的必要性。這與下文要討論的，當受托人喪失清償能力或破產時，委托人從受托人處無法得到救濟，而例外地、必要地向第三人主張權利完全不同。

(二)法律漏洞：受托人破產時的處理

在受托人取得財產之后，委托人僅能根據《民法典》第927條請求受托人移轉其從第三人處取得的財產，而對第三人和標的物并無直接請求權。此時，受托人的債權人以該財產為強制執(zhí)行的標的物，或在受托人破產時，該財產也將被作為破產財團財產，委托人僅能以一般債權人的身份參與分配，這對委托人是相當不利的。即使是行紀，因我國《民法典合同編》行紀部分并未對此作出特殊規(guī)定，也有學者認為此時委托人也沒有優(yōu)先權。①(16)①張平華、劉耀東：《間接代理制度研究》，載《北方法學》2009年第4期，第32頁。

但因受托人僅經手他人事務，處理經濟上的利益或不利益最終歸于委托人，故而這種處理方式在結果上并不公平。因此，德國商法至少在行紀中設有特別的保護委托人的規(guī)定。荷蘭民法承認委托人此時對第三人有直接請求權，這與英美法系的不公開代理規(guī)則類似，也被《代理公約》、PECL、DCFR接受。但我國的間接代理制度中，委托人不能在受托人破產時行使介入權。

有學者認為《民法典》第926條第1款可以做法律解釋為：在受托人破產時，第三人的債務加速到期，從而第三人立即陷入不履行債務的狀態(tài)，委托人因此可以因第三人不履行義務而行使介入權。②(17)②朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第95頁。這固然是對我國民法典并未規(guī)定受托人破產時委托人的介入權的漏洞填補手段，但是加速到期的效果與不履行并不相同，且不能因此解釋出受托人的權利優(yōu)先于破產人其他債權人的原因。因此，如此解釋十分不通暢，屬于“強行解釋”。

下文將從委托人、受托人、第三人、受托人的其他債權人的角度分別分析在受托人破產時給予委托人優(yōu)先于受托人其他的債權人的效果。

需要說明的是，這在委托人委托買入的情形更有討論的必要，而在委托人委托賣出時解釋難度相對不大。本部分不僅分析受托人破產時所謂的委托人的介入權，即第三人未履行時，委托人直接對第三人請求的權利，也分析第三人已履行時，委托人優(yōu)先于受托人其他債權人的權利。

1.委托人的視角

如果第三人已經將財產交付給受托人，而受托人喪失清償能力，委托人又不能行使取回權，該財產就將成為受托人破產財團的一部分，如前文所述這在結果上并不公平。而委托人不能通過適用對第三人的介入權而獲得取回權，且通過物權變動規(guī)則也無法徑行認定第三人交付給受托人的標的物變?yōu)槲腥说呢敭a。如果運用占有改定等方式予以認定，也要處理推定物權變動的時間等問題，因而并不足取。因此受托人破產時，具有保護委托人的必要性，但缺乏相應的制度予以保護。

如果受托人破產，受托人已向第三人給付，但第三人未給付時，保護委托人的必要性極為明顯。此時，經濟上的公平性是最重要的考量，其自第三人處取得的債權，盡管名義上是受托人的債權，但實際上是為他人之計算。受托人僅僅是中間人，僅僅扮演了通道或者鏈接的作用，并不承擔實際的經濟上的結果，最終的利益與不利益均應由委托人承擔。因此，其自第三人處取得的債權不應成為破產財團財產。這也是大陸法系、英美法系、國際間合同法文件的共識。

此外，如果委托人已經向受托人給付，受托人尚未向第三人為給付，第三人也尚未向受托人為給付，此時受托人破產，則委托人必須承擔受托人破產的風險。委托人可以直接向第三人請求給付，但是第三人可以提出其向受托人的抗辯，從而如果委托人希望獲得第三人的給付，其必須兩次付款，即需要再次向第三人付款。這種結果并非不當，其反映了先履行的一方承擔風險的一般原理。

2.受托人的視角

對受托人而言，重點在于獲得委托人在委托合同項下的給付，一般為傭金。只要其獲得傭金，那么對于其而言，責任財產就是沒有減少的，僅經手或暫收轉交的財產與其責任財產是有一定區(qū)別的，因而第三人向其履行或向委托人履行，就受托人而言并無利害關系。但是如果委托人尚未給付，則其可以基于委托合同的同時履行抗辯，阻礙委托人行使取回權或債權取回權，即委托人在尚未向受托人履行時，不得請求第三人已給付的部分，不得就第三人未履行的部分行使介入權。

3.第三人的視角

就第三人而言，一般而言，向受托人或委托人為給付并無不同，此處需要考量的特殊情況與債權讓與無異。

4.受托人其他債權人的視角

如上所述，允許委托人介入受托人和第三人的合同，對受托人和第三人并無本質利益影響。但從受托人的債權人的視角看，一旦委托人擁有介入權，則委托人不承擔受托人破產的風險，即使委托人已經預先支付款項也是如此。而在一般情形下，委托人預先付款意味著：委托人承擔受托人的其他債權人可以從該預先付款中獲得收益的風險。因此，委托人在間接代理制度中得到了優(yōu)待。

這種優(yōu)待一是因為，受托人通過訂立合同從第三人處獲得債權，通過接受給付從第三人處獲得標的物，都是自始就為委托人的計算而取得，而最終也將為委托人得到，這與信托的原理是一致的。二是因為，在間接代理交易中，在委托人和受托人的其他債權人中，給予委托人更安全的地位，可以服務于通過間接代理的方式進行行為的商業(yè)利益，一般性地推動間接代理制度的運用，發(fā)揮中間人的專業(yè)性，促進交易專業(yè)化。而對中間人的債權人的保護需要通過其他制度，例如公示制度、舉證責任制度解決，這與動產的占有改定、債權的讓與等情形需要處理的問題類似。這也是本文第四部分將要討論的內容。

四、受托人破產時委托人優(yōu)先權的法律構造

本部分將在現(xiàn)行法的解釋論上，以合同相對性原則為基礎，探討委托人與第三人之間是否可能直接發(fā)生物權變動或其他權利變動，以及委托人在受托人破產等特殊情況下對第三人是否擁有直接請求權的問題。

有學者認為，行紀人對于第三人的債權，委托人享有優(yōu)先于一般債權人的權利，而無須與其他一般債權人一同參加破產財產的分配。這一結果，不僅能夠調和請求權與利益相背離的現(xiàn)象，也有利于發(fā)揮行紀制度應有的功能。但對于其理論依據，還有待于進一步的研究和完善。①(18)①其木提：《論行紀合同委托人的取回權》，載《環(huán)球法律評論》2005年第1期，第114頁。本部分將著墨解釋間接代理中保護委托人的理論依據。

(一)事先的占有改定

在間接代理制度中，不僅僅需要討論委托人介入權的問題，而且存在著討論當第三人已經履行，而受托人破產的情形，因第三人已經履行完畢，委托人自然無法向第三人主張介入權。此時對委托人的法律救濟與破產法中的取回權有直接聯(lián)系，而且就根本而言，這種間接代理制度上對委托人的救濟與三人之間物權變動規(guī)則有著密切聯(lián)系。

就不動產物權變動而言，《民法典》第209條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力”，不動產所有權的移轉，非經登記不發(fā)生效力。受托人以自己的名義，為委托人取得的不動產所有權，依照《民法典》第927條的規(guī)定“受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人”，但此僅為受托人與委托人之間的債權權利義務關系，在受托人移轉其所有權給委托人以前，委托人尚未取得該不動產所有權，委托人無法獲得物權法上的救濟。

但是，因為存在占有改定和指示交付等觀念上的動產物權變動公示形式，所以在間接代理交易中，需要進一步討論動產所有權的取得和喪失的問題。如果受托人指示第三人直接向委托人交付動產且完成實際履行，那么指示交付發(fā)生在受托人與委托人之間，物權變動在受托人與委托人之間發(fā)生，委托人取得動產物權，并無爭議。受托人后來破產，動產所有權屬于委托人，且由委托人占有，不容受托人的其他債權人置喙。

更為復雜的情形是，如果第三人已向受托人履行，動產由受托人占有，那么委托人能否主張自己與受托人存在占有改定而提前取得動產所有權？繼而因為提前取得所有權，所以主張對抗破產的受托人的其他債權人？在受托人買入的情形中，受托人為買賣合同的買受人，第三人為履行買賣合同義務，直接交付并移轉動產所有權給受托人。當受托人破產或標的物被受托人的債權人查封，委托人可能無法取得動產。為縮短該風險時間，委托人在為間接代理時，即可與受托人達成物權讓與的合意(物權行為的預約)并約定占有媒介(事先的占有改定)。在第三人交付標的物給受托人，受托人取得標的物直接占有的同時，委托人基于事先的讓與合意和事先的占有改定而取得間接占有以代交付?！笆孪日加懈亩ā狈桨傅膶嵸|是：邏輯上(或觀念上)存在兩次物權變動，時間上(或現(xiàn)實中)則是一次性(同時)完成。在受托人破產后，能否通過該方案越過失去處分權的破產人完成物權變動存在疑問。而且，占有改定的方式公示程度較差，遇到爭議時證明難度較大，不得損害善意第三人的利益。

(二)債權讓與構造

英國法的不公開代理規(guī)則是基于原始且受到高度限制的債權讓與制度。①(19)①Goodhart and Hamson,Undisclosed Principals in Contract,4 Cambridge Law Journal 352(1932).只有當受托人與第三人之間的權利具有讓與性時，委托人才能介入。這種觀點受到Lord Lloyd的批評，他認為不公開代理規(guī)則與債權讓與有類似性，但也顯有不同，即使合同規(guī)定了不得讓與債權，也不能排除不公開代理中本人的介入。②(20)②Busch,Indirect Representation in European Contract Law,Kluwer,2005,p.142.

法律上，需要處理債權讓與是否可以默示發(fā)生，以及生效時間如何確定的問題。在受托人取得對第三人的債權之前，該債權尚未發(fā)生，因而預先讓與將來債權，該生效時間究竟為追溯到委托合同簽訂的時間，還是該將來債權發(fā)生的時間。因為債權讓與發(fā)生的時間與受托人破產開始的時間的前后，關系到債權的受讓人能否取得一般意義上的債權取回權，所以關系重大。

關于該時間，存在這樣幾種可能的解釋：一是，受托人破產時生效；二是，受托人取得對第三人的債權時生效；三是，受托人取得債權，且委托人就委托合同已履行完畢時生效，即在受托人破產開始前，委托人已經將價金(委托買入)或買賣標的物(委托賣出)交付受托人時，且受托人已經取得債權時，方能發(fā)生債權讓與。

而在某些情形，例如委托人在受托人破產開始前并未向受托人支付價金時，出現(xiàn)了解釋的困擾。應當認為，只有委托人在受托人破產開始前已經向受托人履行完畢時，方能主張已經通過預先的債權讓與而取得受托人將來與第三人交易而取得的債權。

另一個問題是，一旦默認存在債權讓與，間接代理的一般交易模式就無法發(fā)生，因為在受托人已將債權讓與委托人后，受托人即對第三人無債權，即無法向第三人主張權利。也就是說通過大量的推定、擬制、默示合意進行解釋，仍然面臨著難題：如果債權讓與時間過早，則因為債權已經讓與，間接代理中的受托人何以向第三人請求給付？如果真擬制為在受托人與第三人訂立的合同生效時債權即已讓與，則委托人自始是債權人，受托人與直接代理人無異，委托人與受托人原本希望達成的交易結構被過度解釋而異化。法律無法做出這樣的區(qū)別，即：受托人不破產時，債權不讓與；受托人破產時，債權讓與。這種解釋顯然過于偏袒委托人，是根據委托人的需要進行的隨機法律解釋，實不足取。

用債權讓與進行解釋，需要判斷債權讓與的處分行為何時生效，對委托人能否享有優(yōu)先于受托人的其他債權人的權利是關鍵的，但為了達成保護委托人的目標，一個處理原則需要配套各式各樣的例外，這就喪失了法律的確定性、一致性和可預測性。

最后，用債權讓與解釋，也同樣會面對證據問題。因為債權并沒有公示，實踐中容易發(fā)生債權讓與人破產，而與受讓人通謀倒簽債權讓與合同，構成實質上的偏頗清償。

(三)公開營業(yè)的行紀構造

有學者認為，委托人欲獲得取回權的保護，應具備營業(yè)外觀，即行紀人為委托人服務的經營特征。營業(yè)外觀的存在，要求行紀人的債權人不應合理期待行紀人所占有的財產均歸其所有。任何人都了解行紀人手中握有多項他人財產，因此不必擔心允許委托人取回會發(fā)生欺詐其他債權人以及擾亂債權債務關系的后果。①(21)①許德風：《破產法論》，北京大學出版社2015年版，第226頁。

本文認為，公開營業(yè)的行紀的構造有如下三個問題。第一，要求公開營業(yè)的行紀適用范圍過嚴?！洞砉s》、PECL、DCFR均未設置公開營業(yè)的行紀的前提，甚至并未要求受托人為行紀人。公開營業(yè)的行紀中的特定物買賣可以推定為他人的財產，允許委托人行使取回權，而這種特殊規(guī)則并不足以使得非行紀的間接代理的委托人獲得足夠的保護。

第二，需要注意，行紀人除為他人計算進行交易外，也可能為自己的計算而為交易。行紀人向第三人購入動產，是否歸委托人所得，取決于該買賣是為自己或為委托人而買。當委托人委托行紀人買入特定物時，結論較為明顯，委托人可以有取回權。但若為種類物，行紀人有可能為自己交易，則又陷入證據問題。此時要根據物權特定原則，在外部有足以辨識動產系行紀人為特定的委托人所買并保管，分別管理，方可判斷是自營交易還是行紀交易。因此，歸根結底是證據證明問題。

第三，采用公開營業(yè)的行紀的法律構造至少需要有行紀的特殊規(guī)定存在，但我國并不存在類似的法律制度，而且即使存在也需要理論進一步對法律之所以如此規(guī)定的原理進行解釋說明，規(guī)則的存在并不能自證其合理性。

(四)本文認為：信托構造

1.類推適用信托財產獨立規(guī)則

代理與信托存在著重要聯(lián)系。代理人持有與本人有關的財產是很正常的，但在代理人破產的情形，要區(qū)分代理人究竟是作為信托受托人持有財產，還是僅僅是本人的債務人。這是代理和信托明顯重疊的情形。財產是否保持隔離(keep separate)在判斷財產是否是“本人的財產”是十分重要的。相比于從事很多交易獲得財產，受托人因個別的、具體的交易獲得財產更有可能成立信托，因而持有的財產不屬于受托人。②(22)②Burrows,English Private Law,Oxford University Press,2013,p.660.英國學者認為間接代理中存在著準信托。③(23)③Peel,Treitel on the Law of Contract,Sweet & Maxwell,2015,pp.16-057.

受托人破產時，信托可以發(fā)揮破產隔離的效果，受托人自第三人處取得的債權或物等財產均可視為其作為信托人持有的委托人的財產，從而區(qū)別與受托人的其他財產。這是比事先的占有改定、預先的債權讓與更有解釋力的法律構造。而公開的營業(yè)行紀本身并無解釋力，只是作為法律的特別規(guī)定而存在，行紀本身也可以用信托進行解釋。信托和行紀等間接代理自然有所不同，信托制度實質上是一項特殊的財產管理制度，是一項由受托人出于為受益人謀求利益之目的而管理信托財產的制度；行紀制度則實質上是一項特殊的財產交易制度，是一項由行紀人替委托人進行物品購銷的制度。①(24)①張淳：《對信托定義及其與行紀之異同的法理思考》，載《河北法學》1994年第4期，第14頁。

2.需要達到財產分別管理的證明標準

有學者認為，在一般民事委托中，委托人并不享有取回權。關鍵原因是一般債權不具公示性，債務人的其他債權人無從得知債務人所持有的財產究竟是來源于為他人的理財，還是來源于其他的交易關系。若一概允許取回，必將破壞通常的市場信用。②(25)②許德風：《論破產債權的取回》，載《法學》2012年第6期，第31頁。如上文所述，無論是占有改定、債權讓與、公開的行紀在實體法層面均能解決一定的問題，但都面臨著證明問題。

所謂“公開營業(yè)的行紀”中的取回權對委托人的權利僅為一個推定，事實上，即使公開營業(yè)的行紀，如有相反證明，也可以認定行紀人的財產并非獨立財產。因此，實質上是要證明受托人持有的財產獨立于自身財產。

關于信托設立、信托財產獨立性的標準，《信托法》第2條中“委托人將財產委托給受托人”的表述為當事人根據交易目的決定信托財產的歸屬提供了可能性。信托的實質是信托財產的獨立性，信托財產權屬轉移給受托人只是實現(xiàn)獨立性的一種安排。在委托人保留信托財產權屬時，只要法律上對委托人義務責任有明確的規(guī)定，信托財產可辨識，信托財產的獨立性仍可實現(xiàn)。③(26)③樓建波：《信托財產的獨立性與信托財產歸屬的關系——兼論中國〈信托法〉第2條的解釋與應用》，載《廣東社會科學》2012年第2期，第242頁。

從比較法上看，許多國家和地區(qū)都認同分別管理在實現(xiàn)或表彰公示信托財產獨立性方面的作用。日本《信托法》把分別管理規(guī)定為受托人的一項重要義務。據日本《信托法試行歸責案》第4 條的規(guī)定，“根據法令的規(guī)定作為信托財產記載或記錄的同時，明確其計算方法”作為分別管理的方式。④(27)④[日]道垣內弘人: 《信托法入門》，姜雪蓮譯，中國法制出版社2014 年版，第48-50、92-93、92 頁。我國臺灣地區(qū)學者承認委托人分別管理信托財產的公示作用，無論法律是否要求這種公示。⑤(28)⑤賴源河、王志誠: 《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學出版社2002年版，第126-127、75-76、76 頁。在英國法下，分別管理在法律上和實踐中都是區(qū)分信托財產和受托人固有財產的一個重要尺度。⑥(29)⑥樓建波：《信托財產分別管理與信托財產獨立性的關系》，載《廣東社會科學》2016年第4期，第220頁。

《信托法》第29條規(guī)定“受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳”。在會計處理上，受托人作為間接代理人買賣財產的會計分錄完全不同于一般的為自己的買賣，從而可以作為財產分別管理的證據。因而會計處理需要原始憑證、分錄、總賬等證據，可以認定為該財產已經被獨立管理的證據。

本文僅提出財產分別管理的這一標準，具體個案是否滿足這一標準，需要由當事人證明。這又需要法官通過受托人日常經營活動、委托人與受托人的關系、委托人與受托人的過往交易、資金記錄等等，以及自己的司法經驗做出心證。

相比于占有改定、債權讓與需要通過默示的約定、推定的約定、預先的約定等方式進行擬制和牽強的解釋，信托的構造十分順暢，也符合委托人和受托人之間的交易安排。

五、結論

《民法典》第926條調整的是大陸法系下的有代理關系的、非行紀的間接代理，但“因第三人的原因不履行義務”這一特殊要件使得該條適用范圍與比較法上的間接代理制度大相徑庭，無法發(fā)揮該制度應有的、必要的、最重要的功能：在受托人破產時給予委托人必要救濟。

間接代理的基本效果是委托人僅與受托人有合同關系，第三人僅與受托人有合同關系，委托人與第三人沒有直接的合同關系。該效果并不需要法律特別承認，法律規(guī)定的適用范圍應當符合盡量保護間接代理三方達成其基本效果。但是，《民法典》第926條第1款是在內部關系仍然起作用時，額外地，通過調整外部關系，給予委托人更多的保護；而應然的制度乃是，在內部關系無法調整時，例外地，通過調整外部關系，給予委托人必要的保護。在受托人破產的情形，委托人并未獲得法律上的保護，我國《民法典》第926條的間接代理制度幾乎為具文，不能發(fā)揮作用，構成法律漏洞，需要通過法律解釋進行填補。

即使不改變現(xiàn)行法，也可以通過教義學上的解釋構造出受托人破產時對委托人的保護。無論通過占有改定、債權讓與還是公開營業(yè)的行紀，均不能進行圓滿解釋，而且均面臨證據證明問題?？梢酝ㄟ^類推適用信托財產獨立制度，在第三人已經履行時構造委托人的取回權，在第三人未履行時構造委托人的債權取回權，使得間接代理受托人破產時，委托人的權利優(yōu)先于其他債權人，且信托財產獨立的判斷標準即為委托人能行使的取回權或債權取回權的標的物的證明標準。