張佩佩

摘要：中華老字號搶注已然是一個全球性現(xiàn)象，但老字號企業(yè)在面對知名商標(biāo)被海外搶注的訟爭時，常因維權(quán)成本高昂、維權(quán)能力不足而束手無策。中華老字號開展國際市場布局進(jìn)程中，要重視商標(biāo)戰(zhàn)略的實施，應(yīng)從商標(biāo)國際注冊、商標(biāo)搶注侵權(quán)應(yīng)對機(jī)制等各方面持續(xù)關(guān)注和管理商標(biāo)，方能為走出國門保駕護(hù)航。

關(guān)鍵詞：中華老字號;搶注;商標(biāo);法律保護(hù)

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-5168（2020）12-0086-04

中華老字號的商標(biāo)在海外頻遭搶注的現(xiàn)象嚴(yán)峻，雖無數(shù)據(jù)統(tǒng)計，①但“豐收”“阿詩瑪”“碧螺春”“同仁堂”等知名老字號海外被搶注的現(xiàn)象層出不窮，且逐漸呈現(xiàn)出職業(yè)化搶注的態(tài)勢。[1]如此一來，老字號的域外生態(tài)鏈被惡意掐斷，導(dǎo)致老字號企業(yè)走出國門時，才驟然發(fā)現(xiàn)自己精心打造的知名商標(biāo)，已成為他人的“嫁衣”。仔細(xì)思量，對于該“苦果”產(chǎn)生的原因，除卻搶注者利用法律為自身打造盈利空間及利益驅(qū)動外，老字號企業(yè)自身也難辭其咎。本文通過分析海外老字號搶注成風(fēng)的原因所在，力求發(fā)現(xiàn)打破搶注者設(shè)下的“商標(biāo)壁壘”的良策，以期引起實務(wù)界的重視，為該現(xiàn)象的有效規(guī)制出謀劃策。

1 中華老字號海外搶注成風(fēng)的原因分析

老字號頻發(fā)的“海外惡意搶注事件”，企業(yè)自身和搶注者雙方均有責(zé)任。對于老字號企業(yè)，往往是在規(guī)劃產(chǎn)品海外布局時才萌生商標(biāo)國際注冊意識，常為時已晚。此外，商標(biāo)管理的專業(yè)人才匱乏，資金支出較大，企業(yè)“心有余而力不足”。而搶注者為求得利益最大化而違背誠實信用原則，加之商標(biāo)的地域性限制這層法律保護(hù)為搶注者排除了“第三人”的商標(biāo)使用，[2]如此“一本萬利”的事情，搶注者趨之若鶩實乃正常。

1.1 老字號企業(yè)“商標(biāo)短視”的局限性分析

1.1.1 缺乏對國際法律規(guī)則的靈活運(yùn)用。我國部分老字號企業(yè)在把發(fā)展之手觸及境外市場伊始，并無事先的商標(biāo)布局。“協(xié)昌”企業(yè)欲將市場范圍拓及印尼時，其商標(biāo)卻發(fā)生尷尬的“撞臉”情況。直至2009年，中華老字號“王致和”在德國商標(biāo)惡意搶注案勝訴，這是老字號企業(yè)在域外商標(biāo)搶注訟爭中告捷的首案。自此，老字號企業(yè)的商標(biāo)維權(quán)意識高漲。此時的問題在于商標(biāo)注冊、維護(hù)意識已有，但礙于國際法律體系復(fù)雜度較大，老字號企業(yè)對于不同商標(biāo)確權(quán)制度的國家采取的知識產(chǎn)權(quán)措施不具有針對性。“郫縣豆瓣”即是如此，②其兩次的血淚教訓(xùn)足以說明其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)行動紕漏甚大，不足以靈活應(yīng)對不同國家的法律法規(guī)。

1.1.2 缺乏專業(yè)的商標(biāo)管理團(tuán)隊。在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，我國部分老字號企業(yè)始終秉持著由顧客發(fā)揮其主動性來探索“深巷中的酒香”的傳統(tǒng)經(jīng)營理念，營銷創(chuàng)新程度較小，[3]未建立企業(yè)與消費(fèi)者間的雙向傳播途徑，相較于理論上的預(yù)期受眾范圍來說較小?！鞍爬佟被瘖y品品牌深深的摒棄了這一狹隘的觀念，③借此徹底打開其產(chǎn)品的海外市場。部分企業(yè)的品牌意識已經(jīng)覺醒，但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略的構(gòu)建與實施停滯不前。④還存在部分企業(yè)雖已積極開展商標(biāo)布局，但奈何資源投入有限，其能力未能使得商標(biāo)注冊遍及大多數(shù)國家，海外惡意搶注事件的發(fā)生依舊讓商標(biāo)權(quán)人猝不及防。

上述“商標(biāo)短視”現(xiàn)象均直接表明我國老字號企業(yè)更為注重產(chǎn)品的制造、流通等傳統(tǒng)領(lǐng)域，缺乏專業(yè)的商標(biāo)管理團(tuán)隊，[4]在如此境況下，老字號企業(yè)實難在國際市場中靈活發(fā)展，以至于自身品牌所形成的文化積淀與所塑形象發(fā)生不同程度的弱化。

1.2 域外搶注者“高利潤低風(fēng)險”的動力分析

1.2.1 搶注成本低、利益可觀。從正面來看，消費(fèi)者對老字號企業(yè)的品牌效應(yīng)所產(chǎn)生的心理依賴是其投入各項資源的“勝利果實”?，F(xiàn)如今，該果實被不軌企業(yè)加以利用，已成為不可忽視的惡性毒瘤。一方面，商標(biāo)注冊成本愈發(fā)降低，搶注門檻亦隨之降低。搶注企業(yè)可分流該品牌所凝聚的用戶，構(gòu)筑影響被搶注企業(yè)深入國際市場的“籬笆”。如若老字號企業(yè)不堪重負(fù)，只可三緘其口。如此對企業(yè)的打壓不言而喻，國與國之間的貿(mào)易壁壘亦會更為頑固。另一方面，如果老字號企業(yè)決意反抗，搶注者也可漫天要價，這嚴(yán)重干擾了市場運(yùn)營秩序的正常性，在企業(yè)的前進(jìn)之路上設(shè)置了巨大的束縛。

1.2.2 商標(biāo)注冊的地域性限制?；谏虡?biāo)權(quán)使用方面的安全性及公示效果的考量，大多數(shù)國家均采用了注冊獲得商標(biāo)權(quán)的制度，同時申請商標(biāo)在申請國外脫離其商標(biāo)權(quán)法律的保護(hù)界限。[5]投機(jī)者深諳此理，基于此直接搶注老字號商標(biāo)，在商標(biāo)法的保護(hù)下構(gòu)筑固若金湯的“城墻”，進(jìn)而達(dá)到打擊甚至壓垮對手的目的，以攫取本國范圍內(nèi)的產(chǎn)品壟斷利益。

2 中華老字號遭遇海外搶注的應(yīng)對策略

海外搶注已成為老字號企業(yè)實現(xiàn)品牌國際化的“暗礁”，為了發(fā)揮最大限度的規(guī)避效果，這些企業(yè)不僅要敢于維權(quán)，更要轉(zhuǎn)換思維，變“被動”為“主動”。一方面，老字號企業(yè)由于自身資源不足以支撐時間和經(jīng)濟(jì)成本的巨大投入而怠于行使自己的訴權(quán)，致使較多企業(yè)對境外搶注行為一再沉默，這又同“蝴蝶效應(yīng)”般影響自身的市場拓展與品牌培育。因此，老字號企業(yè)要積極應(yīng)對才是上上之選。另一方面，有“防”有“攻”，企業(yè)才能從容發(fā)展。對此，先行開展商標(biāo)布局必不可少，逐步調(diào)整企業(yè)戰(zhàn)略思維，實時監(jiān)測海外不法行為并主動出擊，攻防俱備，方可使企業(yè)的成長大放異彩。

2.1 搶注前的商標(biāo)布局

2.1.1 爭當(dāng)商標(biāo)注冊“領(lǐng)頭羊”?，F(xiàn)如今，大多數(shù)國家的商標(biāo)權(quán)歸屬于先行申請商標(biāo)注冊者。以我國老字號企業(yè)為研究對象，如果這些企業(yè)的發(fā)展藍(lán)圖已劃至境外，但卻對目標(biāo)國的商標(biāo)注冊時機(jī)選擇錯誤或商標(biāo)申請注冊的態(tài)度漠然，無疑給與搶注者以可乘之機(jī)，如若企業(yè)后知后覺，那即將面臨的跨國訴訟與市場驟減在所難免。因此，防微杜漸才可積極地保護(hù)自身合法權(quán)利。

現(xiàn)存在兩種方式來保護(hù)商標(biāo)所有人的利益。對于采用“注冊主義”的國家來說，先行申請注冊的商標(biāo)所有人的權(quán)利獲得商標(biāo)法的保障。[6]而對于以“使用主義”為主的國家來說，使用時間在先的商標(biāo)申請獲得法律保護(hù)。至于后者，我國企業(yè)需注意自身商標(biāo)使用的證據(jù)，諸如商業(yè)宣傳、售賣等實際證據(jù)。2018年，澳大利亞一中文團(tuán)購網(wǎng)站——澳洲美團(tuán)申請了“美團(tuán)”商標(biāo)，而澳方的商標(biāo)注冊體系為“在先使用制”，假使澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)局對其申請予以通過，則我國美團(tuán)的經(jīng)營地域恐無緣澳大利亞。在該商標(biāo)的審查期間，美團(tuán)可提出商標(biāo)異議，或采取協(xié)商手段重獲商標(biāo)，但二者均需較高的成本支出。因此，只有爭當(dāng)商標(biāo)注冊的“領(lǐng)頭羊”，方可發(fā)揮“敲山震虎”的效果。[7]

2.1.2 深諳國際法律規(guī)則。正所謂“不打無準(zhǔn)備之戰(zhàn)”，在老字號企業(yè)的發(fā)展步伐邁入目標(biāo)國之前，應(yīng)已熟知該國的商標(biāo)注冊、維護(hù)等方面的法律規(guī)則，設(shè)置“因地制宜”的商標(biāo)布局規(guī)劃，力求在市場占有條件對比上提高勝利的把握。以汾酒集團(tuán)為例，經(jīng)搶注一役后，其格外重視知識產(chǎn)權(quán)布局。該集團(tuán)通過與各國代理機(jī)構(gòu)合作并收集多方證據(jù)來應(yīng)對不同國家的法律需要，終成功注冊“竹葉青”商標(biāo)。同時，“竹葉青”也是我國馳名商標(biāo)，在“巴黎公約”的保護(hù)下，該商標(biāo)在核定使用的商品上均可獲得法律層面的保護(hù)，給與了商標(biāo)所有人進(jìn)行品牌維權(quán)的“喘息之機(jī)”，而Trips協(xié)議更是給與了“竹葉青”馳名商標(biāo)在不類似的商品或服務(wù)上的保護(hù)，以涵射更為廣泛的保護(hù)范圍。

2.2 搶注后的維權(quán)思路

2.2.1 發(fā)揮集群效應(yīng)。到目前為止，海外搶注早已不是由個人或單個企業(yè)實施的行為。在各方利益的驅(qū)使下，搶注行為已成為一條完整的利益鏈，上下游分工合作，甚至衍生出專職從事域外商標(biāo)搶注的集團(tuán)。如此龐大的利益網(wǎng)絡(luò)也暗示了搶注企業(yè)鮮少以我國老字號企業(yè)的單個商標(biāo)為搶注對象實施搶注行為。因此，境外搶注直接影響了多個老字號企業(yè)的市場拓展行動，使我國企業(yè)對凝聚品牌效應(yīng)而付出的巨大努力毀于一旦。

從反面來思考，這警示我國老字號企業(yè)須聯(lián)合同時被搶注的其他企業(yè)協(xié)同行動，充分發(fā)揮集群效應(yīng)，如此不僅可均攤維權(quán)成本，[8]有效降低訴訟支出，還能凝結(jié)整體優(yōu)勢，共同拓展品牌效應(yīng)。在綜合利用各方資源的基礎(chǔ)上高效彌補(bǔ)我國企業(yè)在跨國訴訟中取證難、經(jīng)驗少等不足。在擴(kuò)大海外搶注案件的影響力的同時，盡最大可能實現(xiàn)不同企業(yè)間的交互作用，共同致力于侵權(quán)保衛(wèi)戰(zhàn)的勝利。

2.2.2 探尋有效證據(jù)。我國老字號企業(yè)欲想在異議期內(nèi)主張自己的權(quán)利、抑或是在跨國維權(quán)訴訟中占據(jù)主導(dǎo)地位，則證據(jù)的搜尋至關(guān)重要。與此同時，收集的證據(jù)須符合涉及國家的審查標(biāo)準(zhǔn)，即具有高度的有效性，如此才能有針對性的對搶注者的抗辯做出一一應(yīng)答。在主觀層面，應(yīng)搜集諸如搶注者與被搶注者存在的郵件、網(wǎng)絡(luò)等信息往來，或者雙方建立合同或代理關(guān)系等證據(jù)。[9]在客觀層面，證據(jù)可包括兩部分內(nèi)容。

第一，與搶注行為危害程度相關(guān)及商標(biāo)權(quán)人的身份證據(jù)[10]。在境外搶注案件中，商標(biāo)權(quán)人的利益損失首當(dāng)其沖。此時，須亮明自身權(quán)利人身份，窮盡自身能力在相關(guān)保護(hù)范圍內(nèi)捍衛(wèi)自身權(quán)益，因此，商標(biāo)注冊證、或者許可協(xié)議等身份證據(jù)最具基本性?！靶垭u”牌蚊香在尼日利亞這一銷量最大、我國商標(biāo)卻未注冊之地，外商以“獨家經(jīng)銷”要挾“雄雞”企業(yè)，我國欲于印尼維權(quán)，須表明自身權(quán)利人身份，并基于雙方簽訂的協(xié)議證明外商存在“惡意”，并主動提供雙方蚊香產(chǎn)品的細(xì)節(jié)之處。此外，即使存在較大的難度，也需努力尋找與“雄雞”蚊香的售出相關(guān)的財務(wù)報表等資料，以此表明自身的損失和搶注行為的危害程度。

第二，與搶注商標(biāo)使用相關(guān)的證據(jù)。此類證據(jù)實質(zhì)上須達(dá)到區(qū)分商品或服務(wù)來源的效果。在“桂發(fā)祥十八街”商標(biāo)搶注案件中，正是由于天津涉案集團(tuán)的敏捷反應(yīng)，積極搜尋其商標(biāo)用于核定使用的商品的證據(jù)，如商品包裝、合格證等;以及天津麻花的銷售證據(jù)，包含與交易方的發(fā)票、進(jìn)出口證明、簽訂的協(xié)議及合同等;天津麻花的銷售范圍，包括桂發(fā)祥麻花飲食集團(tuán)的銷售渠道和網(wǎng)點的具體分布、與代理商、經(jīng)銷商的簽訂合同等證據(jù);“桂發(fā)祥十八街”商標(biāo)是否被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的記錄等;天津麻花為宣傳其產(chǎn)品所推出的以大眾媒體為媒介的各類型廣告、宣傳活動簽訂的相關(guān)合同、各媒體實際宣傳活動的圖片、音視頻資料等。該公司在異議期內(nèi)提供充分的資料證明，耗時三月余，終在不影響加拿大地區(qū)產(chǎn)品銷量的情況下，重獲其商標(biāo)。

2.2.3 政府牽頭，與各方建立公共關(guān)系。老字號企業(yè)在積極培育、孵化自身品牌時，政府需充分體現(xiàn)其牽頭作用，主動、積極與國內(nèi)外組織、機(jī)構(gòu)等建立良好且穩(wěn)定的公共關(guān)系，具體包括兩種關(guān)系。

其一，信息提供型公共關(guān)系。政府設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)充分運(yùn)用大眾傳播媒介或其他方式，全面收集境內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)的具體公告及市場信息，并面向國內(nèi)企業(yè)，為其提供境外處于公告期的商標(biāo)和假冒等侵權(quán)信息。前者有利于權(quán)利人在法定期限（僅限于存在異議期的國家）內(nèi)提出異議，以阻止國外相關(guān)商標(biāo)的注冊。正如2017年我國商標(biāo)局警示廣東汕頭澄海區(qū)120余玩具企業(yè)的商標(biāo)與字號于智利工業(yè)產(chǎn)權(quán)局申請注冊，權(quán)利人聯(lián)合其他力量立即對此做出應(yīng)對，致使我國多件商標(biāo)被無償收回。無獨有偶，在“海信”商標(biāo)遭“西門子”搶注案件中，我國政府商務(wù)部、歐盟駐華機(jī)構(gòu)及維權(quán)研討會等的積極介入，促成了雙方和解的大好結(jié)果。此舉也是應(yīng)對域外搶注最為經(jīng)濟(jì)的方式。

此外，該機(jī)構(gòu)還可提供協(xié)商階段的必要數(shù)據(jù)及信息。若存在一方或雙方排斥協(xié)商或協(xié)商未果，政府可通過此機(jī)構(gòu)協(xié)助國內(nèi)企業(yè)在訴訟過程中的調(diào)查取證等活動。在玩具企業(yè)被搶注案件中，政府牽頭，與行業(yè)協(xié)會、機(jī)構(gòu)等共同成立中國赴智利商標(biāo)維權(quán)代表團(tuán)。該代表團(tuán)與澄海區(qū)諸多玩具企業(yè)進(jìn)行了廣泛的證據(jù)搜尋行動，收集了相關(guān)產(chǎn)品的外貿(mào)地區(qū)及其所占份額數(shù)據(jù)、營業(yè)執(zhí)照副本以及商標(biāo)的具體使用證據(jù)等，運(yùn)用專業(yè)的學(xué)術(shù)力量捍衛(wèi)我國企業(yè)的商標(biāo)權(quán)，推動此類跨國官司的天平向我國老字號企業(yè)傾斜。

其二，法律援助型公共關(guān)系?！秶鴦?wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》文件明確表示，我國需加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的域外維權(quán)的法律援助以應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛。[11]這與法律援助型公共關(guān)系的理念一致，政府以海外知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)組織、機(jī)構(gòu)等為對象開展合作，建立并孵化知識產(chǎn)權(quán)法律開放平臺。該平臺致力于各個國家知識產(chǎn)權(quán)具體法律的搜集與匯總，并對不同國家處理境外訴訟的案例進(jìn)行整理與歸納，為后期出現(xiàn)的商標(biāo)海外搶注事件樹立具有可鑒性的范例，盡最大可能為企業(yè)的維權(quán)之路指明方向，以助力我國老字號企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中做到從容不迫。

3 結(jié)語

多數(shù)中華老字號在處理海外商標(biāo)搶注糾紛時，由于維權(quán)團(tuán)隊不熟悉國際法律規(guī)則、取證困難、跨境維權(quán)成本高昂等方面的原因，企業(yè)大多選擇緘口不言，此種態(tài)勢只能助長域外搶注者的“囂張氣焰”，使得搶注糾紛中的真正受害人“打落牙齒和血吞”。此時，我國老字號企業(yè)應(yīng)溯本求源，積極開展事先的商標(biāo)布局和訟爭后的維權(quán)，為其海外市場的擴(kuò)展掃清知識產(chǎn)權(quán)方面的障礙。只有在國際市場的“海洋”上乘風(fēng)破浪，老字號企業(yè)才可直掛云帆，橫渡滄海，到達(dá)理想的彼岸。

注釋：

①國家工商行政管理總局副局長付雙建在2011年舉行的中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r新聞發(fā)布會上表示：中國商標(biāo)在海外被搶注情況，現(xiàn)在無相應(yīng)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但隨著中國企業(yè)走出國門，搶注現(xiàn)象越來越突出.

②“郫縣豆瓣”商標(biāo)注冊于1977年，其歷史雖悠久，但在海外大規(guī)模的商標(biāo)注冊卻一直遲遲未進(jìn)行，致使該老字號商標(biāo)于2003年被位于加拿大多倫多的某一公司搶注，在加維權(quán)成功后于2007年前后再次被德國一代理商搶注.

③“芭蕾”化妝品成功推出“芭蕾珍珠營養(yǎng)霜”，并積極引進(jìn)外資，與南京金芭蕾化妝品有限公司簽約，其名聲已然轟動中外.

④“麻雀”牌床單致力于出口創(chuàng)匯，但卻被域外“居心不良”者捷足先登;“北極星”座鐘在產(chǎn)品拓展之地未及時申請商標(biāo)注冊、開展商標(biāo)保護(hù)布局，致使其產(chǎn)品痛失國際市場.

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