劉艷紅

“風俗是最為親切的法律，而法律是最為彪悍的風俗?！?/p>

民法典的出臺，確立了公序良俗原則的地位。公序良俗具有與合法、公平、平等等法律原則相通的功能，它描繪出了人類所有行為均應符合社會共同利益與善良風俗的價值理念與理想藍圖。然而，公序良俗長期以來僅被看作是民法專有的一個概念和原則，其實公序良俗原則支配著整個法學領域。

在民法典時代，基于公私法一體化視野，基于公序良俗原則天然具有的貫通各部門法之間尤其是“促進公私法價值融合”的屬性，對公序良俗原則的刑法適用展開分析具有重要的時代價值與實踐意義。

認識與實踐

民法公序良俗原則具有高度抽象性、不確定性以及強烈的倫理性、主觀性，是一個特定性低與開放性高的概念。刑法“帝王原則”是罪刑法定，它要求高度明文性、確定性以及規(guī)范性、客觀性，是一個特定性高與開放性低的概念。公序良俗與罪刑法定在價值理念和具體內(nèi)容等方面均相抵牾。但在刑事立法和司法實踐中，公序良俗原則卻有著極強的生命力，地位卓然、保護甚廣。

公序良俗是維護社會公共秩序及基本道德、旨在落實社會性價值的基本原則。所謂社會公共秩序或社會性價值，也就是社會共同體利益。按此標準，危害國家安全、貪污賄賂、瀆職、危害公共安全、妨害社會管理秩序等犯罪，均侵犯了公序良俗。

有些罪名雖然保護的是個人法益，但與此同時也保護公序良俗。比如，侵犯公民人身民主權利罪中的強制猥褻、侮辱、誹謗、重婚、虐待、遺棄等，這些犯罪侵犯了個人名譽和信用社會評價亦或侵犯了和睦家庭關系等公序良俗。

有些具體罪名直接將公序良俗作為其保護法益。比如，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪等與少數(shù)民族風俗習慣相關的罪名。

未來我國刑事立法在對公序良俗的保護上可能還會進一步擴張。比如，近年來我國刑法學界一直在推動增設背信罪。背信，就是違背他人的信賴，違背合同的誠實信用，做違反他人所托付之任務的行為。而且，背信的概念原本就來自民法領域。

在公序良俗與罪刑法定相抵牾的背景下，司法機關審理刑事案件時適用公序良俗原則作為定罪量刑的理由，這看似不可思議但卻又很常見。如司法實踐判決中，侵犯財產(chǎn)罪中的熟人或親屬間的盜竊犯罪，危害公共安全罪中的鄰里熟人之間的放火或好友飲酒等引發(fā)的交通類犯罪等。

功能與定位

根據(jù)公序良俗的特點，在民法領域作為調(diào)節(jié)性補充原則的公序良俗，如果運用于刑法領域，只能定位于弱調(diào)節(jié)性補充原則，其適用范圍宜考慮限于對風俗的犯罪。

首先，基于公私法一體化視野，公序良俗原則可在刑法適用中發(fā)揮調(diào)節(jié)性補充作用。民法領域要實現(xiàn)良法善治，必須尊重公序良俗，規(guī)范民事行為。公序良俗兼具道德與秩序雙重特性，集中體現(xiàn)了法對實質(zhì)正義的追求，可以在刑法適用中發(fā)揮補充解釋作用。刑法中，犯罪構(gòu)成要件的明確性、相對性決定了罪刑法定明確性的實現(xiàn)必須借助于刑法解釋。公序良俗作為實現(xiàn)個案正義與實質(zhì)正義的法律原則，在刑法實質(zhì)解釋之中，恰好可以發(fā)揮解釋不明確構(gòu)成要件的調(diào)節(jié)性補充作用，以實現(xiàn)刑事案件的普遍正義與個案正義、形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

其次，基于公私法一體化視野，公序良俗原則在刑法適用中只具有弱調(diào)節(jié)性補充作用。在民法領域，公序良俗原則對于限制民事主體的意思自治和民事權利濫用都有著重要作用，它不僅適用于財產(chǎn)關系而且也適用于人身關系?？梢哉f，它在整個民事活動中都發(fā)揮著調(diào)節(jié)性補充作用。通過公序良俗這一具有調(diào)節(jié)性功能的抽象、彈性原則，對民事行為提供更為全面的規(guī)制，并對其效力作出評價，從而彌補強制性規(guī)定的不足。然而，公私法一體化不等于公私法同一化。民法是私法，如何合理保護平等民事主體的合法利益是其核心;刑法是公法，如何限制國家權力對公民個人權利的侵害是其要旨。公序良俗原則的刑法適用應該與民法有所不同?；诠椒ㄒ惑w化視野以及刑法的特性，刑法如欲適用公序良俗原則，只能在堅守罪刑法定和刑法法益保護主義的前提下，將之作為刑法適用的弱調(diào)節(jié)性補充原則，即一般情況下刑法并不像民法那樣貫通性地適用公序良俗原則，其作用在刑法領域應該被弱化，宜限于對某些犯罪的刑法規(guī)范予以調(diào)節(jié)性補充解釋。

最后，公序良俗原則的弱調(diào)節(jié)性補充作用宜限定于對風俗的犯罪，而不宜過廣適用。根據(jù)公序良俗的自身內(nèi)涵以及典型罪案所反映的問題，集體法益犯罪的范圍仍過于寬泛，公序良俗原則的刑法適用宜限于侵犯集體法益犯罪中對風俗的犯罪。其一，要排斥侵犯國家法益的犯罪適用公序良俗原則。集體法益范圍廣泛，除了社會法益還包括國家法益。然而，國家法益并無適用該原則的空間。其二，公序良俗原則刑法適用范圍宜限于侵犯社會法益犯罪中對風俗的犯罪。排除了國家法益，侵犯社會法益的犯罪包括對公眾安寧安全、公眾健康、公眾信用和對風俗的犯罪四類。然而，前三類都不宜適用公序良俗原則。只有對風俗的犯罪與眾不同。這類犯罪直接侵犯了有關性健康、移風易俗的婚姻風尚、葬禮等公序良俗，它們是公序良俗刑法立法化之典型體現(xiàn)。借助對風俗的犯罪，民法公序良俗原則打通了進入刑法實證法的通道。刑法挑選最嚴重的侵害風俗的行為規(guī)定為犯罪，是正當?shù)?。認定對風俗的犯罪時，將公序良俗原則作為其調(diào)節(jié)性補充原則最為合適。

方向與方式

公序良俗原則在刑法適用中的調(diào)節(jié)性補充作用，是為出罪服務或是為入罪服務，這涉及公序良俗原則的刑法適用方向?；诠蛄妓自瓌t高度的抽象性與不確定性、強烈的倫理性與主觀性等特質(zhì)，刑法適用公序良俗原則宜限定于出罪，入罪盡量不適用公序良俗原則。

民法要擴張，刑法要謙抑。基于這一理念，民法可以寬泛適用公序良俗原則，但刑法應秉承謙抑主義盡量限定于出罪時才適用。首先，如果不將公序良俗作為刑法適用的出罪原則，勢必危及刑法的安定性。民法之所以要適用公序良俗這樣一個不確定的法律概念，是因為民法作為世俗生活維護法，必須扎根于社會風俗習慣禮儀之中。而在刑法領域，形式正義優(yōu)于實質(zhì)正義，法的安定性優(yōu)于合目的性。為了確保公序良俗原則不致沖擊刑法安定性，防止利用該原則對刑法構(gòu)成要件的不當擴容，宜限制在出罪方向適用。其次，如果不將公序良俗作為刑法適用的出罪原則，而任由其作為定罪量刑的一般原則予以適用，則為法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化開辟了渠道，刑法規(guī)范之外的價值倫理、社會倫理或者社會風俗習慣等不確定性主觀性因素，會沖擊刑法規(guī)范的安定性和依法治國的罪刑法定原則。最后，如果允許公序良俗原則作為刑法適用的入罪理由，就使刑法成為了道德的力量而放棄了本該具有的堅守法律規(guī)范強制性的力量。會使集體法益超越于個人法益，使法的不確定性戰(zhàn)勝法的安定性，使客觀不法淪為主觀入罪，使倫理道德論充斥刑法領域，而刑法原初的任務其實就是必須排斥那種立足于道德性原理上的道德性懲罰。

刑事司法實踐中也有一些案件是適用公序良俗原則予以出罪的。比如，楊某某涉嫌侮辱罪案。田某與王某有債務糾紛，為促使王某還款，田某身穿白布衣手舉寫有催債字樣的白布幡，于某日先后三次來到王某家門口向其討債。前兩次王某外甥楊某某等人均將田某的白布幡撕毀，第三次則在撕毀白布幡之時也扯下了田某身上的白布衣，只剩下一條內(nèi)褲。事發(fā)現(xiàn)場有群眾圍觀。田某向法院自訴楊某某構(gòu)成侮辱罪。法院審理認為，自訴人手持白布幡，身穿白布衣索要欠款的行為不符合公序良俗，楊某某撕扯自訴人的白布衣是為了減少自己親屬的名譽損失，而不是為了侮辱自訴人，故楊某某的行為不構(gòu)成侮辱罪。

法院審理過程中，通過對田某行為嚴重違反公序良俗之界定并對楊某某行為不予定罪，有效發(fā)揮了該原則的出罪作用。令人遺憾的是，司法實踐中運用公序良俗原則出罪的案件還不多。

刑事司法實踐中，適用的是法律規(guī)則而不是法律原則。公序良俗承載的意義是實現(xiàn)社會共同體價值而非個體性利益，是表達“應該是什么”的原則而不是“應該做什么”的規(guī)則。在民法典總則編第一條將弘揚社會主義核心價值觀作為民法的立法宗旨和依據(jù)之后，不少學者認為，我國民法典所確立的公序良俗原則，是社會主義核心價值觀的體現(xiàn)，與弘揚社會主義核心價值觀的目的是一致的。

作為擔負公德保護與弘風淳化的功能的公序良俗原則，注定和民法典總則編第一條等抽象性條款一樣，它們是理念的存在、價值的體現(xiàn)，是補充規(guī)則的原則。司法適用的是法律規(guī)則，實務判決直接援引的也應該是法律規(guī)則;原則是在適用法律規(guī)則之時應予遵守的價值理念，它們只能體現(xiàn)在規(guī)則的解釋適用之中。公序良俗原則好比幕后，具體的罪刑規(guī)范條文好比臺前，只有當臺前的規(guī)則無法應對社會生活的挑戰(zhàn)時，隱居幕后的法律原則才會走到臺前，從而為刑法解釋適用提供法理上的根據(jù)。

正如刑事案件的審判，如果直接援引社會主義核心價值觀判案，顯然會沖擊法律的規(guī)則意識。罪刑法定這樣的刑法“帝王原則”，一些刑事判決書也會直接援引，但其實這種做法本身是不妥的。法律原則在具體法條解釋適用過程中作為價值理念的存在，可以起到調(diào)節(jié)性補充作用，但這一作用的發(fā)揮，不能通過直接援引的方式來實現(xiàn)，而應通過對具體法律規(guī)則的解釋適用來實現(xiàn)。

刑法適用公序良俗原則充分說理才能更好規(guī)制法官自由裁量權。公序良俗原則內(nèi)涵不清、外延不明，如果法官在適用它時不充分說理，只是簡單用“違背了公序良俗”或者“為了保護公序良俗”定罪與否，無論對被告人或是對被害人的人權保障而言，都是粗暴的。刑法適用公序良俗原則，必須對違反了何種類型的公序良俗、為何要遵循此種公序良俗、未能遵循所造成的影響等充分說理，實現(xiàn)公序良俗原則刑法適用的“事理化”。否則，直接援引公序良俗原則作為定罪量刑的依據(jù)，無異于通過抽象模糊概念的適用架空刑法條文。

當然，刑事司法實踐中適用公序良俗原則也有說理非常充分的案件，這些案件堪稱今后適用該原則的典范。以程某某等聚眾擾亂社會秩序罪為例。應被告人程某某要求，劉某等數(shù)名被告人組織了一場車輛和人群云集、現(xiàn)場鞭炮燃放以及道路兩旁由統(tǒng)一著裝人員列隊歡迎，聲勢浩大的迎接程某某出獄儀式。相關視頻被媒體大量轉(zhuǎn)發(fā)并評論。刑法規(guī)定，聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴重損失的，才能構(gòu)成犯罪。如何認定本案中的嚴重損失？法院終審判決指出，“嚴重損失”應當包含有形的物質(zhì)利益和無形的社會利益等諸多方面。監(jiān)獄是承擔國家刑罰執(zhí)行、矯正改造罪犯職能的國家機關，這是眾所周知的常識。各上訴人、原審被告人明知大量車輛、人員聚集在監(jiān)獄外迎接程某某出獄，不僅會影響晉城監(jiān)獄的工作秩序，而且會產(chǎn)生不良影響，但仍然聚眾、列隊、喊口號，向社會炫耀程某某出獄，產(chǎn)生了惡劣的社會影響，嚴重破壞了公序良俗，擾亂了社會秩序，給社會公眾帶來了恐懼感和不安定感，造成了社會利益的嚴重損失。

本案法官結(jié)合公序良俗原則對客觀處罰要件進行了深入剖析，既說明了破壞何種公序良俗，又說明了破壞的程度及惡劣影響。尤其是，法官適用這一原則不是作為一般原則引用，而是將其嵌入該罪客觀要件“嚴重損失”的解釋中。

綜上所述，司法實踐應杜絕直接援引公序良俗原則而不進行詳細說理的適用方式，以嚴格限制法官的自由裁量權，保證刑法的適用遵守刑法罪刑法定原則的底線。

（作者單位：東南大學法學院）