陳斌

摘要：基因編輯嬰兒事件引發(fā)了輿論與法學(xué)界的熱議。按照我國法律和國際法的規(guī)定，這兩名嬰兒屬于自然人。從從法律規(guī)范的角度看，兩名基因編輯嬰兒依法享有生育權(quán)，但默許政府在雙方自愿的情況下出于公共利益的需要干涉她們生育權(quán)的實現(xiàn)。從法律思想的角度看，自然法學(xué)派支持剝奪兩名嬰兒的生育權(quán)，而新分析實證主義法學(xué)派和社會法學(xué)派則反對剝奪兩名嬰兒的依法享有的生育權(quán)。

關(guān)鍵詞：基因編輯;生育權(quán);法理學(xué)

2018年11月26日，中國科學(xué)家賀建奎宣布一對基因編輯雙胞胎女孩露露和娜娜近日在中國健康誕生。[1]此事一出，輿論一片嘩然，法學(xué)界也在激烈討論與此實驗和兩名女嬰相關(guān)的法律問題。本文將從法理學(xué)的角度出發(fā)，從法律規(guī)范與法律思想的兩個維度和不同法學(xué)派的多個視角，淺析兩個女孩的生育權(quán)問題。

一、兩名女嬰的身份界定

（一）我國法律的看法

我國《民法通則》規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！庇纱丝芍?，要獲得“自然人”的身份應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：其在生物學(xué)定義中屬于“人”這一物種;其現(xiàn)有的狀態(tài)是存活（已經(jīng)自然出生并且尚未死亡）。

在本次事件中，一方面，這兩名女嬰龐大種類和數(shù)量的基因中僅有兩處被修改，顯然不足以改變她們是人類的事實;另一方面，這兩名女嬰目前已經(jīng)自然出生，目前其身體狀況總體也比較健康穩(wěn)定。因此，這兩名女嬰屬于我國法律上認(rèn)為的“自然人”。

又，根據(jù)目前透露出的信息，這對嬰兒的父母都是中國公民，且嬰兒出生于我國深圳，根據(jù)我國《國籍法》的有關(guān)規(guī)定，這兩名嬰兒依法具有中國公民的身份。

（二）國際通行的看法

根據(jù)聯(lián)合國1948年通過的《世界人權(quán)宣言》規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。（All human beings are born free and equal in dignity and fights.）”可見，國際社會公認(rèn)自然人身份的獲得基于兩個因素：“人類（human being）”和“出生（born）”，這一看法與我國法律的規(guī)定基本一致?？梢姡瑥膰H法的角度來看，這兩名女嬰同樣屬于自然人。

二、從法律規(guī)范的角度審視基因編輯嬰兒的生育權(quán)

（一）我國法律的規(guī)定

我國《憲法》和法律確立了對公民基本人權(quán)的保障制度，其中就包括對公民生育權(quán)的保護(hù)。[2]基因編輯嬰兒作為中國公民，其依法享有生育自由與生育權(quán)利，任何人不能剝奪。

但同樣不可否認(rèn)的是，我國《人口和計劃生育法》推行計劃生育，提倡“優(yōu)生優(yōu)育”。據(jù)此，通過醫(yī)學(xué)檢測認(rèn)為胎兒可能患有嚴(yán)重疾病時，一般應(yīng)建議夫妻避孕或終止妊娠。但具體到基因編輯嬰兒，仍存在兩個問題：

其一，計劃生育，對公民來說不是強(qiáng)制性義務(wù)，是倡導(dǎo)性義務(wù)，主要采取國家指導(dǎo)、群眾自愿，因此必須從鼓勵和提倡入手。[3]因此，在法理上，國家對公民的生育權(quán)的限制并不具有強(qiáng)制效力。

其二，缺少CCR5基因并不屬于傳統(tǒng)意義上的“嚴(yán)重疾病”等不適合生育的情況。如果孕檢顯示胎兒具有智力缺陷，那么我們基本可以肯定其出生必然伴隨智力缺陷，并預(yù)測到這對胎兒自身、家庭和社會帶來怎樣的負(fù)擔(dān)，其危害范圍、危害形式、危害程度都是明確的。但基因的修改造成對個人人和人類的影響尚不得而知，我們不清楚它會引發(fā)人體結(jié)構(gòu)和和性狀表達(dá)的怎樣改變。編輯基因?qū)θ说挠绊懠瓤赡苁钦娴?，也可能是?fù)面的，甚至可能根本沒有影響。這難言“有嚴(yán)重缺陷”。

綜上所述，雖然筆者認(rèn)為國家可能會采取補(bǔ)償?shù)仁侄螕Q取這兩名基因編輯嬰兒自愿放棄行使其 “實施生育的自由”，但這顯然是行政層面的問題而非法律層面。在法律上，這兩名基因編輯嬰兒的生育權(quán)依然享受合法保護(hù)，不能剝奪。

（二）國際法的規(guī)定

1968年國際人權(quán)會議首次明確了生育權(quán)是基本人權(quán)。這一認(rèn)識在1969年聯(lián)合國大會通過的《社會進(jìn)步及發(fā)展宣言》同樣得到了確認(rèn)。而1979年聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》更是首次將生育權(quán)明確寫入國際公約。由此可以明確，國際社會公認(rèn)生育權(quán)是人固有的基本權(quán)利，不容肆意剝奪。

但同樣，基于第三代人權(quán)的思想和人口超載危害的現(xiàn)實，國際社會普遍認(rèn)可各國結(jié)合本國國情對生育權(quán)采取一定的限制。1974年聯(lián)合國布加勒斯特世界人口大會通過的《世界人口行動計劃》首次明確提出夫婦在行使生育權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對子女和社會的責(zé)任和義務(wù)?；谶@一“責(zé)任和義務(wù)”，我們可以自然推導(dǎo)出公民應(yīng)當(dāng)自覺控制生育數(shù)量和控制生育質(zhì)量（亦即“少生優(yōu)生”），以保障后代的幸福生活和人類的和諧發(fā)展?！赌鞲缃ㄗh》進(jìn)一步提出：“各國政府可以做出較多努力去幫助其人民以負(fù)責(zé)的態(tài)度做出有關(guān)生育的決定”。這為公權(quán)力對生育權(quán)的介入提供了法理依據(jù)。

由此可見，國際法給予公民的生育權(quán)以更高的地位、呼吁更切實的保障。但考慮到基本權(quán)利具有的內(nèi)在界限和外在界限，又普遍允許各國對其采取合理的限制。但具體適用到這兩名“基因編輯嬰兒”的身上，同樣受到上文中提到的“危害的不確定性”和“限制效力較弱”的掣肘。因此，筆者認(rèn)為，國際法和國際公約在原則上保護(hù)這兩名嬰兒的生育權(quán)不受侵犯，但默許政府在雙方自愿的情況下干涉她們的生育權(quán)的實現(xiàn)。

三、從法律思想的角度審視基因編輯嬰兒的生育權(quán)

通過上文的研究，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律在適用到本次事件時存在明顯的障礙和缺陷。原因有二：一是社會和科技發(fā)展的高速性與法律固有的滯后性間的沖突，二是法作為社會規(guī)范的一種其效力所能限制的范圍不足。因此，筆者認(rèn)為有必要從法律思想的層面探究是否能夠?qū)蚓庉媼雰旱纳龣?quán)進(jìn)行限制。

將這一特殊問題進(jìn)行剖析，可以歸結(jié)為三個普遍性問題：

其一，能對不確定的風(fēng)險采取行政干預(yù)？

其二，集體（人類）利益能否凌駕于個人利益之上？

其三，是否存在高于法的人類準(zhǔn)則？

考慮到法學(xué)界對于這些問題看法不一，筆者將嘗試分別從新自然法學(xué)派、新分析實證主義法學(xué)派和社會法學(xué)派這三個主流法學(xué)流派的角度對上述問題進(jìn)行解答。

（一）是否能對不確定的風(fēng)險采取行政干預(yù)？

在傳統(tǒng)的法律思想中，人們強(qiáng)調(diào)的并非“風(fēng)險”而是“危險”。為了防止公權(quán)力的濫用，人們要求政府扮演“守夜人”身份。[5]此時，政府權(quán)力大多僅限于事后的反應(yīng)，即使有時允許政府事先采取行動防止危害的發(fā)生，也要求政府對于損害的發(fā)生擁有充分的根據(jù)方可行動，這種根據(jù)就是“危險”的出現(xiàn)。但隨著科技與社會的快速發(fā)展，很多時候我們對新興事物僅能得出一個模糊的預(yù)測。在并不存在明顯而現(xiàn)實的危險，卻又無法排除危害可能性的情況下，如果仍以“危險”作為干預(yù)的起點，可能會過于束縛政府的行動。為了更好的保障公民權(quán)利、維護(hù)社會安全，現(xiàn)代各國要求政府發(fā)揮主動性，國家的安全任務(wù)由消極的危險防衛(wèi)轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮榉e極的風(fēng)險預(yù)防。[4]

綜上所述，政府能夠?qū)Σ淮_定的風(fēng)險提前采取行政干預(yù)。這一超前行為不僅基于政府的權(quán)力，同時也是公民保護(hù)個人權(quán)利的需要。

（二）集體（人類）利益能否凌駕于個人利益之上？

公權(quán)與私權(quán)的界限與劃分是法理學(xué)的重要議題。對此，不同學(xué)派的看法不一。

古典自然法學(xué)派認(rèn)為，在國家的實在法之上存在永恒正義的“自然法”。[6]而人固有的基本權(quán)利是自然法所賦予的，先于制定法存在，因此，國家不得侵犯自然法賦予個人的權(quán)利。新自然法學(xué)派肯定個人權(quán)利的重要性，但同時也提出了個人權(quán)利的邊界。如法國學(xué)者J. 夏蒙便提倡“個人權(quán)利和社會權(quán)利在理性和正義的制度下相互結(jié)合”，[7]這實際上是承認(rèn)了公共利益的重要性?？梢?，新自然法學(xué)派在原則上主張個人權(quán)利，但也允許公權(quán)力在正義原則下，出于公共利益對個人利益進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)。

新分析實證主義法學(xué)派反對將正義和道德帶入法學(xué)領(lǐng)域中，認(rèn)為法學(xué)研究的目光僅著眼于實在法。[8]而現(xiàn)實的情況是，雖然各國在其法律（特別是憲法）中對公民的基本權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)，但同時又普遍強(qiáng)調(diào)了權(quán)利的內(nèi)在界限和外在界限。因此，新分析主義法學(xué)派雖然并沒有在公私權(quán)利領(lǐng)域?qū)ｉT提出看法，但他們認(rèn)可了現(xiàn)行法律規(guī)范，自然也就認(rèn)可了出于公共利益而對個人利益的侵犯。

社會主義法學(xué)派認(rèn)為法在本質(zhì)上是一種社會秩序，強(qiáng)調(diào)法律的社會作用和效果。他們否認(rèn)自認(rèn)法學(xué)派所提倡的“自然法”的存在，又反對分析法學(xué)派的法律教條主義，主張將法律現(xiàn)象作為社會現(xiàn)象的一種進(jìn)行比較研究，強(qiáng)調(diào)法律的社會作用和效果。[9]基于這一理念，社會主義法學(xué)派重視法律對社會秩序的保護(hù)，進(jìn)而肯定了公共利益對個人利益的駕馭。

綜上所述，不同法學(xué)流派基本認(rèn)可政府為了公共利益的需要適當(dāng)損害個人利益。

（三）是否存在高于法的人類準(zhǔn)則？

法是社會規(guī)范的一種。然而，諸如“人類整體利益”、“人類未來發(fā)展”等話題并不由社會來調(diào)整，反而在一定程度上決定社會的存在。由此我們感受到法律的局限性。那么，是否存在高于法的人類準(zhǔn)則呢？

自然法學(xué)派肯定了高于法的準(zhǔn)則的存在。他們認(rèn)為在國家制定的實在法之外，還存在著一種“自然法”。自然法代表著法律的理想狀態(tài)，是對法律的終極價值目標(biāo)的追尋。[10]因此，如果我們將“法”這一概念限制為“實在法”，那么，按照自然法學(xué)派的觀點，“自然法”即永恒不變的最高道德和最高正義才人類的最高準(zhǔn)則，是法律之上的規(guī)則。

而包括新分析實證主義法學(xué)派和社會法學(xué)派在內(nèi)的分析法學(xué)派則否認(rèn)了公平正義等高于法的準(zhǔn)則，著力分析真正的法或“嚴(yán)格意義的法”，即國家制定的實在法。他們認(rèn)為，道德等因素凌駕于法律之上，會使法律有失公正客觀進(jìn)而失去權(quán)威性，還會助長無政府主義。需要明確的是，分析法學(xué)派并未否認(rèn)道德的意義，也未否認(rèn)道德與法律的聯(lián)系，只是反對道德對法律的直接影響。社會主義法學(xué)派將法律作為社會調(diào)控的方式之一來理解法律，這本身就是對道德、宗教等其他社會規(guī)范重要性的承認(rèn)。而新分析實證主義法學(xué)家哈特承認(rèn)道德對法律的影響，只是反對直接以道德或正義作為檢驗檢驗特定法律的法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。[11]

（四）小結(jié)

通過以上分析可以得知，三大法學(xué)派均認(rèn)可對風(fēng)險的行政調(diào)控和必要條件下公共利益對個人利益的適度損害，但對于強(qiáng)制性行政干預(yù)公民生育權(quán)的根據(jù)和正義性存在不同看法。新自然法學(xué)派認(rèn)為，雖然剝奪兩名嬰兒的生育權(quán)是違反了現(xiàn)有法律規(guī)范的，但這一做法是符合人類共同利益的、有利于人類社會的和諧與穩(wěn)定的，因此它為高于現(xiàn)有法律規(guī)范的“自然法”所允許，不僅是正義也是必需的。而新分析實證主義法學(xué)派和社會法學(xué)派則認(rèn)為，“非法即不義”，反對剝奪兩名嬰兒的依法享有的生育權(quán)。

四、結(jié)語和反思

回顧上述研究，我們發(fā)現(xiàn)，在處理基因編輯嬰兒的生育權(quán)問題時，法律規(guī)范自身的效力存疑，難以適用;而不同學(xué)派的法學(xué)思想又尚未達(dá)成統(tǒng)一，得出的結(jié)論不同甚至相對。這種矛盾混亂的局面不利于我們從法律的層面處理基因編輯這樣的新興問題。

因此，筆者呼吁有關(guān)部門以處理本次“基因編輯嬰兒”事件為契機(jī)，加強(qiáng)基因編輯領(lǐng)域的立法。一方面，我國在基因編輯的和基因治療方面存在“法律空白”，目前對類似行為進(jìn)行規(guī)制的依據(jù)僅有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》，兩部部門規(guī)章，法律位階較低，且處罰較輕。另一方面，隨著科技的發(fā)展，在未來必然存在更多對于人生殖細(xì)胞和胎兒進(jìn)行基因編輯的行為，如果這些長期得不到妥善解決，這樣既不利于保護(hù)受害者的權(quán)利，也有損法律的權(quán)威。

總而言之，科研機(jī)構(gòu)和醫(yī)療單位應(yīng)當(dāng)自覺遵守有關(guān)規(guī)定，而有關(guān)部門也應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)領(lǐng)域的立法，避免基因編輯技術(shù)的濫用或不正當(dāng)使用。只有雙方共同努力，才能讓科技真正造福人類，保障人類未來發(fā)展的和諧與穩(wěn)定。

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