陳志軍

2020年4月27日，中央全面深化改革委員會第十三次會議審議通過了《創(chuàng)業(yè)板改革並試點註冊制總體實施方案》。為貫徹落實該總體方案，同日，中國證券監(jiān)督管理委員會公佈《創(chuàng)業(yè)板上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法（試行）》（徵求意見稿）（以下簡稱《創(chuàng)業(yè)板監(jiān)管辦法》）。深圳證券交易所公佈了《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司重大資產(chǎn)重組審核規(guī)則（徵求意見稿）》（以下簡稱「《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》」）等一系列創(chuàng)業(yè)板相關規(guī)則。前述規(guī)則連同已有的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（2020年3月20日生效，以下簡稱「《重組管理辦法》」）共同構(gòu)成了今後創(chuàng)業(yè)板上市公司併購重組的基本法律框架。

本文主要依據(jù)上述規(guī)則，按照支付對價是否涉及發(fā)行股份，對上市公司併購重組專案分為兩類進行介紹。

不涉及發(fā)行股份作為支付對價的上市公司併購重組

上市公司併購重組不涉及發(fā)行股份作為支付對價的情況，一般主要指使用現(xiàn)金購買標的資產(chǎn)，在此情況下，由於如果未達到上市公司重大資產(chǎn)重組標準時，則直接不適用《重組管理辦法》；如果達到上市重大資產(chǎn)重組的標準，則可以按是否進一步達到重組上市的標準分為兩類，以下即相應介紹。

一、不構(gòu)成重組上市

（1）構(gòu)成重大資產(chǎn)重組的標準

根據(jù)《重組管理辦法》第十二條，上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售資產(chǎn)，達到下列標準之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組：

（一）購買、出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合併財務會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到50%以上；

（二）購買、出售的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司同期經(jīng)審計的合併財務會計報告營業(yè)收入的比例達到50%以上；

（三）購買、出售的資產(chǎn)淨額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合併財務會計報告期末淨資產(chǎn)額的比例達到50%以上，且超過5000萬元（人民幣，下同）。

針對創(chuàng)業(yè)板上市公司，《創(chuàng)業(yè)板監(jiān)管辦法》第二十條又在上述《重組管理辦法》第十二條第二項「營業(yè)收入」的標準中增加了「且超過5000萬元人民幣」的要求，以免適用無營業(yè)收入財務指標要求的創(chuàng)業(yè)板上市公司收購了營業(yè)收入很低的標的資產(chǎn)即輕易觸發(fā)重大資產(chǎn)重組。

（2）實施重大資產(chǎn)重組的條件

根據(jù)《重組管理辦法》第十一條，上市公司實施重大資產(chǎn)重組，應當就本次交易符合下列要求作出充分說明，並予以披露：

（一）符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關環(huán)境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定；

（二）不會導致上市公司不符合股票上市條件；

（三）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形；

（四）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關債權(quán)債務處理合法；

（五）有利於上市公司增強持續(xù)經(jīng)營能力，不存在可能導致上市公司重組後主要資產(chǎn)為現(xiàn)金或者無具體經(jīng)營業(yè)務的情形；

（六）有利於上市公司在業(yè)務、資產(chǎn)、財務、人員、機構(gòu)等方面與實際控制人及其關聯(lián)人保持獨立，符合中國證監(jiān)會關於上市公司獨立性的相關規(guī)定；

（七）有利於上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)。

此外，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》第七條的規(guī)定，除上述條件外，創(chuàng)業(yè)板上市公司實施重大資產(chǎn)重組或者發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，標的資產(chǎn)所屬行業(yè)應當符合創(chuàng)業(yè)板定位，或者與上市公司處於同行業(yè)或者上下游。

關於創(chuàng)業(yè)板的定位，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票註冊管理辦法（試行）》（徵求意見稿）第三條的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)板主要服務成長型創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)，支持傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式深度融合。

（3）審核機關

創(chuàng)業(yè)板上市公司實施不涉及股份發(fā)行的重大資產(chǎn)重組的，不需要深交所進行審核，也不需要報中國證監(jiān)會履行股份發(fā)行註冊程序。

二、構(gòu)成重組上市

（1）構(gòu)成重組上市的標準

根據(jù)《重組管理辦法》第十三條，上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起36個月內(nèi)，向收購人及其關聯(lián)人購買資產(chǎn)，導致上市公司發(fā)生以下根本變化情形之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組（也即「重組上市」），應當按照本辦法的規(guī)定報經(jīng)中國證監(jiān)會核準：

（一）購買的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合併財務會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到100%以上；

（二）購買的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合併財務會計報告營業(yè)收入的比例達到100%以上；

（三）購買的資產(chǎn)淨額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合併財務會計報告期末淨資產(chǎn)額的比例達到100%以上；

（四）為購買資產(chǎn)發(fā)行的股份占上市公司首次向收購人及其關聯(lián)人購買資產(chǎn)的董事會決議前一個交易日的股份的比例達到100%以上；

（五）上市公司向收購人及其關聯(lián)人購買資產(chǎn)雖未達到本款第（一）至第（四）項標準，但可能導致上市公司主營業(yè)務發(fā)生根本變化；

（六）中國證監(jiān)會認定的可能導致上市公司發(fā)生根本變化的其他情形。

上述所稱控制權(quán)，按照《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定進行認定。上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)。

（2）實施重組上市的條件

根據(jù)《重組管理辦法》第十三條，創(chuàng)業(yè)板上市公司實施重組上市，應當符合下列規(guī)定：

（一）符合本辦法第十一條、第四十三條規(guī)定的要求；

（二）上市公司購買的資產(chǎn)應當是符合國家戰(zhàn)略的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)，購買的資產(chǎn)對應的經(jīng)營實體應當是股份有限公司或者有限責任公司，且符合《首次公開發(fā)行股票並在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件；

（三）上市公司及其最近3年內(nèi)的控股股東、實際控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案能夠消除該行為可能造成的不良後果，且不影響對相關行為人追究責任的除外；

（四）上市公司及其控股股東、實際控制人最近12個月內(nèi)未受到證券交易所公開譴責，不存在其他重大失信行為；

（五）本次重大資產(chǎn)重組不存在中國證監(jiān)會認定的可能損害投資者合法權(quán)益，或者違背公開、公平、公正原則的其他情形。

（3）審核機關

創(chuàng)業(yè)板上市公司實施不涉及股份發(fā)行的重組上市的，同樣不需要報中國證監(jiān)會履行股份發(fā)行註冊程序，但需要報深交所進行審核。

涉及發(fā)行股份作為支付對價的上市公司併購重組

當上市公司併購重組涉及發(fā)行股份作為支付對價時，即屬於《重組管理辦法》規(guī)定的「發(fā)行股份購買資產(chǎn)」。由於一旦涉及發(fā)行股份購買資產(chǎn)，則不再考慮是否達到了《重組管理辦法》第十二條的「重大」標準，統(tǒng)一適用《重組管理辦法》的相關規(guī)定，故無需再區(qū)分是否構(gòu)成重大資產(chǎn)重組。因此，以下同樣按是否進一步構(gòu)成重組上市分為兩類進行介紹。

一、不構(gòu)成重組上市

（1）實施發(fā)行股份購買資產(chǎn)的條件

上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，除了應該符合上文中提到的《重組管理辦法》中第十一條的規(guī)定外，還應符合《重組管理辦法》第四十三條規(guī)定的要求，即，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應當符合下列規(guī)定：

（一）充分說明並披露本次交易有利於提高上市公司資產(chǎn)品質(zhì)、改善財務狀況和增強持續(xù)盈利能力，有利於上市公司減少關聯(lián)交易、避免同業(yè)競爭、增強獨立性；

（二）上市公司最近一年及一期財務會計報告被註冊會計師出具無保留意見審計報告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計報告的，須經(jīng)註冊會計師專項核查確認，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項的重大影響已經(jīng)消除或者將通過本次交易予以消除；

（三）上市公司及其現(xiàn)任董事、高級管理人員不存在因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案有助於消除該行為可能造成的不良後果，且不影響對相關行為人追究責任的除外；

（四）充分說明並披露上市公司發(fā)行股份所購買的資產(chǎn)為權(quán)屬清晰的經(jīng)營性資產(chǎn)，並能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)；

（五）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

（2）發(fā)行股份價格要求

根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板監(jiān)管辦法》第二十一條的規(guī)定，上市公司發(fā)行股份的價格不得低於市場參考價的80%。市場參考價為本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)的董事會決議公告日前20 個交易日、60個交易日或者120 個交易日的公司股票交易均價之一。

（3）發(fā)行股份鎖定期

根據(jù)《重組管理辦法》第四十六條的規(guī)定，特定對象以資產(chǎn)認購而取得的上市公司股份，自股份發(fā)行結(jié)束之日起12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；屬於下列情形之一的，36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：

（一）特定對象為上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關聯(lián)人；

（二）特定對象通過認購本次發(fā)行的股份取得上市公司的實際控制權(quán)；

（三）特定對象取得本次發(fā)行的股份時，對其用於認購股份的資產(chǎn)持續(xù)擁有權(quán)益的時間不足12個月。

但根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》第十二條的規(guī)定，控制關係清晰明確，易於判斷，同一實際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓創(chuàng)業(yè)板上市公司股份的，可以不受上述發(fā)行股份鎖定期的限制。

（4）審核機關

創(chuàng)業(yè)板上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，需要報深交所進行審核，還需報中國證監(jiān)會履行註冊程序。

二、構(gòu)成重組上市

（1）發(fā)行股份鎖定期

根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》第十二條的規(guī)定，上市公司實施重組上市，標的資產(chǎn)對應的經(jīng)營實體尚未盈利的，在上市公司重組上市後首次實現(xiàn)盈利前，控股股東、實際控制人自本次交易所取得的股份登記之日起3個完整會計年度內(nèi)，不得減持該部分股份；自本次交易所取得的股份登記之日起第4個完整會計年度和第5個完整會計年度內(nèi)，每年減持的該部分股份不得超過上市公司股份總數(shù)的2%。

但控制關係清晰明確，易於判斷，同一實際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓創(chuàng)業(yè)板上市公司股份的，可以不受上述發(fā)行股份鎖定期的限制。

（2）審核機關

創(chuàng)業(yè)板上市公司重組上市涉及發(fā)行股份的，需要報深交所進行審核，還需報中國證監(jiān)會履行註冊程序。

最後，需要說明的是，由於除《重組管理辦法》外，上述中國證監(jiān)會及深圳證券交易所新近發(fā)佈的相關法規(guī)、規(guī)則尚處在向公眾徵求意見的階段，因此相關規(guī)則的最終生效版本還有待後續(xù)確定。