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        律師說法大陸臺(tái)商對(duì)建設(shè)工程合同之索賠的法律認(rèn)識(shí)

        2020-08-10 08:43:23李永然
        臺(tái)商 2020年6期
        關(guān)鍵詞:工程

        李永然

        案例:臺(tái)商A公司與陸方B公司進(jìn)行一項(xiàng)工程建設(shè),A公司發(fā)包,由B公司承包後,因B公司違約造成臺(tái)商A公司的經(jīng)濟(jì)損失,臺(tái)商A公司應(yīng)如何「索賠」?

        解析

        對(duì)於此一問題,應(yīng)先了解中國大陸《合同法》對(duì)「建設(shè)工程合同」的基本規(guī)定;依大陸《合同法》第269條第1項(xiàng)規(guī)定:「建設(shè)工程合同」是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。所謂「建設(shè)工程合同」也是「發(fā)包方」與「承包方」為完成商定的施工工程,明確雙方彼此間之權(quán)利義務(wù)的協(xié)定。合同內(nèi)容可包括:1.工程概況 2.工程承包範(fàn)圍 3.合同工期 4.質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) 5.合同價(jià)款 6.組成合同的文件 7.合同書有關(guān)的詞語定義 8.承包人承諾 9.發(fā)包人承諾 10.合同生效 11.其他(註1)。

        了解「建設(shè)工程合同」後,應(yīng)了解在中國大陸常見建設(shè)工程合同的爭議類型,此可歸納如下:

        1.已完工程量所引發(fā)的爭議;

        2.質(zhì)量與保修的爭議;

        3.工程付款爭議;

        4.工程遲延責(zé)任的爭議;

        5.中止工程合同的爭議;

        6.終止工程合同的爭議(註2);

        7.損害賠償?shù)臓幾h;

        8.承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自「轉(zhuǎn)包」或「發(fā)包」所引發(fā)的爭議(註3);

        9.因價(jià)格調(diào)整方面所產(chǎn)生的爭議;

        10.其他爭議(註4)。

        發(fā)包人與承包方因?yàn)榍笆鰻幾h發(fā)生,造成一方受到損害,他方即可進(jìn)行「索賠」(claim)。所謂「建設(shè)工程索賠」具體而言,即係在「建設(shè)工程合同履行過程中,合同之一方當(dāng)事人因他方不履行或者未能正確履行合同中所規(guī)定的義務(wù),致遭受經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利受侵害,進(jìn)而透過法律程序向他方提出經(jīng)濟(jì)損失的賠償。

        臺(tái)商A公司如因B公司違約,致遭受經(jīng)濟(jì)損失,進(jìn)行索賠時(shí),至少應(yīng)注意以下三點(diǎn):

        1.進(jìn)行建設(shè)工程的索賠應(yīng)先注意「索賠文件」,而索賠文件中最重要的,又是「索賠證據(jù)」;而證據(jù)須注意「關(guān)聯(lián)性」、「有效性」。

        2.索賠要注意解決爭議的方式,解決方式有:「和解」、「調(diào)解」、「訴訟」或「仲裁」(註5)。如果想運(yùn)用「仲裁」,必須雙方有「仲裁協(xié)議」(包括:請(qǐng)求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)、選定的仲裁委員會(huì)(註6)。

        3 .索賠有時(shí)要運(yùn)用「鑑定」,就以工程造價(jià)而言,建築工程造價(jià)糾紛而引起的民事訴訟逐年增多,此時(shí)得有關(guān)工程造價(jià)司法鑑定資格的鑑定機(jī)構(gòu)和鑑定人,受司法機(jī)關(guān)委託,依據(jù)國家的法律、法規(guī)以及中央及省、自治區(qū)、直轄市等地方政府領(lǐng)佈的「工程造價(jià)定額標(biāo)準(zhǔn)」,針對(duì)其一特定建設(shè)項(xiàng)目的施工圖紙及竣工資料來計(jì)算和確定某一工程價(jià)值並提供鑑定法論的活動(dòng)(註7)。必須由已取得工程造價(jià)鑑定主體資格之機(jī)構(gòu),所出具的「鑑定書」才具有「證據(jù)效力」,方能做為工程造價(jià)的依據(jù)(註8)。

        以上說明,供在中國大陸之臺(tái)商發(fā)生建設(shè)工程合同爭議,進(jìn)行索賠時(shí)的參考。

        註1: 魯叔媛主編:合同法實(shí)務(wù),頁346~347,2012年8月第1版第1刷,中國法制出版社出版。

        註2: 「中止工程合同」不同於「終止工程合同」;前者合同尚未消滅,後者則已向?qū)硎湫ЯΑ?/p>

        註3: 大陸《合同法》第272條第2款後段規(guī)定:承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程「轉(zhuǎn)包」給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以後,以「分包」的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?!逗贤ā返?72條第3款規(guī)定:禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程「受分包」。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由「承包人」自行完成。

        註4: 宋宗宇等著:建設(shè)工程索賠與反索賠,頁26~28,2007年12月第1版第2次印刷,同濟(jì)大學(xué)出版社出版發(fā)行。

        註5: 劉文生、夏露主編:工程合同法律制度與工程合同管理,頁262~271,2011年6月第1版第1次印刷,清華大學(xué)出版社出版發(fā)行。

        註6: 劉文生、夏露主編:前揭書,頁265~266。

        註7: 江帆主編:最新建設(shè)工程施工合同疑難案例精解,頁191,法律出版社出版。

        註8: 江帆主編:前揭書,頁192。

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