李永然

案例：臺(tái)商A公司與陸方B公司進(jìn)行一項(xiàng)工程建設(shè)，A公司發(fā)包，由B公司承包後，因B公司違約造成臺(tái)商A公司的經(jīng)濟(jì)損失，臺(tái)商A公司應(yīng)如何「索賠」？

解析

對(duì)於此一問題，應(yīng)先了解中國大陸《合同法》對(duì)「建設(shè)工程合同」的基本規(guī)定；依大陸《合同法》第269條第1項(xiàng)規(guī)定：「建設(shè)工程合同」是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。所謂「建設(shè)工程合同」也是「發(fā)包方」與「承包方」為完成商定的施工工程，明確雙方彼此間之權(quán)利義務(wù)的協(xié)定。合同內(nèi)容可包括：1.工程概況 2.工程承包範(fàn)圍 3.合同工期 4.質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) 5.合同價(jià)款 6.組成合同的文件 7.合同書有關(guān)的詞語定義 8.承包人承諾 9.發(fā)包人承諾 10.合同生效 11.其他（註1）。

了解「建設(shè)工程合同」後，應(yīng)了解在中國大陸常見建設(shè)工程合同的爭議類型，此可歸納如下：

1.已完工程量所引發(fā)的爭議；

2.質(zhì)量與保修的爭議；

3.工程付款爭議；

4.工程遲延責(zé)任的爭議；

5.中止工程合同的爭議；

6.終止工程合同的爭議（註2）；

7.損害賠償?shù)臓幾h；

8.承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自「轉(zhuǎn)包」或「發(fā)包」所引發(fā)的爭議（註3）；

9.因價(jià)格調(diào)整方面所產(chǎn)生的爭議；

10.其他爭議（註4）。

發(fā)包人與承包方因?yàn)榍笆鰻幾h發(fā)生，造成一方受到損害，他方即可進(jìn)行「索賠」（claim）。所謂「建設(shè)工程索賠」具體而言，即係在「建設(shè)工程合同履行過程中，合同之一方當(dāng)事人因他方不履行或者未能正確履行合同中所規(guī)定的義務(wù)，致遭受經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利受侵害，進(jìn)而透過法律程序向他方提出經(jīng)濟(jì)損失的賠償。

臺(tái)商A公司如因B公司違約，致遭受經(jīng)濟(jì)損失，進(jìn)行索賠時(shí)，至少應(yīng)注意以下三點(diǎn)：

1.進(jìn)行建設(shè)工程的索賠應(yīng)先注意「索賠文件」，而索賠文件中最重要的，又是「索賠證據(jù)」；而證據(jù)須注意「關(guān)聯(lián)性」、「有效性」。

2.索賠要注意解決爭議的方式，解決方式有：「和解」、「調(diào)解」、「訴訟」或「仲裁」（註5）。如果想運(yùn)用「仲裁」，必須雙方有「仲裁協(xié)議」（包括：請(qǐng)求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)、選定的仲裁委員會(huì)（註6）。

3 .索賠有時(shí)要運(yùn)用「鑑定」，就以工程造價(jià)而言，建築工程造價(jià)糾紛而引起的民事訴訟逐年增多，此時(shí)得有關(guān)工程造價(jià)司法鑑定資格的鑑定機(jī)構(gòu)和鑑定人，受司法機(jī)關(guān)委託，依據(jù)國家的法律、法規(guī)以及中央及省、自治區(qū)、直轄市等地方政府領(lǐng)佈的「工程造價(jià)定額標(biāo)準(zhǔn)」，針對(duì)其一特定建設(shè)項(xiàng)目的施工圖紙及竣工資料來計(jì)算和確定某一工程價(jià)值並提供鑑定法論的活動(dòng)（註7）。必須由已取得工程造價(jià)鑑定主體資格之機(jī)構(gòu)，所出具的「鑑定書」才具有「證據(jù)效力」，方能做為工程造價(jià)的依據(jù)（註8）。

以上說明，供在中國大陸之臺(tái)商發(fā)生建設(shè)工程合同爭議，進(jìn)行索賠時(shí)的參考。

註1： 魯叔媛主編：合同法實(shí)務(wù)，頁346～347，2012年8月第1版第1刷，中國法制出版社出版。

註2： 「中止工程合同」不同於「終止工程合同」；前者合同尚未消滅，後者則已向?qū)硎湫ЯΑ?/p>

註3： 大陸《合同法》第272條第2款後段規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程「轉(zhuǎn)包」給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以後，以「分包」的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！逗贤ā返?72條第3款規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程「受分包」。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由「承包人」自行完成。

註4： 宋宗宇等著：建設(shè)工程索賠與反索賠，頁26～28，2007年12月第1版第2次印刷，同濟(jì)大學(xué)出版社出版發(fā)行。

註5： 劉文生、夏露主編：工程合同法律制度與工程合同管理，頁262～271，2011年6月第1版第1次印刷，清華大學(xué)出版社出版發(fā)行。

註6： 劉文生、夏露主編：前揭書，頁265～266。

註7： 江帆主編：最新建設(shè)工程施工合同疑難案例精解，頁191，法律出版社出版。

註8： 江帆主編：前揭書，頁192。