摘要:法教義學(xué)專注于對現(xiàn)行法律的解釋和體系化,追求法律的穩(wěn)定。司法實(shí)務(wù)中對微信外掛案件出現(xiàn)適用爭議,利用法教義學(xué)逐一分析各個(gè)罪名,可以限制法官主觀因素對定罪量刑的影響。
關(guān)鍵詞:法教義學(xué);入罪標(biāo)準(zhǔn);微信外掛
一、法教義學(xué)的定義及方法
法教義學(xué)是指運(yùn)用法律自身原理,遵循邏輯與體系要求,以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律、通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運(yùn)用和闡釋法律。通過對法律規(guī)范進(jìn)行解釋,建構(gòu)統(tǒng)一的知識體系和框架,并設(shè)定分析案件的典范論證步驟,為法規(guī)范的適用提供統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)的概念和結(jié)構(gòu),從而解決實(shí)踐問題。
法學(xué)作為實(shí)踐學(xué)科,目的是解決現(xiàn)實(shí)中的爭議問題。法教義學(xué)的價(jià)值更在于其實(shí)現(xiàn)法的安定性,不必每次都從頭開始考慮問題的所有解決方案,而是參考過去對類似問題形成的固定解決路徑,通過某種裁判模式的總結(jié)概括,使未來裁判有可循規(guī)則。同時(shí),相同問題基于法教義學(xué)能得到相同處理,避免“同案不同判”,這使得形式法治所要求的法律一般性有了技術(shù)保障。
二、法教義學(xué)在刑事案件中的應(yīng)用
(一)基本案情
微信是經(jīng)國家版權(quán)局登記,由騰訊公司享有著作權(quán),可提供即時(shí)通訊服務(wù)的免費(fèi)應(yīng)用程序。2015年1月,被告人張堯、劉從旭未經(jīng)授權(quán),通過對微信IOS手機(jī)客戶端包裝文件進(jìn)行修改,先后開發(fā)出《數(shù)據(jù)精靈》《果然叼》《玩得溜》等軟件。經(jīng)鑒定,修改后的軟件與微信相似度達(dá)95%以上,消費(fèi)者加載該程序軟件后并不影響微信功能的正常使用。后被告人張堯租用服務(wù)器,設(shè)立外掛軟件的宣傳網(wǎng)站,并進(jìn)行宣傳銷售。不足一年,被告人銷售金額達(dá)200余萬元。
(二)該案件的入罪問題
最初,警方以涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪對三人進(jìn)行刑事拘留,檢察院以涉嫌非法經(jīng)營罪起訴,但最終法院以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪判處刑罰。接下來,筆者就以法教義學(xué)為方法,對該案件如何定罪進(jìn)行分析。
(三)微信不屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),故而不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》(以下簡稱《保護(hù)條例》)第2條規(guī)定,計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是由計(jì)算機(jī)作為信息載體的系統(tǒng),其由硬件、軟件兩部分組成,二者缺一不可。單純的計(jì)算機(jī)軟件、計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序并不能稱為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。微信是騰訊公司開發(fā)的應(yīng)用程序,不屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),因而對微信程序的破壞不屬于“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”。在立法解釋或國務(wù)院未對《保護(hù)條例》進(jìn)行修改的情況下,司法機(jī)關(guān)不應(yīng)將其認(rèn)定為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)從而進(jìn)行定罪,否則便是進(jìn)行不合理的擴(kuò)張解釋。
從“破壞”的層面評價(jià),根據(jù)《刑法》第286條,破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀表現(xiàn)為對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾,導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。行為人所開發(fā)的微信外掛軟件是搭載微信平臺進(jìn)行運(yùn)作,其與微信功能相似程度達(dá)95%以上,該外掛軟件并沒有破壞微信的功能、影響正常運(yùn)行,甚至因“搭載運(yùn)行”的特點(diǎn)需要保證微信正常運(yùn)行才能發(fā)揮作用,故而不屬于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中“破壞”。
(四)不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪
依刑法第225條,成立“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的非法經(jīng)營罪,要求行為人違反法律、行政法規(guī)所規(guī)定的行政許可。若行為人僅僅違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)所規(guī)定的行政許可,則不成立該罪。
在我國,并沒有個(gè)人制作、銷售應(yīng)用程序需要取得出版行政主管部門行政許可的相關(guān)規(guī)定,行為人開發(fā)、出售微信外掛軟件的行為并不屬于違反“法律、行政法規(guī)所設(shè)定的行政許可”;微信外掛軟件也不屬于“非法出版物”,“非法出版物”是指出版商沒有取得行政許可但從事出版行業(yè)和具備出版從業(yè)資格但出版內(nèi)容不合法的出版物兩種情形;若應(yīng)用該條兜底性條款“從事其他非法經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為”,則行為的社會危害性需與本條款其他犯罪保持一致,具有相當(dāng)性。不論是經(jīng)營專營專賣、限制買賣物品還是買賣進(jìn)出口許可證、非法經(jīng)營證券、期貨等都是與國計(jì)民生息息相關(guān)的行為,將制作、出售微信外掛軟件的行為與上述行為相當(dāng)評價(jià)并不合理。
三、對法院認(rèn)定提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的反思
根據(jù)《刑法》規(guī)定,提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪是指提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具,或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具,情節(jié)嚴(yán)重的。根據(jù)條文及相關(guān)解釋可知該條規(guī)定的程序、工具是“專門”用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),且不說根據(jù)前文所述微信并不屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),單說微信外掛軟件是為了使用者獲得微信本身以外更多的服務(wù)內(nèi)容,不能算作是“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”。而且若適用該罪名,那么使用外掛軟件的人也應(yīng)構(gòu)成犯罪,這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。有學(xué)者評價(jià)法院對該案件的定罪是考慮該罪量刑幅度較低,從以刑制罪的層面考量與案件事實(shí)行為的社會危害性相當(dāng),不會造成量刑不公的現(xiàn)象。再從刑事政策角度考量,在如今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代,互聯(lián)網(wǎng)及周邊產(chǎn)物發(fā)展迅速,利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為層出不窮,網(wǎng)絡(luò)安全受到國家重視和社會的廣泛關(guān)注,法院以此罪名懲治外掛軟件,能夠起到特殊預(yù)防與一般預(yù)防的刑罰功能,打擊日益日新的網(wǎng)絡(luò)犯罪。但筆者認(rèn)為,即便考慮到量刑幅度及打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策,也不能牽強(qiáng)解釋,將不符合該罪的行為入罪。筆者甚至懷疑,該行為的入罪有微信開發(fā)者的積極推動作用。
綜上分析,筆者認(rèn)為,制作、出售微信外掛軟件的行為并沒有被刑法明文規(guī)定為犯罪,根據(jù)刑法謙抑性原則的要求,在立法機(jī)關(guān)未對該行為做出立法及解釋的時(shí)候,不應(yīng)超出法律及司法解釋的規(guī)定范圍將其入罪。
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[4]參見聶立澤、徐松林、沈丙友、胡波:《開發(fā)外掛軟件營利行為如何定性》,載《人民檢察》2017年第16期。
[5]參見聶立澤、胡洋:《全國首例開發(fā)微信外掛軟件銷售案的刑法定性問題研究》,載《南都學(xué)壇》2018年第3期。
作者簡介:林佩斐(1996.02-)?,女,漢族,籍貫寧夏固原,研究生在讀,華南理工大學(xué)法學(xué)院?刑法學(xué)