袁祥境 譚 明

（1.北京市人民檢察院第一分院 北京 100040；2.石河子大學(xué)政法學(xué)院 新疆 石河子 832003）

引言

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，在刑事訴訟過程中，電子證據(jù)作為一種新形式的證據(jù)被廣泛應(yīng)用。在2018年10月26 日開始實施的新《刑事訴訟法》中，將電子數(shù)據(jù)與視聽資料歸類到電子證據(jù)當中，并成為合法有效的八大證據(jù)種類之一，在法律法規(guī)上賦予了電子證據(jù)的地位[1]。但是在實際的應(yīng)用當中，我國對于電子證據(jù)的一些制度還處于初步發(fā)展階段。對于如何取證、審查以及取證的措施和技術(shù)，理論界仍然存在著很多不同意見。對于電子證據(jù)的立法制度，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會一直遵循一個基本的原則，不會因為證據(jù)的形式不同就加以歧視，但是會根據(jù)證據(jù)本身的特點來適當?shù)男薷膫鹘y(tǒng)的認證規(guī)則[2]，使之更加具有法律說服力。我國法律規(guī)定有效的證據(jù)需要具有真實性、關(guān)聯(lián)性以及合法性，那么在制定電子證據(jù)的制度時，需要以這三個標準為基礎(chǔ)，并適當加以變通。由于現(xiàn)存的刑事電子證據(jù)制度不完善，導(dǎo)致在提供的電子證據(jù)有效數(shù)量占比較低[3]，因此本文對新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善進行進一步的研究。根據(jù)電子證據(jù)的取證特點劃分取證原則，確立電子證據(jù)的取證需要具有合法性、客觀性和科學(xué)性；通過電子證據(jù)的審查依據(jù)，規(guī)范電子證據(jù)的采用標準，證明犯罪事實和受害結(jié)果的存在；配備電子證據(jù)取證的配套措施，加強專業(yè)人才的培養(yǎng)，完成新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善。

一、新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度完善研究

近年來，涉及到電子證據(jù)的案件呈井噴式增長趨勢，通過對中國法院裁判文書的數(shù)據(jù)庫進行搜索，從2015年至2018年中，涉及到電子證據(jù)的案件數(shù)量如表1 所示。

根據(jù)四年的數(shù)據(jù)對比可以看出，涉及到各個類型的電子證據(jù)的形式案件呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢，也側(cè)面反映了電子證據(jù)的案件總數(shù)量也在增加。在訴訟中，證據(jù)審查是否正確，直接關(guān)系到刑事案件事實的判定，會影響最終法院的判定[4]，因此需要在新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度進行完善。

表1 2015-2018年度涉及電子證據(jù)刑事案件統(tǒng)計表

（一）確立電子證據(jù)的取證原則

信息社會中，計算機、互聯(lián)網(wǎng)等通訊手段日益普及，與其相關(guān)的高科技和數(shù)字化的犯罪活動呈現(xiàn)增長趨勢。在刑事犯罪的領(lǐng)域中，取證電子證據(jù)是一種關(guān)鍵性的司法活動[5]，需要用明確且統(tǒng)一的法律法規(guī)作為確立電子證據(jù)的取證原則。電子證據(jù)取證的基本程序主要包括：證據(jù)現(xiàn)場保護、提取和固定電子證據(jù)、完成電子證據(jù)的分析。結(jié)合現(xiàn)有的相關(guān)理論和文獻來看，電子證據(jù)取證具有如下特點：

1．取證主體需要具備合法的取證資格。對于取證的主體范圍有一定的限制，這也是取證活動具有合法性的重要標準，關(guān)系著電子證據(jù)是否具有法律效力。

2．取證人員需要掌握相關(guān)的專業(yè)知識。由于電子證據(jù)一般依托于互聯(lián)網(wǎng)為存在，因此取證涉及到的范圍很大，取證人員需要了解一定的專業(yè)知識[6]，且需要對計算機的系統(tǒng)應(yīng)用程序、文件屬性等進行深入分析，進一步深入挖掘涉案證據(jù)。電子證據(jù)取證的相關(guān)技術(shù)主要分為兩大類，一類是靜態(tài)取證，指的是對計算機操作系統(tǒng)以及其他外部設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)展開的取證過程，另一類是動態(tài)取證，主要包括數(shù)據(jù)恢復(fù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)截獲、數(shù)據(jù)挖掘、蜜罐取證、日志分析等，將實施獲取的數(shù)據(jù)進行篩選和分析，與此同時，還要保證計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的安全。

3．保證電子證據(jù)的完整以及原始性。電子證據(jù)本身性質(zhì)特殊，極易通過網(wǎng)絡(luò)或一些設(shè)備受到篡改和毀壞，要在保證電子證據(jù)完整和原始性的前提下，對電子證據(jù)中的重要相關(guān)內(nèi)容進行識別、分析、提取和保存[7]，只有在保證數(shù)據(jù)原始狀態(tài)不被改變的前提下，才能確保其證明效力。

根據(jù)以上特點，我國電子證據(jù)的取證原則可以進行如下劃分：合法性原則、客觀性原則以及科學(xué)性原則。案件處理過程中，收集電子證據(jù)要符合新刑訴法的相關(guān)規(guī)定，收集到的電子證據(jù)必須真實，不能提供無價值的電子證件或進行偽造。在收集電子證據(jù)的過程中也需要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不得采取非法手段或違規(guī)措施，誘導(dǎo)、誤導(dǎo)他人等方式。收集到的電子證據(jù)必須全面、客觀反映事實真相，保證客觀性，避免出現(xiàn)弄虛作假等現(xiàn)象。因為電子證據(jù)具有數(shù)字化、易破壞性、多樣性等特征，在取證過程中需要對各個環(huán)節(jié)進行記錄，以構(gòu)建比較完善的監(jiān)管和追蹤來源。需要特別注意的一點是，在收集電子證據(jù)的過程中，要按照法律法規(guī)的指引，不能侵犯公民的個人權(quán)利或泄露國家機密。

（二）規(guī)范電子證據(jù)的采用標準

電子證據(jù)具有載體依附性，穩(wěn)定性較差，十分容易被篡改或銷毀，在存放期間也具有一定的風(fēng)險，因此在訴訟中采用電子證據(jù)，需要經(jīng)過嚴格審查[8]，對于電子證據(jù)采用標準，可以參考聯(lián)合國頒布的《電子商業(yè)示范法》，具有一定的啟發(fā)和借鑒性。電子證據(jù)的審查依據(jù)見表2。

表2 電子證據(jù)審查依據(jù)

在司法實務(wù)中，對于電子證據(jù)的審查認定包括證據(jù)的可采性[9]，也就是說證據(jù)本身是否應(yīng)該被采納；另一方面就是證據(jù)的證明力，主要是說證據(jù)本身的內(nèi)容、邏輯是否與案件相關(guān)，且具有證明部分案情事實的能力。當電子證據(jù)的可采性和證明力皆符合表2 中的審查依據(jù)時，才不會歪曲案件事實，能夠作為定案證據(jù)來使用。對于電子證據(jù)的證明力進行審查，其價值判斷性比較高，電子證據(jù)作為證據(jù)分類的其中一種，必須在一定程度上反應(yīng)案件事實，才能產(chǎn)生法律效力[10]。電子證據(jù)本身特點來看，大多數(shù)的電子證據(jù)都不能直接證明犯罪事實的存在，需要依附于其他證據(jù)共同支撐，規(guī)范電子證據(jù)的采用標準，才能形成完整的證據(jù)鏈條，進而證明犯罪事實和受害結(jié)果的存在。

（三）配備電子證據(jù)取證的配套措施

電子證據(jù)取證是一項專業(yè)技術(shù)性很強的工作，要求相關(guān)工作人員具備偵查、法律、計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、操作系統(tǒng)原理等多方面的專業(yè)知識[11]。從我國國情出發(fā)，公安機關(guān)基層干警平均年齡偏大，在電子證據(jù)取證這方面的專業(yè)技術(shù)不足，相關(guān)的綜合性人才嚴重欠缺。在涉案的電子證據(jù)中往往會包含大量的個人隱私，在收集有效證據(jù)與兼顧公民合法權(quán)利之間要得到一個合理的平衡，使得辦案刑警在偵查以及電子證據(jù)取證的過程中頻繁遇到技術(shù)難題，造成破案效率低下，破案成本較高等問題[12]。為了解決這個問題，需要配備一些電子證據(jù)取證的配套措施，建立完善的專業(yè)培訓(xùn)，在招錄警察的過程中，面向一些電子信息、通訊工程等理工科專業(yè)進行擴招，充實我國公安隊伍的技術(shù)力量，擴充技術(shù)人才。

與此同時，建立一套完善的人才培訓(xùn)機制，重視在崗人員的技術(shù)培訓(xùn)，借助資格驗證的方式來確保在崗技術(shù)人員的專業(yè)技能和素質(zhì)[13]；對于一些高端技術(shù)，還可以在人民與政府的監(jiān)督下，選擇外聘一些專業(yè)人才或有償司法取證機構(gòu)，以其為主導(dǎo)開展取證工作，接下來可以規(guī)范有關(guān)方面的技術(shù)資質(zhì)的考核標準，在立法層面確定這些專業(yè)技術(shù)人才的義務(wù)與權(quán)力，能夠在較大范圍內(nèi)解決一定的取證困難。

為了節(jié)省電子證據(jù)的取證時間，對于電子取證工作過程中需要用到的相關(guān)軟件進行研發(fā)與升級[14]?，F(xiàn)有的取證軟件還局限在對電子證據(jù)的相關(guān)載體進行分析，其他的分析工作目前還是依靠人工分析，專業(yè)技術(shù)人員工作量龐大的原因在于，電子信息數(shù)據(jù)數(shù)量多，需要在其中進行搜索提取有效的、能夠作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)，經(jīng)過分析該數(shù)據(jù)得出與案件之間存在一定的必然因果關(guān)系，或是能反映出案件的線索與情報[15]。但是需要值得注意的是，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)犯罪分子的技術(shù)在不斷提高，反取證技術(shù)也在廣泛傳播，因此，有關(guān)部門在電子取證技術(shù)與工具上應(yīng)該進一步完善，計算機信息技術(shù)應(yīng)該及時更新?lián)Q代，并搭建相對高端的電子證據(jù)取證技術(shù)的平臺。

二、實驗

（一）實驗準備

為了驗證本文提出的新刑訴法視域下刑事電子制度的有效性，設(shè)計對比實驗，并對實驗結(jié)果進行分析。在進行實驗之前，選定涉及到電子證據(jù)的一些刑事案件，并將其按照一定的分類標準進行劃分，將涉及到關(guān)鍵字為電子郵件、電子證據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、手機短信、電子簽名、微博、域名的案件，按照關(guān)鍵字的不同進行分類，最終得到7 組刑事案件實驗分組，完成實驗準備工作。

（二）實驗結(jié)果與分析

將實驗準備中的案件分別在現(xiàn)有的刑事電子證據(jù)制度下和本文完善后的制度下，完成電子證據(jù)的采集與認證工作，最后對得到的所有電子證據(jù)進行有效性判定，實驗結(jié)果如表3 所示。

表3 實驗結(jié)果對比

從表3 的結(jié)果可以看出，每一組實驗中，經(jīng)過完善后的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效數(shù)量明顯比現(xiàn)有的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效數(shù)量要高，為了更直觀地體現(xiàn)出兩種制度下電子證據(jù)有效量的差別，轉(zhuǎn)換成平均電子證據(jù)的有效率。7 組實驗中，現(xiàn)有的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效率平均為52．3%，完善后的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效率平均為75．8%，比現(xiàn)有制度下的有效率高出23．5%，驗證了本文新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度完善的有效性。

三、結(jié)束語

現(xiàn)存的刑事電子證據(jù)制度不完善，導(dǎo)致提供的電子證據(jù)有效數(shù)量占比低，因此對新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善進行研究。根據(jù)電子證據(jù)的取證特點劃分取證原則，確立電子證據(jù)的取證需要具有合法性、客觀性和科學(xué)性；通過電子證據(jù)的審查依據(jù)，規(guī)范電子證據(jù)的采用標準，證明犯罪事實和受害結(jié)果的存在；配備電子證據(jù)取證的配套措施，加強專業(yè)人才的培養(yǎng)，完成新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善。通過實驗結(jié)果表明，完善后的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效率平均比現(xiàn)有制度下的有效率高出23．5%，驗證了本文新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度完善的有效性。