買木提明·熱西提，沈偉

間接征收語境下公共利益的多重維度及比例原則的解釋路徑

買木提明·熱西提，沈偉

(上海交通大學凱原法學院，上海，200030)

由于公共利益概念不斷變動的特質(zhì)，國際投資條約只是以簡單類型化的方式對其進行列舉。公共利益范圍的寬泛性和投資條約本身的諸多缺陷導致了投資仲裁庭對東道國公共利益的相對忽視。根據(jù)傳統(tǒng)的條約解釋規(guī)則解釋舊一代投資條約的公共利益條款，進而界定間接征收導致了不確定性，出現(xiàn)條約的不連貫解釋問題。對國際投資協(xié)定中公共利益條款的研究以及對間接征收案件中仲裁庭的推理思路的分析，揭示了國際投資法中公共利益的多重維度。將公共利益和東道國監(jiān)管措施對外國投資者的不利影響置于比例原則的框架內(nèi)，可以有效解釋公共利益相關條款并發(fā)揮公共利益作為間接征收認定標準的作用。在今后的條約實踐中細化公共利益條款的內(nèi)容，可以減少國際投資體制中公共利益的模糊性導致的條約條款的不一致解釋問題。而在比例原則框架下對公共利益條款作系統(tǒng)的解釋，可以提高包括基于舊一代投資協(xié)定在內(nèi)的投資條約條款解釋的一致性。晚近的國際投資協(xié)定實踐已經(jīng)取得了一些有益的進展。

投資仲裁；條約解釋；公共利益；比例原則

一、引言

在超過半數(shù)的已公開的國際投資仲裁案件中，索賠人援引了間接征收條款①。間接征收的界定是國際投資仲裁中一個由來已久的問題，焦點是確立間接征收的統(tǒng)一標準。雖然“效果標準”和“目的標準”在投資仲裁實踐中被廣泛適用，但不同仲裁庭在處理案情類似、條約條文相似的案件時作出的裁決不一致甚至截然相 反[1]。這里引起爭論的問題是，在認定東道國政府的行為對外國投資者的投資是否構成間接征收時，是只考慮政府行為對外國投資者的投資帶來的不利影響，還是也兼顧政府措施的目的[2]。采用“目的標準”意味著充分考慮東道國的公共利益，對政府的管制權予以足夠的尊重，而采用“效果標準”則意味著片面保護投資者的利益卻不顧東道國的公共利益訴求[3]。仲裁庭一般通過條約解釋認定間接征收是否滿足公共利益(public interest)要求，以此實現(xiàn)外國投資者的利益保護與東道國的規(guī)制權(right to regulate)之間的價值取向和利益平衡。實踐中，由于國際投資協(xié)定一般只規(guī)定“公共利益”作為合法征收的要件之一②，而不詳細界定或者定義“公共利益”，不僅不同的仲裁庭在界定間接征收時是否考慮公共利益方面存在差異，而且那些考慮了東道國公共利益的仲裁庭對公共利益條款的解釋也存在不一致。只有仲裁庭對公共利益保護條款的正確解釋使得投資者和東道國對自己的行為有合理預期，兩者的利益得到合理平衡，投資爭端解決機制面臨的合法性危機才能得到緩解，投資仲裁作為投資爭議解決的有效平臺才能繼續(xù)發(fā)展。

二、間接征收案件中公共利益條款的解釋差異

根據(jù)投資協(xié)定，公共利益是征收行為合法性的一項必要條件，即不管是直接征收還是間接征收都只能出于公共利益③。在新一代的眾多國際投資協(xié)定(以下簡稱“IIAs”)④中，公共利益與正當程序、非歧視、充分有效及時補償?shù)葪l件并列，構成征收合法性的必要條件，未滿足其中任何一項條件的政府行為就構成非法征收⑤。雖然世界各國對公共利益的大致范圍及內(nèi)涵有一定的共識[4]，但各國因歷史、文化、國家體制和社會發(fā)展水平的不同，對公共利益的解讀有所不同[4](前言)。在國際投資仲裁中，爭端各方在利益的驅動下也會對此進行不同的解釋。

鑒于公共利益范圍的不確定性以及在仲裁實踐中的彈性，加上現(xiàn)有3000多個IIAs⑥中的 實質(zhì)保護條款和它們的審查標準的千差萬別，在有些間接征收案件中仲裁庭對公共利益保護條款的不一致解釋是可以被接受的。語言上的差別會造成不同的解釋角度和可能，也會增加實質(zhì)保護標準適用的不確定性，類似的案情同樣會導致不同的裁決[5]。因此，此處所說的不一致的解釋指的是投資仲裁中公共利益條款的不合理的不一致解釋。換言之，在案情基本類似、投資協(xié)定條文相似的情況下，各仲裁庭在認定政府行為的性質(zhì)時(是否構成征收)作出不連貫甚至截然相反或矛盾的結論。例如，仲裁庭在Urbaser and CABB v. Argentina案中申明，為決定政府措施是否構成征收，首先需要查明相關措施“是否構成善意、非歧視的合法管制行為”⑦。顯然，仲裁庭在此考慮了政府采取措施的目的。而在Siemens v. Argentina案中，被申訴方(阿根廷)反對仲裁庭在裁定政府措施是否構成間接征收問題上只考慮措施的負面影響，可仲裁庭回應稱“條約只提到效果等同于征收的措施”而不是其背后的目的⑧。在這兩起案件中，仲裁庭所依據(jù)的都是阿根廷與他國簽署的BIT，其征收條款相似，在相關條款中同樣規(guī)定東道國有權采取維持公共秩序所必要的措施⑨?？墒?，這兩個案件的仲裁庭在界定間接征收時，對是否考慮公共目的持截然相反的態(tài)度，得出矛盾解釋。一方面，解釋上的這種分歧反映的是對在界定間接征收時是否考慮政府措施的意圖所持的不同態(tài)度。在審查的第一步就將政府措施的目的納入考查范圍，意味著仲裁庭傾向于考慮東道國的規(guī)制權。而以政府措施的影響作為決定性因素來判斷一項措施是否構成間接征收，反映著相對偏向保護外資的態(tài)度。另一方面，對投資條約仲裁制度破壞性更大的可能是不同仲裁庭在考慮公共利益時出現(xiàn)的差異。有些案件的仲裁庭之所以選擇以規(guī)制措施的影響作為界定間接征收的決定性甚至唯一標準，是因為許多早期投資條約的措辭相對粗糙，沒有為東道國保留足夠的監(jiān)管空間。仲裁庭根據(jù)不同條約解釋的方法會對投資協(xié)定中公共利益條款以及公共利益的不同維度作出不同的解釋。投資者提出征收索賠的基礎可能會是一般例外條款，也可能是重大安全例外條款，而國際投資協(xié)定中公共利益的不同維度在確定征收時具有不同的權重或意義。國際投資爭端解決中不一致的條約解釋會帶來嚴重后果。“仲裁庭對國際投資協(xié)議條款的不一致的解釋引起了人們對現(xiàn)有解決投資者與國家爭端制度的合法性的擔憂?！盵6]由于對實質(zhì)性保護條款的解釋不一致，東道國政府監(jiān)管行動的法律后果處于不確定的狀態(tài)，東道國的政策制定者們愈加強烈地感到現(xiàn)在的國際投資協(xié)定過度地限制了本國政府的政策空間。所以，實現(xiàn)投資者利益和東道國利益之間的合理平衡是一國制定國際投資政策和條約體系所面臨的主要挑戰(zhàn)和困境[7]。

“正義不僅應得到實現(xiàn)，而且還應以人們看得見的方式得到實現(xiàn)。”[8]在投資爭端解決機制面臨危機的情況下，東道國和投資者都需要清楚地“看到”仲裁庭的分析路徑。對此，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(以下稱“UNCTAD或貿(mào)發(fā)會議”)一直在從程序和實質(zhì)方面促進國際投資協(xié)定和投資仲裁機制的改革⑩，加強國際投資制度的系統(tǒng)一致性[6]。經(jīng)過各國與貿(mào)發(fā)會議的多年努力，改革取得了一些積極成果[9?10]。根據(jù)貿(mào)發(fā)會議的調(diào)查，最近的雙邊投資條約(2012—2014年)中有65%明確將公共政策利益列為其序言中明文規(guī)定的條約目標，而2011年之前僅有10%的雙邊投資協(xié)定包括此類條款。盡管各國的首要目的是確保有足夠的監(jiān)管空間，各國在為加強國際投資體制一致性的改革中與UNCTAD產(chǎn)生了一定的共鳴，然而，考慮到大多數(shù)新簽署的雙邊投資條約沒有明確的規(guī)定以應付投資仲裁出現(xiàn)的不確定性，改善系統(tǒng)一致性的改革前景并不明朗，更不用說構成國際投資協(xié)議大多數(shù)的舊的雙邊投資協(xié)定。

投資者與國家之間的多數(shù)爭議都是依據(jù)那些舊的雙邊投資協(xié)定提出的，這些舊一代國際投資協(xié)定的規(guī)定相當簡單，幾乎不足以在以條約為基礎的仲裁中產(chǎn)生連貫的解釋。國際投資體制的改革已經(jīng)是多年的議題，但是改革沒有太大進展。此外，投資仲裁由臨時或特設仲裁庭進行，因遵循先例原則(stare decisis)在投資仲裁中不適用，難以像其他爭端解決機制那樣形成體系化的判例法體系。所以，即使改革措施在制定新的投資條約時贏得各國的普遍歡迎，也很難對舊一代雙邊投資條約中公共利益條款的不一致解釋問題產(chǎn)生積極影響。因此，推動國際投資條約解釋的一致性，在積極推進改革的同時，借鑒現(xiàn)有條約解釋規(guī)則和原則是必要而且合理可行的。

三、間接征收仲裁案件中公共利益條款差異化解釋之根源

間接征收案件中對公共利益條款的解釋不一致，原因是多方面的。比如，多數(shù)仲裁庭在解釋條約時援用的《維也納條約法公約》(簡稱“VCLT”)的解釋規(guī)則就存在模糊的地方，解釋規(guī)則本身需要得到解釋[11]。也有研究發(fā)現(xiàn)，一些仲裁庭在援引VCLT解釋投資條約時敷衍了事，并沒有遵守其中的條約解釋規(guī)則[11](184)。解釋的不一致性問題也可以部分地歸因于適用法律的不同。有仲裁庭明確指出，根據(jù)ICSID公約第42條規(guī)定，條約文本規(guī)定若干個適用的法律，且爭端雙方之間沒有明確約定優(yōu)先適用的法律時，仲裁庭有權認定適用的法律。此外，也有一些仲裁庭未優(yōu)先適用投資協(xié)定的相關條款或將它們作為次要的規(guī)則來適用，導致習慣國際法被優(yōu)先適用，而有的ICSID撤銷程序則維持了原裁定(在下文中會進一步詳述)。這些做法進一步破壞對公共利益條款的一貫解釋。然而，這些原因只揭示了導致公共利益條款解釋不一致的某些外在 因素。

除了這些外在因素外，導致公共利益條款在間接征收案件中的解釋不一致的內(nèi)在原因是其在投資協(xié)定中呈現(xiàn)的多重維度或多維性?！肮怖妗笔莻€不確定、抽象變動的概念，在社會科學的各領域有不同的含義。德沃金認為公共利益是一種柔性的、可妥協(xié)的概念，是個政策范疇，這種特征使它無法明確定義[12]。在國際投資法上，它一般指一個國家或社會的根本或基本利益與這個國家的基本法律和道德規(guī)范[13]，或國家基本法律制度、社會的根本利益和善良風俗[14]。為公共利益而采取的措施包括東道國為提高人們健康水平、環(huán)境、“促進東道國的可持續(xù)發(fā)展和社會與生態(tài)進步”而采取的各種合法的監(jiān)管措施[15]。在國際投資協(xié)定中，公共利益一般在序言部分有所提及。除此之外，投資協(xié)定中的公共利益相關規(guī)定以一般例外條款、重大安全例外條款、征收條款和其他條款等形式出現(xiàn)[16?17]。在國際投資法以及更廣泛的國際法其他領域，“公共利益”(public interest)、“公共目的”(public purpose)、“社會利益”(social interest)、“公共福利”(public welfare)等概念的內(nèi)容是相互交織的，可以互換使用[18?19]。就本文而言，公共利益的上述幾個概念可以互換使用。國際投資條約除了征收條款之外一般不會直接使用“公共利益”一詞。這在一定程度上反映了締約國對公共利益的謹慎態(tài)度，它們擔心其范圍的廣泛性可能導致管制權的濫用。

公共利益在投資協(xié)定中至少表現(xiàn)為征收的合法性要件、實施規(guī)制權力的基礎和根本安全利益三個維度。仲裁庭有責任作出讓人們“理解并遵循其推理”的裁定，而正確區(qū)分公共利益的這三種維度的邊界有助于澄清仲裁庭裁決背后的理由?！爸俨猛ノ搓愂銎渌罁?jù)的理由”，裁決可能被撤銷，裁決未能充分說明其所依據(jù)的理由，則各東道國也可能會誤解仲裁庭對公共利益監(jiān)管的立場，進一步質(zhì)疑現(xiàn)有投資爭端解決機制所具有的合法性與能力。

(一)為了公共利益：出于公共利益是合法征收的基礎

除了早期的少數(shù)雙邊投資條約，大多數(shù)投資條約均規(guī)定，東道國的一項重要投資保護義務是不征收外資，除非是為了公共利益。公共利益、正當程序、非歧視和補償是征收合法性的條件。一般而言，不符合上述任何一種條件，征收行為都是非法的[20]。換言之，在國際投資體制中，沒有將公共利益作為合法征收的必要條件是一個例外。從這個意義上講，國家的征收權不是絕對權力，“公共利益標準要求，征收行為只能是為公益目的，而不能是為了追求個體的利益”[21]。仲裁庭在ADC v. Hungary案中明確指出，“匈牙利政府的運輸戰(zhàn)略、法律法規(guī)需要跟歐盟法統(tǒng)一”等緣由不能充分證實政府進行征收是為了公共利益，所以仲裁庭認為征收是非法的。仲裁庭在Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic案中指出，吉爾吉斯斯坦(簡稱“吉國”)政府實施的一系列行為不是為了公共利益，而是為了實現(xiàn)政府通過法律渠道無法實現(xiàn)的狹義的利益，所以它不滿足合法征收的公共利益要件。此時，公共利益只是滿足征收合法性的要件之一。當政府措施以公共利益為目的時，仲裁庭會繼續(xù)審查它是否滿足不歧視、正當程序等其他要件。政府行為滿足公共利益要件但未滿足正當程序、合理補償?shù)纫械娜我庖粋€，同樣會構成非法征收。

公共利益標準的設定主要是為了給予國家一定的監(jiān)管空間，國家征收外國投資者的投資應是為了保護合法的公共利益。這就表明國家干預外國投資者的投資，在國內(nèi)法上應有合理基礎，而相關法律必須是“合宜、確切、可預見的”[22]。從公共利益的角度來區(qū)分合法征用和非法征收的意義在于，兩者在投資仲裁中使用的補償/賠償標準不同[23]。從規(guī)制政策的角度看，公共利益也對東道國的行政行為形成一定的法治約束，形成國際法和國內(nèi)法的有效互動。

(二)間接征收案件中利益權衡的參照物

公共利益在投資條約中的第二個維度是利益平衡的參照物，就是在評價政府實行的規(guī)制權是否過度干涉外國投資者權利時，將它與外國投資者的利益相權衡。公共利益的這個維度通常以投資條約中的一般例外條款的形式呈現(xiàn)。投資協(xié)定一般都規(guī)定，“除極其特殊的情況下，一締約方為保護公共利益采取的非歧視性的公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境等管制措施不構成間接征收”。該類條款的目的在于把符合一定條件的政府行為排除在間接征收的范圍之外，從而保護東道國的監(jiān)管政策空間?！熬喖s國為保護一般例外條款允許的特定公共利益而采取的正當國家管理行為構成征收的例外，即不構成間接征收?！?](99)

根據(jù)該類條款的字面含義，如果政府采取的措施非歧視性地普遍適用并滿足公共利益標準，除極少數(shù)情況之外，一般不構成間接征收，東道國不需因該行為給外國投資者帶來的損失給予補償。換言之，東道國政府行使的監(jiān)管措施構成征收是例外，在一般情況下即使監(jiān)管措施對外國投資者產(chǎn)生負面影響，這些措施也不構成征收，政府不需要進行補償。

在劃定間接征收與在合理范圍內(nèi)實施的國家監(jiān)管行為之界線時，公共利益的這一維度會引致不確定性。不難發(fā)現(xiàn)，條款規(guī)定的不構成征收的政府措施和歸為“極少數(shù)情況”的政府行為都是為了公共利益。根據(jù)條款規(guī)定，兩者之間的主要區(qū)別在于東道國的行為對投資者的投資、合理預期帶來的負面影響的嚴重性程度，以及行為和行為要保護的公益目的之間的比例問題。換言之，當政府行為產(chǎn)生的負面影響在一定合理范圍時投資者可以接受，該行為就不構成間接征收，而負面影響超過這個合理范圍時，國家就要承擔間接征收的補償責任。從這個角度看，間接征收和合理管制權行為的界線就是行為帶來的負面影響的嚴重性程度。在仲裁實踐中，有些仲裁庭忽視了公共利益這個參照物，而在利益平衡時考慮到公共利益的那些仲裁庭給予它的權重也有所不同。

在最近結案的Teinver v. Argentina一案中，仲裁庭肯定甚至稱贊了阿根廷政府為確保偏遠地區(qū)的交通便利，以促進地區(qū)間連接而采取的一系列行為。仲裁庭稱，“一旦公共利益被證明是征收發(fā)生的原因，在決定如何最好地促進其公共利益時，必須給予一個國家一定程度的尊重”。仲裁庭最終認定阿根廷的行為的確是以公共利益為目的，因此構成合法的間接征收而不是非法征收。

從仲裁庭在該案中的分析可以看出這樣的推理：首先，如果政府采取的行為不是為了公共利益，構成非法征收。其次，政府行為雖然是為了公共利益，但一旦它給投資者帶來的負面影響或損失超出投資者該承受的范圍，該行為就構成間接征收。雖然這個推理過程顯得非常合理，但也凸顯了一個解釋上的困難。正如仲裁庭在Teinver案中所表述的，公共利益被證明為征收的緣由時，仲裁庭應對國家行為給予一定的尊重。也就是說，仲裁庭權衡公共利益，給予國家一定的尊重以后再決定政府的行為是否構成征收。本案最初的爭議是界定政府行為是否構成間接征收，而非區(qū)分間接征收和非法征收的界線。值得指出的是，仲裁庭在該案中因公共利益的存在只是駁回了投資者的非法征收訴求，而沒有排除合法征收的存在。在這點上，爭端的焦點發(fā)生了變化。

仲裁庭在界定國家行為的性質(zhì)(間接征收還是管制權的合理行使)時，對公共利益的不同考量可能會產(chǎn)生截然不同的裁決結果。在Teinver v. Argentina案中，假設仲裁庭不認可阿根廷政府的公共利益辯護(即不予絲毫的尊重)，那么征收因未滿足公共利益要件而違法，應給予非法征收的賠償。像該案結果這樣，政府充分證明公共利益的存在，只是措施對投資者的影響超出投資者該承受的合理程度，那就構成間接征收。而投資者的損失相對少或存在的公共利益相當重要的時候，政府措施可能不構成間接征收。將國家采取的管制措施界定為警察權力(police power)的合理行使或將其確定為極端相反的非法征收的結果，也就取決于仲裁庭對政府規(guī)制權的尊重程度。因公共利益本身的特征和投資仲裁中考量公共利益方法上的缺陷，兩種極端之間的間接征收就變得非常難以界定，東道國行為的后果相應難以預測。

(三)根本安全利益：嚴重而緊迫威脅下的重大公共利益

當前大多數(shù)投資協(xié)定都包含根本安全例外條款或不排除措施條款(non-precluded measures)[24]，其措辭一般是“本協(xié)定不得解釋為阻止締約方采取其認為對履行其有關維持或者恢復國際和平、安全或保護本國根本安全利益方面的義務所必要的措施”。如前所述，即使東道國以公共利益為目的而采取措施，該措施也有可能被界定為間接征收。而采取符合“不排除措施條款”規(guī)定的措施，東道國就不需為投資者遭受的損失承擔責任[25?26]。在某種意義上，投資協(xié)定例外條款所保護的利益根據(jù)重要程度的不同可分為重大公共利益和一般公共利益，而“根本安全利益是最重要的公共利益”[27]。BIT中規(guī)定的公共道德、環(huán)境等一般例外與經(jīng)濟危機、戰(zhàn)爭等所涉及的根本的國家安全利益例外之間有所區(qū)分，因為它們的范圍、使用條件并不一樣[28]。

公共利益的前兩種維度體現(xiàn)的是其在一般或“正常”情況下的特征，比如為保持和/或改善人們生活條件而建設基礎設施、提高環(huán)保標準等情形。根本安全利益反映的則是國家重大安全利益受到嚴重而緊迫的威脅的情形，即“國家本身的存在、其政治或經(jīng)濟的生存、其基本服務的繼續(xù)正常運作、維持國內(nèi)和平、其一部分人口的生存、其領土或其一部分的環(huán)境保護等遭受嚴重危險”[29]。盡管一般情況下的規(guī)制措施和緊急狀態(tài)下采取的措施都對私人權利產(chǎn)生負面影響，但這些措施所要保護的公共利益的社會重要性各不相同。在正常情況下，政府在追求公共利益方面有充足的時間和備用選擇。但是，當一個國家的根本安全利益面臨緊迫而嚴重危險時，政府就不得不在有限的時間內(nèi)采取必要的緊急措施。由于政府沒有足夠時間收集信息并評估擬采取的措施對私人利益可能產(chǎn)生的影響，國家在采取緊急措施方面享有更廣泛的自由裁量權。從這個角度來看，應該從兩個不同的維度去評價一般公共利益管制下采取措施的必要性和在一個國家面臨緊急情況時采取措施的必要性。相應地，仲裁庭在裁定政府措施的性質(zhì)的時候需要采用不同的審查標準，對政府在緊急狀態(tài)下采取的措施要給予更廣泛的尊重。

公共利益的以上三個維度可以通過公民環(huán)境權的例子得到清晰的闡釋。作為公民的一項基本權利，環(huán)境權在我國是得到憲法保護的?？墒牵哂衅降纫?guī)范地位的諸多權利不一定具有同等的社會重要性，因為一些權利所蘊含的價值比其他一些權利所代表的價值更重要[30](118)。公民環(huán)境權中的次級權利雖然都屬于憲法權利，但它們的社會重要性各不相同，因此它們享有不同程度的保護。比如，與參與權、環(huán)境與人權、教育權、獲取信息和尋求救濟的權利等程序性環(huán)境權相比，“享有安全和健康的食物和水的權利、在健康環(huán)境中享有充足的住房、土地使用和生活條件的權利、享有安全和健康的工作環(huán)境的權利”等實體環(huán)境權[31]更加重要。國家在追求某項與環(huán)境有關的公共利益的過程中所實施的措施給外國投資者帶來負面影響時，為了正確確定公共利益的負擔分配，審判機構需要確定國家通過采取正受到質(zhì)疑的措施所追求的是公共利益的哪一個維度。例如，為了提高居民生活環(huán)境，政府可以征收投資者的土地使用權，這里體現(xiàn)的是公共利益在投資協(xié)定中的第一個維度，也是最基本的維度。因為政府措施的動機是公共利益，征收行為符合公共利益要求。如果政府的動機不是合法的公共利益(比如說剝奪外國投資者的土地使用權而將其轉給本國企業(yè))，那么征收就是非法的。

在另一種場景中，假設為了抑制對污染行業(yè)的投資，政府適度提高了相關稅收。因投資協(xié)定規(guī)定“締約一方采取的旨在保護公共健康、安全及環(huán)境等在內(nèi)的正當公共福利的非歧視的管制措施，不構成間接征收”，政府無需補償私人。但是，如果政府對上述行業(yè)增稅一倍，那么這項措施極有可能構成征收。因為政府的措施挫敗了外國投資者的合理預期，即在可預見的一段時間內(nèi)，稅率即使不是完全不變，也將保持相對穩(wěn)定，增稅幅度不會那么高。這兩種情景描繪了公共利益的第二個維度。從這個意義上說，合理監(jiān)管與征收之間的界限是負擔增加的程度，因為“所采取的措施嚴重超過維護相應正當公共福利的必要”。

在第三種情境中，假設一個國家的部分地區(qū)正面臨一種致命的傳染性病毒，這種病毒可能通過呼吸或昆蟲叮咬傳播，為了控制病毒的傳播，政府實施了最嚴格的交通管制，對來自傳染病區(qū)的所有人進行了細致的檢查，并限制了前往該地區(qū)的游客數(shù)量。有外國投資者在該地區(qū)運營一家長途公共交通企業(yè)，由于交通管制而遭受了嚴重損失，而政府實施交通管制也是為了保護公眾健康。這類危難以及危急情況體現(xiàn)了公共利益的第三個維度--——根本安全利益。

投資協(xié)定中公共利益的上述三個維度對界定間接征收具有不同的重要性或意義，正確認識這些維度，對于判斷被指控的措施的性質(zhì)至關重要。不僅這三個維度對征收具有不同的意義，同一個維度在不同的審查階段也具有不同的意義。如下文所討論的，在(直接)征收案件中仲裁庭首先考查的是征收行為是否為了促進或保護公共利益而實施。在間接征收案件的審查中，理想的出發(fā)點是審查一項措施是構成警察權范圍內(nèi)的管制措施還是構成間接征收，而不是僅僅將公共利益視為排除非法征收可能性的一個標準。也就是說，在確定一項措施的性質(zhì)時，仲裁庭如果將公共利益僅視為排除非法征收可能性的一個標準，可能存在一個危險的假設，即被質(zhì)疑的措施構成征收。在調(diào)查的初步階段，仲裁庭審查的是公共利益是否存在的問題，而不是它的分量。就這一步而言，上述公眾利益的第一和第二維度是需要仲裁庭明鑒的，而公共利益的第三個維度——根本安全利益往往是不證自明的。就間接征收案件中的歸責而言，公共利益的上述第一個維度沒有實際意義，它不能作為非補償性監(jiān)管措施與間接征收之間的分界線。投資者基于根本安全利益條款提出索賠請求時，投資者遭受的損失往往很嚴重，而且損失主要是由東道國所采取的措施造成的。在東道國為保護根本安全利益而采取的措施符合一定要求的情況下，哪怕該措施對私人利益造成重大損失，東道國也不會承擔責任，因為屬于根本安全利益范圍內(nèi)的措施不構成對條約義務的違反。正確區(qū)分公共利益的三個維度對于投資仲裁中的歸責問題至關重要。如前所述，期望各國近期內(nèi)一致接受ISDS的程序改革或修改它們各自的投資條約以包括更具體明確的公共利益條款是不現(xiàn)實的。公共利益條款的一致解釋和加強國際投資體制的系統(tǒng)一致性需要采用更加嚴格和全面的分析方法。

四、適用比例原則解釋與間接征收有關的公共利益條款

雖然存在大量的反對意見[32?33]，比例原則和根據(jù)比例原則進行條約解釋已經(jīng)在投資仲裁中被適用，以解釋公平待遇等內(nèi)涵廣泛的術語，或平衡相互競爭的利益。由于比例原則在國際投資法理學和條約解釋規(guī)則中有其淵源，因此這里不討論比例原則在投資仲裁中適用之可行性等問題。適用比例原則有利于在公共利益和私人利益沖突的情況下提供更清晰的分析框架。在投資仲裁中適用比例原則，對于有效解釋模糊術語能起到輔助作用，使我們“看到”公共利益的各種維度。與其他一些關于比例原則的研究不同，我們認為比例原則在具體解釋時應該包含四個子原則。

(一)合法性審查原則

確定政府所聲稱的公共利益的真實性或合法性是仲裁庭在比例原則下進行審查的第一步，獨立于整個比例原則的其余部分。也就是說，它并不真正影響政府措施是否最終被確定為間接征收。合法性審查階段的作用是區(qū)分合法的征收和非法的征收。公共利益是合法征收的要件之一，在大多數(shù)情況下，它也是首先要考慮的因素。在合法性審查階段，通過調(diào)查被審查的政府行為是否追求合法目的來篩檢不合法的目的[34]，“任何追求不正當目的的決定顯然是不合理的”[35]。不歧視、補償、正當法律程序和正當?shù)墓怖娑际呛戏ㄕ魇盏臈l件，但這些法律要件對征收的重要性和作用有所不同[36]。政府未能滿足這些要求中的任何一項，征收可能就是非法的，但每項標準對征收的非法性具有不同的意義。如果沒有真正的公共利益作為基礎，征收肯定是非法的，但是輕微違反正當程序或不補償?shù)炔⒉灰欢〞拐魇粘蔀榉欠╗37]。實踐中，政府一般不會實施明顯缺乏公共利益基礎的措 施[38]，因此大多數(shù)非法征收都是由于政府違反正當程序、非歧視性待遇或補償要求而發(fā)生的。即使在政府措施被確定為構成非法征收的案件中，大多數(shù)索賠人也沒有質(zhì)疑公共利益的真實性，而且仲裁庭也很少會認為被申請東道國所聲稱的公共利益是虛假的。在British Caribbean Bank v. Belize案中，仲裁庭認為審查中的政府措施部分是出于對投資者的敵意，而不是出于實際的公共目的。在該案中，即使給予政府行為尊重，東道國的措施也缺乏公共目的性，因此是非法征收。

通過比例原則分析的合法性審查環(huán)節(jié)能夠體現(xiàn)公共利益的第一個維度，即征收行為之合法性要件。仲裁中僅援引公共利益并不符合這一要求，因為那樣的話，政府在任何案件中都會援引公共利益作為辯護理由，使這一要求變得沒有意義。正如前面所述，大多數(shù)情況下政府不會采取明顯缺乏公共利益基礎的措施，因此通過比例原則分析的合法性審查步驟對界定間接征收沒有實際的作用。更重要的是，由于沒有滿足征收合法性的任何一項條件的征收就是非法的，只要仲裁庭能確定不補償?shù)那樾?，它就不會繼續(xù)審查政府所聲稱的公共目的的真實性，而幾乎所有的案件中都存在不予補償問題，且它在仲裁中最容易被觀察到。

(二)適當性原則

政府措施需要同時滿足兩個條件才能通過合法性要件的審查要求，一個是上述的實際存在的公共目的，另一個是受到質(zhì)疑的措施與此公共目的的關聯(lián)性(nexus)。對受質(zhì)疑的措施與其追求的目標之間的關聯(lián)進行審查的過程就是適當 性原則的本義。盡管仲裁實踐尚未澄清這種關系應該有多強，但關聯(lián)性的要求并不是非?？量痰腫34](138)。適當性原則并不要求這些措施實際上促進了所述目標，只要政府證明其實施這些措施的意圖是為了實現(xiàn)這一目標就足夠了。關聯(lián)性要求公共目的與受到質(zhì)疑的措施之間存在因果關系，即東道國政府需要證明這些措施是“為了”公共目的。這意味著如果所審查的措施實際上是在公共利益的掩蓋下追求其他非公共目的，即使也存在某些公共目的，它們?nèi)匀粺o法滿足適當性評價的要求。因為，即使同時存在公共利益與非公共利益，政府不是“為了”公共利益在行動。在某種程度上，合法性和適當性可歸入單一的適當性評價之內(nèi)。因為，不是“為了”所述公共目標而采取的措施一般是追求了非公共利益的，無法滿足合法性要求。更進一步，如果明顯追求非公共利益，這些措施就不能通過第一步的合法性標準的要求并將屬于非法征收的范圍，因此也不會進入適當性審查階段。

適當性原則的評價標準比合法性審查更高，因為大多數(shù)案件中的公共利益目的是不言而喻的，可是所采取的政府措施與其背后的目的之間的合理聯(lián)系就需要舉證證明。British Caribbean Bank v. Belize案的仲裁庭進一步得出結論，“為了公共目的”要求被申訴方必須提出一個公共目的，并合理地說明這些措施如何有助于實現(xiàn)這一目的。不能滿足適當性原則的要求也會導致公共利益抗辯被駁回，相關措施最終會被認定為非法征收。與合法性要求一樣，“只有極少數(shù)措施不會通過適當性要求”，因為沒有理由認為追求了真正公共利益的政府會采取完全無助于推進所述利益的措施[38]。Philip Morris v. Uruguay案的仲裁庭申明，沒有必要審查這些措施是否達到預期的效果，只要這些措施是“合理的”就足夠了。如果“所采取的措施與該事項成比例 且該措施是出于善意”，該措施就不違反條約義務。只要這些措施是基于真正的公共目的，仲裁庭就會對東道國選擇和實施措施方面給予一定的尊重，并且國家的行為不會因為輕微的缺陷而不能通過適當性原則的評價。

(三)必要性原則

一般語境下的公共利益規(guī)制，主要是指一種“不以緊急狀態(tài)、國家安全或公共秩序為基礎的規(guī)制”[39]，是“正常”情形下的監(jiān)管行為。簡言之，必要性原則要求行政者所選擇的手段的限制性或負面影響不超過達到公共目的所必要的限度。就間接征收請求權而言，措施的必要性的真正含義往往會在仲裁實踐中丟失。這是因為一些仲裁庭把一般情形下實施的公共利益規(guī)制措施的必要性(necessity of a measure)和國際法上的必要性抗辯(necessity defense)混為一談。從必要性審查的角度講，如果一項措施被認為是征收性的，那不是因為政府完全不應該采取該措施，而是因為該措施的限制性效果超過了必要限度。這里進行必要性審查，是為了確定“監(jiān)管者是否有較不嚴厲的手段來實現(xiàn)它認為面臨危險的合法和重大的公共利益”。

盡管一般語境下的監(jiān)管措施和國家緊急狀態(tài)下采取的措施都是為了保護公共利益目的而實施的，但它們屬于兩個不同的范疇。前者規(guī)定的是在“正常”情況下警察權行使的必要界限，后者的側重點則是緊急情況帶來的社會負擔的分配問題。在投資協(xié)定中，通常意義上的管制措施的有關內(nèi)容是通過一般例外條款予以呈現(xiàn)的，而必要性抗辯是根本安全利益相關條款的規(guī)范內(nèi)容?！?一般)例外限制的是條約義務的范圍，這意味著在滿足例外條件的情況下措施不會違反條約，而必要性抗辯只有在本應禁止這種行為的情況下才會起作用，為這種行為辯護?！盵40]如前所述，盡管一般例外與根本安全例外下采取的措施都對私人權利有負面影響，但它們理應保護的公共利益的社會重要性各不相同。在投資仲裁中，應根據(jù)政府措施所要保護的公共利益的重要性和公共利益面臨的潛在威脅，適用不同的審查標準對其進行審查。在仲裁實踐中，習慣國際法意義上的必要性抗辯與一般例外條款規(guī)定的“必要的措施”被混淆的一個重要原因是，一般監(jiān)管措施的“必要性”的確切含義很難確定,“也難以確定其適用的門檻”[41]。

通過一般措施的必要性與必要性抗辯的分析，可以清楚地揭示兩者不同的規(guī)范內(nèi)容，并為進一步凸出一般措施必要性的審查標準作鋪墊。因為，比例原則下的必要性原則也缺乏具體內(nèi)容，沒有可操作的分析方法，實踐中只能依賴審查標準來尋求必要性原則的客觀化。必要性原則確實要求監(jiān)管者選擇對私人權益限制較小并能推動公共目的的措施，是對個人權利的限制不超過必要范圍的措施[42]。但是，限制性較小的替代措施的存在還不足以否認政府措施的必要性，監(jiān)管機構選擇的措施不僅應該是對受監(jiān)管者產(chǎn)生負面影響較小的措施，還需要能夠達到預期的公共目的。所以，片面地將必要性原則等同于最少限制原則[43]或“唯一辦法”是不恰當?shù)?。將必要性審查視為“唯一辦法”，表明將一般監(jiān)管中的必要措施與習慣國際法中的必要性抗辯混為一談。而將必要性審查等同于“最少限制方式”的問題在于，它只強調(diào)監(jiān)管者在諸多措施中應選擇對私人權利的影響最小的那個，卻忽略了措施的成本。當然，實施措施的成本與措施對私人權利施加的限制或損害之間的平衡，應在最后一步即狹義的比例原則中進行。可是“最少限制”這樣的表述隱含著不計成本地去選擇對私人權利影響最小的措施，如果以這種方式理解，那么在每一項監(jiān)管措施之外，都有另一種限制性最小的措施。

在前面的例子中，政府為了改善人們生活環(huán)境而建設基礎設施時，對個人權利影響最小的選擇當然是另選遠離私人財產(chǎn)的地方，而不是在原先計劃的地點建造這個設施?？墒?，行政機關就特定事項施行某一個政策或進行規(guī)制時有其綜合考量，其中就包括各種成本，僅僅因為某個人無法容忍而改變原來的公共政策計劃，可能就意味著成本會大幅增加。從這個角度來講，最少限制或最小損害指的是相對最小損害，而“最小損害的手段，是在相同有效性下的最小損害”[44]。如果一項措施不能實現(xiàn)所追求的公共利益，那么即使它對私人利益的限制作用最小，也不是可取的。在司法審查中，只注重措施的最小損害或同時也兼顧措施的有效性和成本，反映了兩種不同的必要性審查標準。既然例外條款不是自我判斷性的，并且考慮到國家的制度能力[34](146?148)，仲裁庭在必要性審查中持監(jiān)管友好的態(tài)度，給予國家一定的尊重可能更合適。如果存在對私人利益影響較小的可行措施，并且其能夠解決監(jiān)管者手頭的問題，那么一項措施就不能通過必要性審查。幾個仲裁庭指出，與公共利益有關的措施，如善意并遵循正當程序而實施的話，足以通過必要性審查，必要性不要求政府采取的是最佳解決方案，可是采取的措施不能“過猛”。有些仲裁庭認為，措施是合法的、善意或不歧視的就可以通過必要性的審查要求。必要性原則不要求行政者選擇的必須是對私人權利限制最小的措施，只要這種限制不明顯超過必要限度即可，在國際投資仲裁中更是要求尊重東道國的裁 量權。

(四)狹義的比例原則

比例原則的前三個子原則分別考查被審查的措施背后的目的是否合法、采取的措施與背后的目的之間是否存在合理的關系以及是否存在對私人權益影響更小并能實現(xiàn)公共利益目的的其他措施等問題。以上三個步驟的焦點都是措施本身，審查的是措施與公共利益之間的關系，它們不涉及公共利益與私人利益之間的權衡問題。狹義的比例原則所做的是在比例原則框架內(nèi)的最終平衡。它需要回答的問題是，政府采取受到質(zhì)疑的該措施是否值得，即這些措施帶來的社會效益是否大于私人利益因這些措施而遭受的損失。這一步的核心問題是正確界定要平衡的公共利益，因此，有必要防止利益概念的過度泛化。正如前面所提到的，如果投資仲裁中的東道國總是以公共衛(wèi)生、國家經(jīng)濟安全、環(huán)境保護等一些宏觀的公共利益做辯護，那么適用嚴格意義上的比例原則就變得沒有意義。因為，在大多數(shù)情況下，東道國的這些利益關系國家的存亡或者社會的持續(xù)發(fā)展，私人利益總是要讓位于它們。

在狹義的比例原則下進行的平衡，是指在監(jiān)管措施實施之前的私人利益狀況與之后的狀況之間的比較，以及實施監(jiān)管措施之前的公共利益狀態(tài)與其實施后的狀態(tài)之間的比較[42](351)。因此，這里比較的是國家措施帶來的邊際社會效益和由措施引起的對私人權利的邊際損害[42]。同樣，當在間接征收索賠中進行嚴格意義上的比例平衡時，應將管制措施所取得的邊際社會效果與外國投資者所承受的邊際成本進行比較。PL Holdings訴波蘭案是國際投資仲裁庭進行全面比例審查的少數(shù)案件之一。在該案中，被申訴方(波蘭)的銀行監(jiān)管機構為了糾正請求方的行為采取了措施并給請求方造成重大損失。仲裁庭認為，監(jiān)管機構確實以公共利益為目的采取了措施，監(jiān)管者為保護銀行業(yè)的穩(wěn)定采取措施是沒有問題的，在一些情況下，“為此目的所采取的這樣的措施是完全合理的，并符合比例原則”?？墒?，為了符合比例原則，“一項措施不能太過分，它的缺點不能大于優(yōu)點”。該仲裁庭申明，如果政府所面臨的挑戰(zhàn)的嚴重性或它所追求的公共目標的重要性不能證明它的消極影響是合理的，那么一項措施就是過分的。正如該案仲裁庭所指出的，在這種情況下，國家銀行系統(tǒng)的穩(wěn)定性應被視為一般背景而不是考量的主要參數(shù)。與受到質(zhì)疑的措施的不利影響進行權衡的具體公共利益是申請人遵守銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)定或預防其不遵守這些規(guī)定可能對公共利益造成的破壞性后果，措施的影響不應與保護整個銀行體系的穩(wěn)定性這一目的之間進行權衡。

在Occidental v. Ecuador (II)案中，厄瓜多爾辯稱其采取的措施是為了保障國家碳氫化合物管理制度的完整性，仲裁庭也認為東道國強調(diào)遵守其管理制度的重要性是合理的?？墒侵俨猛ヒ仓赋?，這里進行權衡的公共利益不是管理制度的完整性，而是東道國達到對石油和天然氣開發(fā)企業(yè)發(fā)出“威懾信息”這一目的。顯然，東道國的措施讓索賠人承擔的代價與針對索賠人的不法行為不成比例，且與被告可能希望達到的具體公共利益的重要性和有效性也不成比例。正如該案仲裁庭所做的那樣，在進行(狹義的)比例權衡時，要清晰地區(qū)分公共利益監(jiān)管的總目的與具體的公共利益，應在后者與私人利益之間進行權衡。在這種情況下，如果將公共利益管制的目標理解為要權衡的具體公共利益，那么它將與索賠人所遭受的損失進行權衡，而索賠人很可能因此而敗訴。

在平衡中防止公共利益的泛化意味著控制公共利益的范圍，但這并不意味著仲裁庭對國家的措施選擇本身提出質(zhì)疑。事后質(zhì)疑各國處理其公共事務的做法意味著對國家監(jiān)管權力的過度干涉或侵犯，這將與在投資者-國家仲裁中適用比例原則的最初目的背道而馳。因此，有必要正確認識該原則在國際投資仲裁中的作用。比例原則在國際投資仲裁中是一個分析框架或解釋工 具[45]，是一種審查方法[34](26,29)，不宜將它作為審查標準來對待[34](31)。當仲裁庭就一項措施何時屬于“極少的”征收作出裁決時，比例原則可能發(fā)揮指導作用[46]。國際司法中審查標準反映的是初始決策者與后續(xù)裁判者之間權力的垂直分配關系，它涉及國家責任的確定與國家主權的保護等問題[47]。審查標準與審查方法有著不同的功能[25]，可是不少仲裁庭混淆了這兩者[48]。審查方法側重于關注政府干預權利的做法是否可以被容許，而審查標準更多地反映審查方法適用的寬嚴程度。因此，在狹義比例原則的適用背景下，對私人利益與公共利益進行橫向權衡時，比例原則可以作為審查方法。橫向平衡意味著仲裁庭在這一步做的是簡單的價值中立的權衡，其在權衡私人利益和公共利益時應保持克制，并尊重國家對措施的選擇和執(zhí)行。從功能的角度看，仲裁庭扮演的是一個事后監(jiān)督者的角色，而東道國在處理本國公共事務上享有廣泛的行政裁量權，而且東道國最了解本國公共利益相關事務。因此，狹義上的比例原則所要求的“適當?shù)钠胶狻睉且环N消極的要求，即它只能說明什么樣的情形是不成比例的，而不應事先確定什么是成比例的。“所以狹義比例原則實質(zhì)是對過度的禁止”，它只禁止嚴重的不合比例[49]。也就是說，事后的裁判者不能預先確定政府應達到的一個圓滿的狀態(tài)，只要政府的措施不是明顯的不成比例，它就滿足狹義比例原則的要求。

五、晚近發(fā)展及趨勢

為了合理平衡外國投資者利益與東道國的公共利益，提高公共利益保護條款解釋的一致性，近期的某些IIAs積極地采納了UNCTAD提出的一些改革政策建議。與本議題有關的國際投資協(xié)定的最新發(fā)展趨勢可簡單概括為三個方面。

首先，就明確國際投資協(xié)定中的公共利益的內(nèi)容和范圍而言，國際投資協(xié)定采取了盡可能詳細地列出公共利益內(nèi)容、細化保護具體公共利益的措施內(nèi)容、規(guī)定獨立的“規(guī)制權條款”(right to regulate)等措施。列舉一般例外條款中例外的內(nèi)容后制定獨立的例外條款，然后再制定規(guī)制權條款強調(diào)監(jiān)管權，是近期投資協(xié)議(或其他包含投資條款的經(jīng)貿(mào)合作機制)為平衡東道國和外國投資者的利益而采取的新措施的重點。例如，《加勒比論壇國家?英國EPA》首先在“一般例外條款”(general exception clause)中列舉了公共安全與公共道德，秩序，保護人類、動物或植物的生命或健康，知識產(chǎn)權保護，貴金屬進出口等諸多例外規(guī)定。緊接著它制定了單獨的“安全例外”(security exceptions)和“稅收”(taxation)例外條款。該協(xié)定在“目標和范圍”條款中規(guī)定“保留監(jiān)管和引進新法規(guī)以實現(xiàn)合理政策目標的權利”，并在“環(huán)境”(environment)一章和“社會影響方面”(social aspects)一章分別制定了獨立的“保護水平與規(guī)制權”(levels of protection and right to regulate)條款。其他協(xié)定也采取了類似的做法，除了大量的一般例外條款之外還規(guī)定獨立的“規(guī)制權條款”，以確保在不違反條約義務的情況下根據(jù)社會發(fā)展的需要制定或修改法律和公共政策，足以看出各東道國已經(jīng)非常重視投資條約制定的這些新做法在保護公共利益方面的必要性與重要作用。

其次是對協(xié)議條款的解釋或適用提供共同解釋的機制的出現(xiàn)和國內(nèi)法在認定監(jiān)管措施 合法性方面的優(yōu)先地位的確認。至于準確有效地解釋投資條約的相關條款，越來越多的國家在制定條約時也在嘗試新的解釋方法，這些舉措將對促進解釋的一致性和維持規(guī)制權產(chǎn)生深遠的影響。《歐盟?越南投資保護協(xié)定》制定了專門的“解釋規(guī)則條款”(rules of interpretation)，規(guī)定締約方設立一個由締約方代表組成的委員會，“當解釋問題引起嚴重關切時……，委員會可通過對本協(xié)定條款的解釋，任何此類解釋對仲裁庭和上訴庭均具有約束力”。《澳大利亞?香港投資協(xié)定》規(guī)定：“本協(xié)議條款各方的聯(lián)合解釋對仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的任何決定或裁決應與該聯(lián)合解釋一致?！庇删喖s方提供條約解釋的做法至少在提供解釋的這些國家所涉及的案件中能夠提高解釋的一致性。因為，雖然一個國家與不同國家簽訂的投資條約的條款有所不同，可是它對同一事項的規(guī)定往往是一致的。退一步講，如果一個國家在其簽訂的不同的投資條約中對同一事項有不同的規(guī)定，最惠國待遇原則的功效也能讓對投資者最有利的規(guī)定得以普遍適用。

國內(nèi)法在認定監(jiān)管措施合法性方面的優(yōu)先地位的確認也是晚近IIAs發(fā)展的一個亮點?！斗鸬媒?匈牙利BIT》規(guī)定：“仲裁庭無權確定根據(jù)當事國的國內(nèi)法據(jù)稱構成違反本協(xié)議的措施的合法性，并且一項措施是否與本協(xié)定相符，仲裁庭可酌情將一方的國內(nèi)法視為事實, 在這樣做時，仲裁庭應遵循該方法院或當局對國內(nèi)法的現(xiàn)行解釋?！北M管此類條款沒有賦予締約方在監(jiān)管問題上的絕對自我判斷權(協(xié)議和社會對法律的普遍理解約束東道國)，但這在保護監(jiān)管空間方面仍是一個相當大的進步。如上所述，間接征收涉及的往往是社會正常情況下的監(jiān)管措施，它關切的一般不是重大安全利益。所以，間接征收案件中要裁決的政府措施需結合特定的社會背景來分析?？梢钥隙ǖ氖?，國家制定國內(nèi)法律，而且在涉及間接征收有關的微妙問題上，國內(nèi)法院和監(jiān)管當局對自己的社會非常熟悉，因此能夠對相關法律作出更好的解釋。

最后是在間接征收條款中比例原則的隱現(xiàn)和間接征收被排除在條約范圍之外。在本研究中，對比例原則在解釋公共利益條款中的應用的分析是基于對比例原則作為國際法一般原則認可的。然而，如上所述，雖然比例原則已被幾個投資仲裁庭采用，但一些學者仍然質(zhì)疑它是否適用于該領域?！度毡?摩洛哥BIT》規(guī)定，確定一項措施是否構成間接征收時，除其他因素外，應考慮“就公共利益目的而言，這種措施是否不成比例”。除極少數(shù)情況外，“例如，一項或一系列措施的目的或后果是極端嚴重或不成比例的”，否則締約方為公共利益實施的非歧視性措施不構成間接征收?！吨忻乐?韓國自由貿(mào)易協(xié)定》也有同樣的規(guī)定，而且在其腳注里指出“一個相關的考慮可能包括投資者是否承擔了不成比例的負擔，比如一個超過了投資者或投資應該為公眾利益所承受的特殊的代價”。盡管這些條款并未明確規(guī)定比例原則的適用，但“不成比例”一詞意味著進行比例原則意義上的權衡。這一相對較新的方法，雖然薄弱且?guī)缀醪黄毡?，但可能為在投資條約仲裁中適用比例原則提供一些支持。

將多發(fā)生爭議的特定經(jīng)濟部門或領域排除在投資爭端解決機制范圍之外是晚近投資協(xié)定發(fā)展中的一個趨勢[50]，將間接征收這一重要爭端類型排除在爭端解決機制之外可能是一個危險的信號。巴西分別與圭亞那、阿聯(lián)酋簽訂的BIT中制定了“直接征收”條款，并明文規(guī)定征收條款只包括直接征收。而《巴西?印度BIT》更進一步規(guī)定“為了更加確定，本條約僅涵蓋直接征收……”。美墨加協(xié)定里，美國與墨西哥之間的投資爭端解決規(guī)定縮減了投資者提出ISDS索賠的理由范圍，并規(guī)定投資者基于國民待遇和最惠國待遇提出的索賠理由只能是準入后的待遇問題，不包括準入前待遇，基于征收條款的索賠也不包括間接征收。盡管將間接征收排除在爭端解決機制之外很難說是一種趨勢，但它仍然反映了各國對這一問題的態(tài)度?？梢灶A見，如果不促進條約解釋的一致性，各國不能合理地預測其關于外國投資的管制措施的后果，那么越來越多的國家在簽署新條約時可能會采取這一方法。

六、結論

國際投資法體系在條約制定和爭端解決方面都發(fā)生著深遠的變革，目標是在東道國的公共利益和外國投資者的利益之間實現(xiàn)適當?shù)钠胶?。不可避免地，平衡這兩個相互競爭的權利會引出這樣一個問題:在什么樣的情況下，國家執(zhí)行的公共利益規(guī)制措施構成間接征收？正如本文所討論的，現(xiàn)有眾多條約的公共利益條款各不相同，不同的投資仲裁庭在仲裁中對這些條款的解釋也各不相同，對哪些情況構成間接征收作出了大量前后不一的裁決?，F(xiàn)在有效的投資協(xié)定中早期的雙邊投資條約占大多數(shù)，而這些早期投資條約中包含了相當簡陋的公共利益條款和征收條款。如果認為提高國際投資制度的系統(tǒng)一致性是值得追求的價值取向，那么在仲裁中作出解釋相對一致的裁決也是必不可少的。但是，期望大部分締約國近期簽署包含有更具體的公共利益和征收條款的新的國際投資協(xié)議是不現(xiàn)實的。鑒于發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間投資貿(mào)易領域日益突出的利益沖突，國際社會也不可能在不久的將來就投資者國家爭端解決機制的改革事宜達成一致，以建立更加成熟的機制來應對當前存在的問題。

比例原則在國際投資仲裁案件審查中的特性或定性影響其適用及其結果。本研究從一個實用主義的角度看比例原則，認為其在審查中扮演多重角色，既可以作為解釋工具(審查方法)提供分析框架，也可以作為利益平衡的工具(審查標準)。本研究將公共利益置于比例原則的前三個子原則之下進行審查，試圖讓公共利益得到有效解釋。然后在狹義的比例原則下對外國投資者利益與相對具體化的公共利益進行權衡。比例原則的前三個子原則都與政府的公共利益目的有關，分別考查措施背后的目的是否合法、措施與目的是否有關聯(lián)、是否存在能達到該公共目的并且副作用更小的措施等問題。合法性審查是后續(xù)所有審查的前提，如果所采取的措施不能通過合法性審查，政府就要承擔責任，哪怕措施與政府聲稱的目的有關聯(lián)并且采取的是給私人利益造成最小損失的措施。間接征收案件中，狹義比例原則檢驗政府的措施是否值得，即政府措施所取得的效果是否大于投資者所遭受的損失，它與措施背后的目的無關。比例原則不僅可以為在間接征收語境下解釋公共利益條款提供一條出路，在解釋公平公正待遇等抽象概念時也會發(fā)揮作用。在比例原則的分析框架下，可以清楚地看到國際投資協(xié)定中的公共利益存在三個維度，并在間接征收的界定標準下進一步加以審查。如此一來，適用比例原則不僅可以對公共利益條款進行有效解釋，而且可以將間接征收與非補償性規(guī)制措施相區(qū)分。

① 據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易暨發(fā)展會議(UNCTAD)統(tǒng)計，截至2017年7月，已公開的國際投資仲裁案件中75%的索賠人援引了間接征收條款。詳見UNCTAD, Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts And Figures IIA Issue Note, No. 3, 2017, p.5. Available at: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf; (accessed on 07 February 2020).

② 比如《中德BIT》(1985)第四條規(guī)定：“……只有為了公共利益，依照法律程序并給予補償，締約另一方可對締約一方投資者在其境內(nèi)的投資進行征收。補償?shù)闹Ц恫粦贿m當?shù)剡t延，并應是可兌換的和可自由轉移。”中德BIT(2003)第四條(2)款規(guī)定：“締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施(以下稱‘征收’)，除非為了公共利益的需要并給予補償?！?/p>

③ 參見Article 6, 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty. 美國雙邊投資協(xié)定范本的實質(zhì)保護條款非常有代表性，也被諸多國家仿效，所以本文在分析中也主要參考其有關條款。

④ 聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議將各國2010年之前簽署的雙邊投資協(xié)定(其中大部分是在20世紀90年代談判的)稱為舊的雙邊投資條約,而2010年之后的投資協(xié)定被稱為新一代投資協(xié)定。參見UNCTAD, PHASE 2 OF IIA REFORM: MODERNIZING THE EXISTING STOCK OF OLD-GENERATION TREATIES. Available at: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d3_en.pdf(accessed 6/20/2019).

⑤ 早期的BIT并不完全吸收“四要件”。以1985年《中國?新加坡BIT》為例，第六條中關于征收條款的規(guī)定沒有涵蓋“除非是為了公共利益”或類似規(guī)定，僅僅規(guī)定“除非這種措施是為法律所準許的目的、是在非歧視性基礎上、是根據(jù)其法律并伴有補償，該補償應能有效地實現(xiàn)，并不得無故遲延”。

⑥ 截至2020年2月15日，國際投資條約總數(shù)已達3291個(其中雙邊投資協(xié)定2901個，帶有投資條款的其他條約390個)。詳見：UNCTAD, International Investment Agreements Navigator. Available at: https://inves- tmentpolicy.unctad.org/international-investment-agre-ements (accessed 2/20/2019).

⑦ Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/26, Award (8 December 2016), para. 992.

⑧ Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award (6 February 2007), para.270.

⑨ 這兩起案件所依據(jù)的兩個BIT(《阿根廷?德國BIT》、《阿根廷?西班牙BIT》)的征收條款都基本相似。詳見：Siemens v. Argentina, Award 2007, para 270; Urbaser and CABB v. Argentina, Award 2016, paras 999-1000.

⑩ 相關改革措施詳見：UNCTAD, International Investment Agreements-IssuesNotes, http://unctad.org/en/pages/pub- lications/Intl-Investment-Agreements---Issues-Note.aspx, and UNCTAD, International Investment Policies for Development (Issue Series). http://unctad.org/en/pages/publications/Intl-Investment-Policies-for-Development-(Issue-Series).aspx. (22/20/2019).

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The multi-dimensions of public interest in the context of indirect expropriation and the interpretation path of the principle of proportionality

Rexiti·Maimutiming, SHEN Wei

(KoGuan School of Law, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200030, China)

Due to the constantly-changing nature of public interest, IIAs simply lists it in simple typologies. The wide scope of the public interest and many shortcomings of the IIAs lead to the relative negligence of the investment tribunals towards the public interest of the host countries. Interpreting the old-generation investment treaties according to the conventional treaty interpretive rules, and defining the indirect expropriation clauses brought about inconsistent treaty interpretations and the legitimacy crisis of the investment dispute settlement mechanism. Studying public interest clauses in international investment treatiesand analyzing the reasoning threads of arbitration tribunals in expropriation cases disclose the multi-dimensions of public interest in international investment law. Putting the public interest and the adverse effects of the host country's regulatory measures on foreign investors into the framework of the principle of proportionality can effectively interpret relative causes of the public interest provisions and allow the public interest to play its role as a determining standard of indirect expropriation. Refining the contents of public interest provisions in future treaty practice can reduce the problem of inconsistent interpretation of treaty provisions caused by the ambiguity of public interest in the international investment system. Systematic interpretation of public interest provisions within the framework of the principle of proportionality can improve the consistency of interpretation of investment treaty provisions, including those based on the investment agreements of the old generation. The recent practice of international investment agreements has made some useful progress.

investment arbitration; treaty interpretaion; public interest; principle of proportionality

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2020.04.010

D996.4

A

1672-3104(2020)04?0082?18

2019?12?23；

2020?02?20

2019年度中國?上海合作組織國際司法交流合作培訓基地研究基金項目“一帶一路沿線國家投資風險治理的條約化路徑——以上合組織成員為研究對象” (19SHJD004)；中國法學會2018年度部級法學研究重點課題 “‘一帶一路’上的國際金融中心——滬港金融市場規(guī)制機制比較研究”(CLS(2018)B09)

買木提明·熱西提，維吾爾族，新疆庫車人，上海交通大學凱原法學院博士研究生，主要研究方向：國際投資法，聯(lián)系郵箱：xjkusan@126.com；沈偉，江蘇啟東人，上海交通大學凱原法學院特聘教授，博士生導師，主要研究方向：國際經(jīng)濟法、金融法

[編輯: 蘇慧]