李璐

摘 ? 要：隨著各國對國際商事仲裁承認度和執(zhí)行力的逐漸提高，國際商事仲裁的糾紛解決模式在多元化糾紛解決機制中脫穎而出。臨時保全措施在國際仲裁中是一項重要的臨時保全救濟手段。文章從我國國際仲裁臨時保全措施制度入手，對比各國國際仲裁臨時保全制度建構模式，研究我國國際仲裁中臨時保全制度設置背后所反映的建構理念，對我國國際仲裁中臨時保全制度的立法完善進行思考。

關鍵詞：國際仲裁;臨時保全制度;立法

本文所研究的國際商事仲裁臨時措施是指由申請人向仲裁庭或有管轄權的法院，為防止一方當事人在仲裁裁決作出前隱匿、轉移財產或銷毀證據所采取的，依一方當事人申請查封、扣押、凍結涉案財產，責令保管涉案證據，責令禁止某項涉嫌嚴重損害當事人合法利益的行為等保全措施。

1 ? ?國際商事仲裁臨時保全措施的決策模式

1.1 ?法院本位一元決策模式

法院本位一元決策模式，是指在國際商事仲裁中，有且只能由法院一方就仲裁一方當事人所提出的保全申請做出是否啟動臨時保全措施的決策。該模式認為仲裁中的臨時保全措施雖然是仲裁中的一項訴前程序，但是作為一項強制措施，直接影響到相關權利人行為、財產權利的行使，出于謹慎態(tài)度應由國家司法機關作出。

基于法院本位的一元決策模式雖然逾越了仲裁的獨立性，突破了當事人雙方的管轄選擇，但是結合早期階段仲裁在貿易摩擦中發(fā)揮的角色作用有限的社會經濟背景，借助法院國家司法權實行臨時保全措施，也在一定程度上保障了仲裁的進行與實施。

1.2 ?仲裁獨立一元決策模式

與前述法院本位一元決策模式相對，仲裁獨立一元決策模式，是指在國際商事仲裁中，基于當事人雙方的仲裁協(xié)議，賦予仲裁庭獨立決定臨時保全措施的權利。

隨著仲裁制度的完善，各國逐步在立法領域放寬了對仲裁臨時保全措施的限制，在臨時保全措施的域外執(zhí)行方面采取了承認與接受的包容姿態(tài)。但是在仲裁獨立一元決策模式中，在仲裁一方當事人尚未提起仲裁申請，或由于雙方在仲裁員的選任尚未達成一致，仲裁庭尚未組庭的情形下，若仲裁規(guī)則中亦無緊急仲裁制度或臨時仲裁制度時，則會存在臨時保全措施的“空窗期”，當事人的權益則無法得到及時、有效的保障。

1.3 ?法院仲裁二元互補模式

在實踐中法院仲裁二元互補模式相對“中庸”，法院和仲裁庭均有權依據仲裁一方當事人的申請，做出臨時保全措施的裁定。法院仲裁二元互補模式，既在一定程度上尊重了當事人的自由意志選擇，又結合了國家的壟斷司法權，這一模式在世界各地得到了廣泛接受。

在實踐中可以細分為“自由選擇模式”和“法院輔助模式”。自由選擇模式下，由申請仲裁的一方當事人，根據自身意愿在直接向法院提出臨時保全申請和向仲裁庭提出臨時保全申請中自由選擇。法院輔助模式則是要求只有在仲裁尚未組建時，才能由法院就緊急事宜進行仲裁前的臨時保全。

2 ? ?我國國際商事仲裁臨時保全措施現(xiàn)狀

隨著我國對外貿易合作開展與深化，在國家“一帶一路”倡儀的推動下，涉外商事糾紛也對我國現(xiàn)有國際糾紛解決機制提出了更加專業(yè)、便捷、高效的要求，商事仲裁領域也在不斷嘗試和探索。

2.1 ?現(xiàn)有制度

從立法的建構理念上看，我國屬于“法院本位主義”，我國《民事訴訟法》在2012年修訂時增加了第272條保全措施，《仲裁法》第68條規(guī)定我國涉外商事仲裁的臨時保全，由涉外仲裁機構提交有管轄權的法院裁定。發(fā)布臨時保全措施的主體是財產所在地和證據所在地中級人民法院。

隨著“一帶一路”倡儀的推進，我國涉外經濟合作層次逐漸向多元化、深層化發(fā)展。我國也在商事仲裁領域進行大膽的制度嘗試和架構創(chuàng)新。2014年上海自貿區(qū)仲裁院制定了《中國（上海）自由貿易實驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》），隨后，中國貿易仲裁委員會修訂并通過了《中國貿易仲裁委員會2015版仲裁規(guī)則》，新增了臨時性救濟措施?！渡虾Ｗ再Q區(qū)仲裁規(guī)則》第18條第3款，在原有《民事訴訟法》財產保全和證據保全的基礎上，增設了行為保全的申請，并在第19條允許仲裁當事人在提起仲裁前，直接向有管轄權的法院提出臨時保全申請。

北京仲裁委員會（以下簡稱，北仲）緊隨其后于2015年發(fā)布的《北仲仲裁規(guī)則》第62條第1款，第63條中允許仲裁庭或緊急仲裁員就涉外仲裁案件作出臨時保全措施裁定。

這一仲裁領域的大膽嘗試得到了司法實踐的認可。允許當事人在仲裁組庭前直接向有管轄權的中級人民法院提起臨時保全申請，避免當事人借組庭之機，更換仲裁員拖延時間，以轉移財產的拖延。允許仲裁庭自行決斷，保持了仲裁的專業(yè)性，尊重了當事人的自愿選擇。

2.2 ?現(xiàn)存問題

2.2.1 ?適法性問題

我國現(xiàn)行的2017年修訂的《民事訴訟法》中規(guī)定，由被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定臨時保全措施。從文字上看上述表達言外之意只涵蓋了被申請人住所地、財產所在地在中國境內的情形，由人民法院裁定。但是在廣大涉外案件中，仲裁地與執(zhí)行地未必同屬一個法域，在財產所在地、證據所在地處在境外的仲裁案件中則存在法律適用的灰色地帶。

雖然在《關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》（2018）表明了支持國際商事仲裁的積極立場，兼采了提高效率的改革共識，賦予當事人直接向法院提交臨時保全措施的申請的權利;并且設立國際商事法庭統(tǒng)一受理裁決，以保障涉外案件專業(yè)性的問題。但是，在臨時保全的問題上仍堅持了法院本位一元決策模式，僅能由法院受理由當事人直接申請或由仲裁庭提交的臨時保全措施，使得《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》和《北仲仲裁規(guī)則》中賦予仲裁庭臨時保全措施決定權的大膽嘗試存在適法性質疑。

2.2.2 ?選擇權問題

在涉外商事糾紛中雙方當事人堅持意思自治原則，共同選定仲裁機構解決糾紛，是當事人爭議解決方式選擇權的體現(xiàn)。但是在法院本位一元決策模式中，立法者無視了當事人雙方的管轄選擇，強制由國家司法權介入對臨時保全措施進行裁定，是對仲裁獨立性的突破，也違背了當事人的自由選擇權。

2.2.3 ?銜接性問題

雖然尚未得到立法層面的明確肯定，但是《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》和《北仲仲裁規(guī)則》在臨時保全措施問題上的嘗試與創(chuàng)新，體現(xiàn)出仲裁實踐由傳統(tǒng)的“法院本位”向“二元互補模式”過渡的發(fā)展趨勢。

筆者認為，在這種“二元互補模式”下法院和仲裁銜接性的問題也需要予以重視。譬如，當事人雙方分別就涉案證據向法院和仲裁庭提出申請的受理問題;比如，如果法院與仲裁庭的裁決不一致時的優(yōu)先適用問題;再如，如果涉案證據由第三人掌握，仲裁庭是否可以對仲裁協(xié)議以外的第三人做出臨時保全措施的問題;法院受到由仲裁庭提交的臨時保全措施申請應當實質審查還是僅做形式審查的問題，都亟待進一步的明確和細化。

3 ? ?我國國際商事仲裁臨時保全措施的完善

國際仲裁作為一種兼具自治性、契約性、民間性、準司法性的爭議解決方式，以其專業(yè)性和高效性，在處理復雜緊急的涉外案件中備受青睞。為了更好地適應社會發(fā)展，更好地保障“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略，我國國際商事仲裁臨時保全措施制度也需要完善。

筆者建議充分肯定仲裁獨立性，構建以仲裁為主導，法院相輔助的國際仲裁臨時保全措施制度。

3.1 ?立法上肯定仲裁庭的臨時保全措施決策權

目前世界各國在立法上呈現(xiàn)出由“法院本位”向“仲裁獨立”的轉變趨勢，我國的國際仲裁機構也在進行由仲裁庭和法院共同有權決策臨時保全措施的改革與嘗試。筆者建議：（1）在仲裁庭組建之前，允許仲裁當事人直接向有管轄權的法院提出保全申請。（2）賦予當事人在仲裁協(xié)議中授權仲裁庭就當事人雙方行為、財產、證據進行臨時保全的決策，并由仲裁庭裁定申請方就臨時保全申請?zhí)峁┫鄳獡Ｗ鳛榫o急情況下瑕疵保全的補救措施。（3）如仲裁所涉財產、證據由仲裁協(xié)議外第三人控制，允許當事人在仲裁庭組建后，仍有權直接向有管轄權的人民法院提出臨時保全措施申請。

3.2 ?轉變“法院本位”思想，尊重仲裁獨立

誠然仲裁機構在執(zhí)行上確實需要司法權的“加持”和“承認”，但是在臨時保全措施的問題上，筆者認為應當區(qū)分臨時保全措施的“裁定”和“執(zhí)行”。在國際仲裁臨時保全措施的裁定權問題上，轉變過去“法院本位”的思想，尊重當事人的管轄選擇。

只有仲裁地所在國的程序法更加尊重仲裁的獨立性，才能使當事人更加信賴我國的自由市場環(huán)境，為中國企業(yè)“走出去”提供與國際趨勢更接軌的仲裁選擇。

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