關(guān)鍵詞 個(gè)體工商戶 從業(yè)人員 財(cái)產(chǎn)侵占 職務(wù)侵占

作者簡介：熊向東，湖北法正大律師事務(wù)所。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.268

一、簡要案例

2015年，貴陽個(gè)體經(jīng)營者張某來到湖北棗陽市，租用當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)糧食加工廠從事糧食生意，以每月3000元工資聘用其好友劉某勝進(jìn)行經(jīng)營管理。2016年4月1日，張某以“貴陽市某區(qū)某糧油個(gè)體經(jīng)營部”名義與湖北某麥面集團(tuán)有限公司簽訂為期兩年的《企業(yè)承包經(jīng)營合同》，仍由劉某勝負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。

2016年9月間，張某發(fā)現(xiàn)劉某勝管理存在問題，虧損較大，就對劉某勝予以解雇。2018年2月由于張某涉嫌合同詐騙被羈押，偵查機(jī)關(guān)委托審計(jì)機(jī)構(gòu)對2015以來的財(cái)務(wù)進(jìn)行審計(jì)，其中認(rèn)定劉某勝利用職務(wù)之便將貨款約36萬元轉(zhuǎn)入其個(gè)人銀行賬戶，虛列工資、費(fèi)用近18萬元，還有其他經(jīng)張某審查認(rèn)為侵占的40余萬元，經(jīng)催要未還。經(jīng)張某舉報(bào)、控告，要求追究劉某勝的職務(wù)侵占刑事責(zé)任，偵查機(jī)關(guān)以張某為個(gè)體工商戶，不符合單位這一犯罪對象條件而未予受理。

二、一般侵占與職務(wù)侵占之爭

《刑法》第二百七十條與第二百七十一條分別規(guī)定了一般侵占罪與職務(wù)侵占罪。第二百七十條 【一般侵占】規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，……本條罪，告訴的才處理?！?一般認(rèn)為其構(gòu)成特征為：

1.侵害的法益是他人財(cái)物的所有權(quán)。犯罪對象為代管他人的財(cái)物、遺忘物和埋藏物。

2.實(shí)行行為是非法占有他人的交由自己代為保管的財(cái)物、遺忘物或者埋藏物，數(shù)額較大，且拒不交還的行為。

3.直接故意;一般主體。

4.代為保管的他人財(cái)物一般為有體物，具有一定時(shí)效性，財(cái)物的動產(chǎn)屬性及物理特征明顯。

5.追訴時(shí)效短。

第二百七十一條【職務(wù)侵占】規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有……”其基本特征為：

1.侵害的法益是單位財(cái)物的所有權(quán)。犯罪對象為經(jīng)管、經(jīng)理、經(jīng)辦、經(jīng)手單位的財(cái)物。

2.實(shí)行行為是利用職務(wù)之便侵占單位的財(cái)物數(shù)額較大，拒不交還的行為。

3.直接故意;特殊主體。

4.單位財(cái)物不限于有體物。

5.追訴時(shí)效長于一般侵占。

通過兩個(gè)法條的比較，其“以非法占有為目的”罪狀相同，主體及侵害對象不同。

就本案爭議，焦點(diǎn)在于個(gè)體工商戶是否屬于“單位”。

我們傾向個(gè)體工商戶在一定條件下具有《刑法》第二百七十一條“其他單位”的屬性，因?yàn)樗欠ǘǖ挠萌藛挝唬欠ǘǖ膫€(gè)體經(jīng)濟(jì)組織。

我國有史以來就有個(gè)體經(jīng)濟(jì)生存的空間，在農(nóng)耕時(shí)代，主要體現(xiàn)于手工業(yè)小作坊，沿襲至今。國家進(jìn)入改革開放后的八十年代中期，才稱謂“個(gè)體工商戶”，1987年8月5日由國務(wù)院發(fā)布《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》，規(guī)定個(gè)體經(jīng)營者可以“請幫工、收學(xué)徒”;2011年4月16日《個(gè)體工商戶條例》公布，同時(shí)廢止《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》，自2011年11月1日起施行;2014年2月19日修訂一次，首次將個(gè)體工商戶納入企業(yè)管理范圍，實(shí)行電子執(zhí)照，擴(kuò)大經(jīng)營范圍，進(jìn)行年度報(bào)告，企業(yè)信用信息系統(tǒng)懲戒;2016年2月6日《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》修改并公布現(xiàn)行有效的《個(gè)體工商戶條例》，其中第十四條規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)將未按照規(guī)定履行年度報(bào)告義務(wù)的個(gè)體工商戶載入經(jīng)營異常名錄，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上向社會公示?！钡诙粭l規(guī)定：“個(gè)體工商戶可以根據(jù)經(jīng)營需要招用從業(yè)人員。個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)依法與招用的從業(yè)人員訂立勞動合同，履行法律、行政法規(guī)規(guī)定和合同約定的義務(wù)，不得侵害從業(yè)人員的合法權(quán)益。” 第二十二條規(guī)定：“個(gè)體工商戶提交虛假材料騙取注冊登記……撤銷注冊登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。”自此以行政法規(guī)的形式確認(rèn)個(gè)體工商戶的雇員屬于“從業(yè)人員”地位，個(gè)體工商戶享受“企業(yè)”待遇。個(gè)體工商戶的自然人身份有了抽象的認(rèn)識，突破了《民法通則》及后來《民法總則》自然人的屬性的界定，至少可以肯定個(gè)體工商戶在一定條件下具有單位屬性。

行政法規(guī)如此賦予個(gè)體工商戶在一定條件下具有單位屬性，其依據(jù)的是1995年實(shí)施的《勞動法》第二條的規(guī)定：個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（與公司企業(yè)同屬用人單位）與從業(yè)人員之間形成勞動關(guān)系的勞動者，適用該法的規(guī)定。以及2008年實(shí)施的《勞動合同法》第二條的規(guī)定：個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、用人單位，與從業(yè)人員建立勞動關(guān)系，其訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用該法的規(guī)定。本條所稱的“個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織”主要是指依法設(shè)立的個(gè)體工商戶，以法律的形式確立了個(gè)體工商戶的“用人單位”地位。在行政司法實(shí)踐、實(shí)務(wù)中，個(gè)體工商戶作為用人單位的勞動爭議、行政訴訟屢見不鮮。從現(xiàn)實(shí)與發(fā)展的視角看，大多數(shù)的個(gè)體工商戶存在較嚴(yán)密的組織架構(gòu)，有的甚至超過法人組織、其他非法人組織的財(cái)富指標(biāo)和資本積累，其經(jīng)濟(jì)組織性質(zhì)日益凸顯，其單位功能不斷健全，日臻成熟。

1999年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條規(guī)定列舉了公司、企業(yè)、事業(yè)單位，擴(kuò)大為既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)和事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)和事業(yè)單位。但該解釋沒有明確包括個(gè)體工商戶，當(dāng)時(shí)我國處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，將個(gè)體工商戶納入單位范圍為時(shí)尚早。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了巨大的變化，個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織在一定條件下成為“單位”，已然是主流觀點(diǎn)。該解釋未能修改，明顯體現(xiàn)了法的滯后性特征。

個(gè)體工商戶在一定條件下具有“單位”屬性，但在民事法律中，其“自然人”屬性依然存在，《民訴法》及司法解釋賦予其相對獨(dú)立的訴訟主體地位。因此，個(gè)體工商戶出現(xiàn)了自然人與單位屬性共存現(xiàn)象。這樣的可識別性以及區(qū)分的意義在于處理不同糾紛時(shí)便于適用不同的法律規(guī)則。既不能以偏概全，也不能含混不清。

同時(shí)還應(yīng)當(dāng)區(qū)分個(gè)體工商戶的經(jīng)營者本人侵占行為與勞動者（從業(yè)人員）的行為，由于在民法上，個(gè)體工商戶屬于自然人范疇，財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬者，所以個(gè)體工商戶的經(jīng)營者本人侵占本人財(cái)產(chǎn)行為不構(gòu)成該罪。區(qū)分行為人是經(jīng)營者本人還是勞動者（從業(yè)人員）的意義，在于確定犯罪主體與刑法上的非難可能性。經(jīng)營者本人與賦有職權(quán)的勞動者在成立犯罪時(shí)的罪名是不同的，是各自是獨(dú)立。

具體到上述案例，劉某勝顯然與張某成立勞動合同關(guān)系，而非幫工、學(xué)徒關(guān)系，劉某勝符合勞動者（從業(yè)人員）的要求，以普通侵占審查其行為，顯然十分尷尬，不能全面真實(shí)評價(jià)犯罪行為，明顯與實(shí)際相背離;如果要求受害人（個(gè)體工商戶）以自訴表達(dá)訴求，行為人也只能受到較輕的處罰的，會導(dǎo)致罪刑不能相適應(yīng)的結(jié)果。張某在本案實(shí)際上又同時(shí)賦予了劉某勝經(jīng)營管理職權(quán)，其利用經(jīng)理、經(jīng)辦、經(jīng)手之便利，侵占個(gè)體工商戶財(cái)產(chǎn)，經(jīng)催要不還，又達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，其行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)依法立案偵查，追究其刑事責(zé)任。

建議在司法解釋的第一條“也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”后增加：“有從業(yè)人員并與之成立勞動關(guān)系的個(gè)體工商戶”。

三、個(gè)體工商戶承包經(jīng)營企業(yè)，當(dāng)然屬于單位

依據(jù)企業(yè)承包經(jīng)營合同的經(jīng)營行為與財(cái)產(chǎn)當(dāng)然具有單位屬性。這是本案的另一特點(diǎn)。

企業(yè)承包經(jīng)營合同是指在不改變企業(yè)所有權(quán)歸屬的情況下，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，由發(fā)包方（企業(yè)的所有者或者授權(quán)管理者）與承包方簽訂的明確相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。根據(jù)合同約定，把企業(yè)的全部“經(jīng)營管理權(quán)”或一部分，在約定的期限內(nèi)交由承包者行使經(jīng)營權(quán)，對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，由承包人成單經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，取得經(jīng)營企業(yè)的收益。由于承包人的“身份”問題，同樣要區(qū)分侵占行為人的地位，如果是承包經(jīng)營者委托或聘請的從業(yè)人員存在侵占行為，符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的，成立職務(wù)侵占罪;經(jīng)營者本人則可能構(gòu)成其他犯罪。

在本案中，張某承包了湖北某麥面集團(tuán)有限公司，依據(jù)合同的約定，張某以湖北某麥面集團(tuán)有限公司名義開展經(jīng)營活動，使用該法人的公司名稱、注冊商標(biāo)、機(jī)械設(shè)備對外經(jīng)營面粉系列產(chǎn)品，認(rèn)定屬于單位性質(zhì)，符合《刑法》第二百七十一條規(guī)定的“公司、企業(yè)或其他單位”，委派從事經(jīng)營管理的劉強(qiáng)盛符合“公司、企業(yè)或其他單位的人員”的特征。在處理張某涉嫌合同詐騙罪案件中的審計(jì)報(bào)告上，審計(jì)機(jī)構(gòu)對審計(jì)的財(cái)務(wù)賬務(wù)，均使用“企業(yè)”稱謂，是符合案件實(shí)際的。

根據(jù)本案的實(shí)際情況，結(jié)合法律法規(guī)的梳理解釋與適用原理分析，認(rèn)定劉某勝職務(wù)侵占行為沒有法律障礙，就其侵占行為空間，也沒有必要再區(qū)分個(gè)體工商戶張某承包企業(yè)之前與之后，即以個(gè)體工商戶張某2016年4月1日承包企業(yè)為分界線，以前按個(gè)體工商戶對待，以后以單位（公司、企業(yè)）對待。