關(guān)鍵詞 員工 前員工 商業(yè)秘密罪 犯罪主體

作者簡介：韋紅生，廣東百言律師事務(wù)所律師，研究方向：刑法、刑訴法。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.264

一、法秩序統(tǒng)一視角下的邏輯重構(gòu)

商業(yè)秘密是工商業(yè)活動中合法取得和形成的非公知信息。 對于商業(yè)秘密的法律保護(hù)而言，上世紀(jì)90年代的反不正當(dāng)法、刑法等相關(guān)立法活動都源于加入世貿(mào)組織的外部驅(qū)動力。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密的重要性逐步突顯，企業(yè)開始重視能體現(xiàn)或增強(qiáng)其競爭優(yōu)勢的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，并為實(shí)現(xiàn)長期占領(lǐng)市場的目的而加以保密，至此對于保護(hù)商業(yè)秘密免受侵害的法治需求才真正自內(nèi)部生成。這符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展——法治需求——法制回應(yīng)的邏輯鏈條。

法制對此需求的回應(yīng)首先體現(xiàn)在民商事法律，尤其是不正當(dāng)競爭立法上，導(dǎo)致了民商事立法步伐快于刑事立法層面的反應(yīng)。2017年的《民法總則》中，“商業(yè)秘密”首次作為知識產(chǎn)權(quán)類型之一予以確定。這使得過去因?qū)τ凇吧虡I(yè)秘密”性質(zhì)的爭論塵埃落定，這也是我國民事實(shí)體法律對于商業(yè)秘密保全的立法肯定 ;2019年生效的《反不正當(dāng)競爭法》 對2017年版本中的“商業(yè)秘密”條款進(jìn)行了修訂，擴(kuò)大了商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延，增加了侵權(quán)主體的構(gòu)成范圍。然而與民商立法發(fā)展對應(yīng)的，則是《刑法》中對于“侵犯商業(yè)秘密罪”的規(guī)定仍以1993年《反不正當(dāng)競爭法》的“商業(yè)秘密”條款為基礎(chǔ)，未做變動。這不僅是由刑法的謙抑性決定的，更是因商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)屬性決定的。

立足當(dāng)前回看，《民法總則》將商業(yè)秘密作為一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)予以確定，一定程度上理順了立法邏輯，即權(quán)利-侵權(quán)民事保護(hù)-犯罪刑事制裁。故司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)在法秩序統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，尊重和吸收民商事法律的立法考量和輻射影響，進(jìn)一步協(xié)調(diào)和諧營商法治環(huán)境。

二、2019年《反不正當(dāng)競爭法》對“員工、前員工”的調(diào)整及輻射影響

關(guān)于員工、前員工能否作為侵犯商業(yè)秘密的法律主體，在司法實(shí)踐中一直存在爭議。我國的侵犯商業(yè)秘密罪入刑系外源性立法。根據(jù)TRIPS協(xié)議的要求，我國于1997年將侵犯商業(yè)秘密作為經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名寫入刑法，對商業(yè)秘密的概念和犯罪構(gòu)成都建立在1993年《反不正當(dāng)競爭法》的“商業(yè)秘密”條款基礎(chǔ)上。在此后長期的刑事司法實(shí)踐中，不論是定性還是量刑都不可避免地受到民商立法中有關(guān)商業(yè)秘密的法律或司法解釋的影響。

（一）反不正當(dāng)競爭法中“員工、前員工”的從無到有

“員工、前員工”的表述首次出現(xiàn)在2017年修訂、2018年施行的《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定中。此前，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條僅規(guī)定了經(jīng)營者、第三人屬于受調(diào)整的違法主體。條文表述未涉及員工、前員工等。至2018年施行的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第2款規(guī)定“第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！笔状纬霈F(xiàn)了“員工、前員工”的表述。

（二）反不正當(dāng)競爭法中“員工、前員工”的從無責(zé)任到有責(zé)任

盡管在2018年施行的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第2款出現(xiàn)了“員工、前員工”的表述，但是該款明確的相關(guān)侵權(quán)主體則是“第三人”，并未對實(shí)施相應(yīng)行為的“員工、前員工”是否視為侵犯商業(yè)秘密作出規(guī)定;同時(shí)，第21條僅規(guī)定了經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的民事賠償責(zé)任，也可以認(rèn)為是明確地排除了“員工、前員工”承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的可能，從責(zé)任承擔(dān)上呼應(yīng)了“員工、前員工”并非侵權(quán)主體的推定。此外，在修訂草案審議稿中曾規(guī)定“商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工實(shí)施本法第9條1款規(guī)定的行為，視為侵犯商業(yè)秘密的行為”，但該規(guī)定在正式稿中被刪除。上述立法沿革足以顯示，商業(yè)秘密權(quán)利人的“員工、前員工”在以往的《反不正當(dāng)競爭法》的語境中是不納入侵犯商業(yè)秘密權(quán)的民事侵權(quán)主體范圍的。

至2019年《反不正當(dāng)競爭法》修訂，第9條第2款規(guī)定“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密罪”，第21條規(guī)定了“經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織”的違法責(zé)任，從文義解釋的角度，方才可以認(rèn)為2019年的《反不正當(dāng)競爭法》擴(kuò)大了商業(yè)秘密侵權(quán)主體的范圍，員工、前員工在符合特定條件的情況下可以作為侵權(quán)/違法行為的主體予以認(rèn)定。

（三）反不正當(dāng)競爭法立法變化對刑法的輻射影響

一般認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體是一般主體，自然人和單位 均可構(gòu)成該罪。侵犯商業(yè)秘密罪依托1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條、第25條規(guī)定，條文表述上并未具體涉及“員工、前員工”，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在刑事司法實(shí)踐中對于犯罪主體的認(rèn)定是在侵權(quán)主體認(rèn)定上向刑事領(lǐng)域的延伸。

在司法實(shí)踐中，關(guān)于侵害商業(yè)秘密違法行為存在先民后刑或先刑后民的爭論，實(shí)際上都承認(rèn)了商業(yè)秘密以同一事實(shí)競合型 樣態(tài)在民刑領(lǐng)域的高度交叉。雖然從理論上講，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪客體是市場經(jīng)濟(jì)秩序，而侵犯商業(yè)秘密權(quán)是侵害的私權(quán)，但是不可否認(rèn)侵犯商業(yè)秘密罪是在商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為成立的基礎(chǔ)上構(gòu)成的，是商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為造成的損害后果客觀上到達(dá)一定程度的結(jié)果。商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理要遵循“首先進(jìn)行民事確權(quán)，然后認(rèn)定民事侵權(quán)，最后認(rèn)定刑事犯罪”的司法認(rèn)知邏輯。

因此，《反不正當(dāng)競爭法》中對于“員工、前員工”規(guī)定的變遷應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在對侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體認(rèn)定中。

三、“員工、前員工”在侵犯商業(yè)秘密罪中的主體抗辯

在侵犯商業(yè)秘密罪的刑事訴訟程序中，公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，主要圍繞“接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)性相似”進(jìn)行舉證;犯罪嫌疑人不負(fù)有證明自己有罪的義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)積極依法抗辯，以避免或減輕刑事制裁。

結(jié)合前文所述的反不正當(dāng)競爭法對刑法的輻射影響，本文認(rèn)為“員工、前員工”應(yīng)當(dāng)首先能夠被認(rèn)定為侵權(quán)者，在其侵權(quán)后果達(dá)到法定程度時(shí)，方得作為被告承受侵犯商業(yè)秘密罪的刑事制裁。從這個(gè)角度來講，“員工、前員工”的被告抗辯應(yīng)當(dāng)以2019年《反不正當(dāng)競爭法》適用時(shí)段為分野，在此前的違法行為只有在被“經(jīng)營者”身份吸收的，方可認(rèn)定為侵權(quán)主體;除此之外，員工、前員工不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)主體，亦進(jìn)一步不應(yīng)認(rèn)定其侵害商業(yè)秘密罪成立。

（一）“員工、前員工”被“經(jīng)營者”身份吸收的情形

當(dāng)員工、前員工同時(shí)為“經(jīng)營者”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被其“經(jīng)營者”身份吸收。大量案件中，員工、前員工同時(shí)為經(jīng)營者身份，利用其掌握或非法獲取的商業(yè)秘密進(jìn)行經(jīng)營，符合《反不正當(dāng)競爭法》中調(diào)整的侵犯商業(yè)秘密主體的范圍，亦可作為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體追究刑事責(zé)任。如“朱某、欣瀾公司等侵犯商業(yè)秘密案” 中，朱某原為上海太陽機(jī)械有限公司（商業(yè)秘密權(quán)利人）的員工，后朱某離職并注冊成立了欣瀾公司，擔(dān)任該公司法人。此后，朱某利用不正當(dāng)手段獲取太陽公司的技術(shù)圖紙并進(jìn)行生產(chǎn)牟利，給太陽公司造成276萬余元的經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)定欣瀾公司、朱某等人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

在吸收情形下，還應(yīng)當(dāng)具體考慮“經(jīng)營者”身份的認(rèn)定問題。一般而言，對于“員工、前員工”以投資者或法人身份申請注冊、成立、經(jīng)營侵權(quán)單位的，或者在侵權(quán)單位任職高管或其他涉及經(jīng)營管理職務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營者。如在東莞市福豐自動化設(shè)備有限公司、張某1、張某2侵犯商業(yè)秘密案中，張某1、張某2原為邁得公司員工，利用工作之便竊取了相關(guān)技術(shù)圖紙。后張某1任福豐公司法人，張某2從邁得公司離職后受聘為福豐公司副總裁。法院認(rèn)為張某1、張某2以盜竊手段獲取商業(yè)秘密并加以生產(chǎn)、銷售，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

對于在侵權(quán)單位雖無任職、但存在實(shí)質(zhì)經(jīng)營行為的，是否能夠認(rèn)定身份轉(zhuǎn)換為經(jīng)營著呢？本文認(rèn)為，只要有證據(jù)證明存在實(shí)質(zhì)的經(jīng)營行為，即可認(rèn)定經(jīng)營者身份的轉(zhuǎn)換。實(shí)踐中亦有相應(yīng)的司法案例采此觀點(diǎn)，例如在周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案 中，周德隆違反其與原單位亞恒公司（商業(yè)秘密權(quán)利人）的保密約定，與陳偉明提出成立一家生產(chǎn)與原單位相同產(chǎn)品的公司，由陳偉明負(fù)責(zé)申請注冊成立了偉隆公司，周德隆負(fù)責(zé)解決公司的生產(chǎn)設(shè)備及技術(shù)人員。周德隆于2001年3月正式擔(dān)任偉隆公司的生產(chǎn)部門廠長，于同年10月離開了公司。法院認(rèn)為，周德隆共同策劃成立了公司，后雖離開偉隆公司，但并未阻止陳偉明等人的繼續(xù)侵權(quán)行為，應(yīng)對侵權(quán)結(jié)果共同承擔(dān)責(zé)任，系共同犯罪。但因周德隆參與共同犯罪的時(shí)間相對較短，可酌情從輕處罰。

（二）“員工、前員工”不存在身份轉(zhuǎn)換的情形

如果員工、前員工不存在身份轉(zhuǎn)換為“經(jīng)營者”的情形，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)其具體行為的性質(zhì)進(jìn)行定罪量刑，不宜認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪。實(shí)踐中，未構(gòu)成身份轉(zhuǎn)換的相應(yīng)情形包括：員工、前員工系為經(jīng)營者或第三人所指使獲得商業(yè)秘密，或者違法獲得商業(yè)秘密后交予其他經(jīng)營者或第三人，但并未與經(jīng)營者共同經(jīng)營的。而具體行為可以參照《反不正當(dāng)競爭法》的列舉，包括盜竊、賄賂、欺詐或者脅迫、電子侵入等其他方式。

如在“杭州發(fā)達(dá)齒輪箱有限公司單位行賄、侵犯商業(yè)秘密;馬洪澤介紹賄賂;張如喜、姚志興受賄抗訴案” ，發(fā)達(dá)公司的法人張一奇通過前進(jìn)公司（商業(yè)秘密權(quán)利人）的退休員工馬洪澤，與前進(jìn)公司的在職員工張如喜、姚志興搭上關(guān)系，并通過給付好處費(fèi)的方式多次獲取技術(shù)圖紙。法院判定發(fā)達(dá)公司和張一奇侵犯商業(yè)秘密罪、單位行賄罪;判定退休員工馬洪澤介紹賄賂罪;判定在職員工張如喜、姚志興受賄罪。此案中，對于商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工并未認(rèn)定侵害商業(yè)秘密罪，而根據(jù)具體的違法行為以介紹賄賂罪、受賄罪分別追究了刑事責(zé)任。

值得注意的是，在2019年《反不正當(dāng)競爭法》新增了電子入侵這一新的侵權(quán)方式。對此，在刑事訴訟中雖暫無對應(yīng)罪名，但仍可依其行為的性質(zhì)定性為“盜竊”。

（三）2019年《反不正當(dāng)競爭法》施行后的“員工、前員工”的主體抗辯存廢

基于身份的抗辯，如果在2019年《反不正當(dāng)競爭法》適用之前，可以依據(jù)員工、前員工不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任主體、進(jìn)而不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的主體來進(jìn)行抗辯，那么在2019年《反不正當(dāng)競爭法》施用之后發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密罪訴訟中，能否繼續(xù)用來做不構(gòu)成犯罪主體的抗辯呢？對此有兩種解釋路徑。

其一是文義解釋，根據(jù)2019年《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)商業(yè)秘密條款的字面表述，可以將“員工、前員工”歸入到“經(jīng)營者以外的自然人”“其他自然人”的范疇中，自此對員工和非員工不再存在犯罪主體要件上的身份區(qū)別性。

其二是延續(xù)此前的主體要件分析標(biāo)準(zhǔn)，對于未發(fā)生經(jīng)營者身份轉(zhuǎn)換的員工、非員工仍然以具體違法行為認(rèn)定罪名，而不以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。

本文贊同第一種觀點(diǎn)，理由在于：以往將“員工、非員工”加以身份區(qū)別對待的原因是其往往能夠借助工作便利“接觸”商業(yè)秘密。然而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，基于工作便利的接觸已非獲取商業(yè)秘密的主要方式，相比較之下，忽略時(shí)空及勞動關(guān)系的“電子侵入”成為更加低成本的侵權(quán)方式。此次《反不正當(dāng)競爭法》對相關(guān)條目修訂的主要目的之一就在于將新興網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)模式納入到法律調(diào)整框架中來。對于“員工、前員工”的強(qiáng)調(diào)已經(jīng)失去了其現(xiàn)實(shí)的重要性，故可以將其一并納入“其他自然人”、忽略其身份關(guān)系。

四、結(jié)語

商業(yè)秘密的確權(quán)影響力輻射到刑法 ;在知識產(chǎn)權(quán)審判三合一的大趨勢下，對于侵犯商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)民刑的協(xié)調(diào)接軌。本文認(rèn)為，在“員工、非員工”是否為商業(yè)秘密侵權(quán)主體及犯罪主體的認(rèn)定上，《反不正當(dāng)競爭法》等法律與《刑法》的立法與司法適用應(yīng)當(dāng)具有一貫性和體系性。2019年《反不正當(dāng)競爭法》擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任主體，符合時(shí)代和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。但是在一定時(shí)期內(nèi)，員工、非員工在被控侵犯商業(yè)秘密罪中仍可以區(qū)分具體情況主張主體抗辯。這不但利于提高商業(yè)秘密保護(hù)水平，更有利于平衡勞動自由權(quán)利的保障，綜合考慮各方利益，實(shí)現(xiàn)社會價(jià)值和經(jīng)濟(jì)效率的最大化。

注釋：

林秀琴.商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)化的理論基礎(chǔ)[J].甘肅社會科學(xué)，2020（2），第14頁.

林欣蓉.民法總則規(guī)定商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)客體的價(jià)值[N].法制日報(bào)，2017年3月22日.

以下簡稱2019《反不正當(dāng)競爭法》。

最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二》第6條。

同一事實(shí)競合型民刑交叉案件屬于民刑交叉的一種類型，本文此處將侵犯商業(yè)秘密罪與侵害商業(yè)秘密權(quán)歸類為同一事實(shí)競合型民刑交叉案件。有關(guān)同一事實(shí)競合型的分類，詳見張永泉.法秩序統(tǒng)一視野下的訴訟程序與法律效果的多元性——以競合型刑民交叉案件為視角[J].法學(xué)雜志，2017（3），第44頁，第54頁.

黃亮.商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的困境及其破解[J].時(shí)代法學(xué)，2015，13（3），第14頁.

2012年上海知識產(chǎn)權(quán)十大典型案件，法寶引證碼：CLI.C.4461901.

上海市人民檢察院第二分院訴周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案，法寶引證碼：CLI.C.67275.

杭州發(fā)達(dá)齒輪箱有限公司單位行賄、侵犯商業(yè)秘密;馬洪澤介紹賄賂;張如喜、姚志興受賄抗訴案”，法寶引證碼：CLI.C.67518.

謝焱.商業(yè)秘密刑事保護(hù)的理論證成和路徑選擇——以商業(yè)秘密最新相關(guān)立法為視角[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2017（11），學(xué)術(shù)研究.