關(guān)鍵詞 性意志屏障 性詐騙 優(yōu)勢地位

作者簡介：王子瑋，煙臺大學(xué)，本科生。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.263

在侵犯性自治權(quán)類犯罪的司法實踐中，對于部分情形的認(rèn)定總是存在爭議。原因在于我國對于侵犯性自治權(quán)類犯罪的認(rèn)定思路逐漸固化，總是概括性地作出犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一的結(jié)論，這樣可能可以很容易結(jié)案。但是，對于復(fù)雜疑難問題，這種方法就行不通了。所以，要解決此類犯罪的疑難問題，需要建立在一定的思維基礎(chǔ)之上。

一、被害人未表態(tài)應(yīng)當(dāng)做同意推定還是拒絕推定

強(qiáng)奸，強(qiáng)制猥褻、侮辱，顧名思義，即強(qiáng)行違背她人的性意志。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，強(qiáng)力手段。在兩罪的客觀構(gòu)成中，其行為要件限定在“以暴力、脅迫的手段”范圍內(nèi)。暴力、脅迫是一種力量壓迫行為，表現(xiàn)為具有一方有效鎮(zhèn)壓另一方，能夠體現(xiàn)強(qiáng)行性。具體來說，是足以壓制一般婦女的反抗，使其不能反抗、不敢反抗，是一種實現(xiàn)反抗從有到無的行為。而此種強(qiáng)行性是基于性意志的外觀產(chǎn)生的。假如被害人在外觀上將其反抗意志表現(xiàn)出來了，會阻礙行為人實施性行為，為確保性行為的順利實施，就存在消除障礙的必要性。所以，如果沒有性意志反抗的外觀表示，被害人沒有做出抗拒行為，會使行為人認(rèn)識到性行為能夠無障礙地順利實施，自然就沒有使用強(qiáng)力手段的必要性。

第二，性意志屏障的突破。這是行為人的性行為成功越過了被害人意志防線。換個角度講，即被害人對行為人之性行為實現(xiàn)的消極意愿。這道屏障有著極強(qiáng)的阻止性行為跨越的意愿，但是需要通過外觀行為表現(xiàn)出來才能產(chǎn)生盡可能阻止性行為的效果，若未通過外觀表現(xiàn)，也不能說明性意志屏障不存在，只是使行為人不實施強(qiáng)力手段。而表現(xiàn)出來后，導(dǎo)致行為人實施強(qiáng)力手段，使之外觀行為消滅，但并未突破這道屏障。最終突破這道屏障的，是性行為的發(fā)生，因為這使得屏障產(chǎn)生的目的在客觀上已不可能實現(xiàn)。比如，行為人與全身癱瘓的人發(fā)生性行為，而對方的內(nèi)心是根本拒絕的。需要說明的是，如果行為人實施性行為的被害人同意性行為，那么這道屏障就自然不會形成，行為人就不會構(gòu)成犯罪。

綜上所述，侵犯性自治權(quán)類犯罪的實質(zhì)是對性意志屏障的突破，通俗來說是行為人通過性行為違背了被害人的性意志，使其性意志的目的失去了實現(xiàn)的可能。

基于以上理論，對于未表態(tài)的問題，若行為人與之發(fā)生性行為，這里根據(jù)被害人的能力，還需分三個方面的討論。其中，能力是行動能力與對抗意志的統(tǒng)一，對抗意志是被害人內(nèi)心對于付諸對抗行動的肯定態(tài)度，反映的是被害人對能否對抗的內(nèi)心判斷。無對抗意志而有行動能力不能認(rèn)為是有能力，而無對抗意志并非產(chǎn)生于行為人的強(qiáng)力手段，因為其屏障沒有外觀表現(xiàn)，只是被害人對于能否對抗行為人的消極判斷。另外，“能否對抗”不是在客觀上能否有效對抗，因為行為人可用強(qiáng)力手段將其消除，只要達(dá)到被害人主觀認(rèn)為可以產(chǎn)生阻力的作用即可。但是，有無對抗意志在司法實踐中是很難判斷的，這需要結(jié)合其他案件事實與一般人的判斷。

第一，無能力將性意志進(jìn)行外觀表現(xiàn)，但內(nèi)心持反對態(tài)度。此時行為人的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為性侵，因為性意志屏障是存在的，行為人的性行為突破了這道屏障。這種情況可能是被害人基于對未實施強(qiáng)力手段的行為人產(chǎn)生畏懼，亦或是自身原因?qū)е聼o法表現(xiàn)。

第二，無能力表現(xiàn)且內(nèi)心屏障無法形成，這種情況下通常是被害人同時失去了行動能力與對抗意志，甚至無法產(chǎn)生對事實的認(rèn)識，比如休克、醉酒昏迷或者植物人狀態(tài)。此時應(yīng)當(dāng)推定其有性意志屏障。因為對于任何人而言，同意進(jìn)行性行為不會產(chǎn)生任何損失，而進(jìn)行了未經(jīng)同意的性行為會導(dǎo)致兩種結(jié)果，可能會產(chǎn)生損失。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，不考慮一個人行為的動機(jī)與手段，而考慮一個行為的成本，這是一個外部負(fù)效益內(nèi)部化的過程，行為的結(jié)果是否能實現(xiàn)無法再讓任何人得到好處的同時又不損害他人而達(dá)到效率，亦或是行為的作出使一方獲利而另一方受損，得利方的利潤可以彌補(bǔ)受損方的收獲而達(dá)到效率。所以在面對結(jié)果可能是零或負(fù)時，法律應(yīng)當(dāng)寧可一切保持原狀，也不放任可能損失的引起。此外，對于失去行動能力和意志力的人，其法益可能處于不受自我控制的危險狀態(tài)，如果此時推定其無性意志屏障，那么行為人可以做出顛覆社會公序良俗的行為。當(dāng)社會公序良俗所代表的外部負(fù)效益內(nèi)部化時，行為人的行為成本遠(yuǎn)低于外部成本。此時，被害人作為弱者，任何人都可以隨意去測探甚至侵害其法益，那么社會將不存在公序良俗，這就與法律維護(hù)社會秩序的目的背道而馳。

第三，有能力表現(xiàn)其性意志屏障而不表現(xiàn)。這應(yīng)推定為無性意志屏障。原因是一個有能力去采取措施的人面對自己的法益將要、正在受到侵害時，基本都會采取措施來避免侵害，如果明知受到不法侵害而放任侵害行為的持續(xù)，則表明被害人自愿接受這種侵害。再從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，被害人此時對法律保護(hù)是沒有需求的，若法律仍為此而供給，首先會產(chǎn)生供給成本，其次會造成法律供需杠桿不平衡，導(dǎo)致的后果是法律在其他方面的適用失調(diào)。所以法律的過多介入是不合理的。漢德公式表明，當(dāng)預(yù)防成本低于事故預(yù)先損失時，遭受事故方就有預(yù)防義務(wù)，這種義務(wù)只要求盡最大能力作出預(yù)防行為，不需要預(yù)防行為最終產(chǎn)生免受損失的效果。波斯納第二定理也表明，應(yīng)將事故責(zé)任歸咎于能以最低成本避免事故而沒有這么做的人。在侵犯性自治權(quán)類犯罪中，有預(yù)防義務(wù)而不履行則表現(xiàn)為被害人有能力表現(xiàn)其性意志屏障而不表現(xiàn)。所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為不違背其性意志，是對性行為的同意。

二、何為性詐騙，通過性詐騙實施的性行為是否屬于強(qiáng)奸

何為性詐騙？不妨借鑒《刑法》第二百六十六條關(guān)于詐騙罪的描述。詐騙罪中的詐騙即行為人實施欺騙行為使被害人陷入認(rèn)識錯誤，對其財產(chǎn)作出處分行為，致行為人獲得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失。將其中的法益進(jìn)行替換，由此分析性詐騙，即行為人實施欺騙行為使被害人陷入認(rèn)識錯誤，作出愿意與其發(fā)生性行為的表示，致性行為發(fā)生。似乎可以完美套用這種描述，但這里還有需要深入討論的一點。

在詐騙罪中，被侵害的法益是財產(chǎn)權(quán)。上文所述的性欺詐，其被侵害的法益是性自治權(quán)。財產(chǎn)權(quán)與性自治權(quán)最大的區(qū)別就是，財產(chǎn)權(quán)最終體現(xiàn)在具體的有形物當(dāng)中，此權(quán)利是否被侵害，以權(quán)利人的占有狀態(tài)為評價標(biāo)準(zhǔn)。失去占有，抽象地說是財產(chǎn)權(quán)受到侵害，在具體上是有形財物的失去。有形財物是有價值的，并且這種價值是可計量的，它能滿足權(quán)利人對其的依賴心理或是實現(xiàn)價值再創(chuàng)造。價值的計量值甚至是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，比如行為人通過欺詐取得被害人一個幾塊錢的雞蛋就不能構(gòu)成詐騙罪。但是，性自治權(quán)在具體上則不是有形物，它可以是被害人的貞操，也可以是被害人的其他主觀利益，甚至無法全面列舉。不難發(fā)現(xiàn)，這些要素的價值是不可以被計量的，此外，它們也不像有形物那樣能夠滿足被害人對某個具體事物的依賴心理以及實現(xiàn)價值再創(chuàng)造。那么行為人經(jīng)過性詐騙與被害人實施了性行為，是否造成了被害人的損失？所以，如果單純套用詐騙罪的結(jié)構(gòu)來分析性詐騙，性詐騙是不構(gòu)成犯罪的?；貧w侵犯性自治權(quán)類犯罪的理論，其客觀構(gòu)成是被害人性意志屏障的突破。所以，這類犯罪才根本區(qū)別于財產(chǎn)型犯罪。性詐騙大概可以總結(jié)為：行為人通過實施欺騙行為使被害人陷入認(rèn)識錯誤，作出愿意與其發(fā)生性行為的表示，致性意志屏障被突破。

然而，這個總結(jié)里面存在悖論。既然發(fā)生性行為是被害人自愿的，那么性意志屏障就不應(yīng)存在。但若不以性意志屏障為其構(gòu)成，又會陷入套用詐騙罪解釋性詐騙的不足。在此也回應(yīng)了性詐騙是否屬于強(qiáng)奸的問題。在第一個問題的回答中對強(qiáng)奸罪的分析，僅僅是從“強(qiáng)力”的角度進(jìn)行分析，但侵犯性自治權(quán)犯罪的手段中，并未將“強(qiáng)力”作為強(qiáng)奸的唯一手段，還包括其他手段。所以，上文所說的悖論就不成其為悖論。在以強(qiáng)力手段侵犯性自治權(quán)的犯罪中，性意志屏障往往處于防守狀態(tài)，需要由行為人自行越過。在一般同意性行為中，性意志屏障不會形成，自不待言。而在經(jīng)過性欺詐的同意性行為中，被害人的性意志屏障會因行為人的欺騙行為而不自覺地形成，且會處于猶如以卵擊石一樣的進(jìn)攻狀態(tài)，經(jīng)行為人引導(dǎo)而自行越過行為人。

但是，根據(jù)《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒?？梢姟捌渌侄巍迸c“暴力、脅迫”屬于等內(nèi)等的關(guān)系，其他手段必須同樣具有強(qiáng)力性。根據(jù)上文分析，性詐騙并不具有強(qiáng)力性，但在歷來司法實踐中，為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，仍以強(qiáng)奸罪定罪，是不符合罪刑法定原則的。所以目前有必要設(shè)立新罪名——騙奸罪。

三、利用優(yōu)勢地位、被害人孤立無援的境地，使未成年人就范能否以強(qiáng)奸罪定罪此種情形被擬制在《四部門關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中。

優(yōu)勢地位與被害人孤立無援的境地的關(guān)系是并列的，即優(yōu)勢地位以被害人處于孤立無援為基礎(chǔ)。因為被害人如果不是孤立無援，那么其對行為人就不會產(chǎn)生絕對的依賴性，故行為人不能形成優(yōu)勢地位。何為優(yōu)勢地位？根據(jù)上文被害人與行為人關(guān)系的論述，此種關(guān)系的產(chǎn)生必須存在被害人對行為人的絕對依賴，即被害人必須要有從行為人那受領(lǐng)給付的迫切需要，這不限于財產(chǎn)，也包括行為等。但是，只限于受領(lǐng)給付，不包括設(shè)立、維持和消滅某種人身關(guān)系，這種人身關(guān)系可以是法律關(guān)系或是事實關(guān)系。在人身法律關(guān)系上，如夫妻一方為維持、消滅婚姻關(guān)系而做出性同意，發(fā)生性行為，這時不能歸責(zé)于另一方。因為存在對于人身法律關(guān)系的法律規(guī)范，雙方的關(guān)系不是一方因迫切需要而依賴另一方。即便是因此種法律關(guān)系而獲得某種利益，如婚后財產(chǎn)共有，婚姻雙方相互照顧等，但這是法律所賦予當(dāng)事人的義務(wù)。而受領(lǐng)給付則不同，它是一方當(dāng)事人行使處分財產(chǎn)的權(quán)利，所以，優(yōu)勢地位的形成是雙方權(quán)利的客體之不平等。至于事實關(guān)系，如戀人關(guān)系，一方為維持戀人關(guān)系而做出性同意，這同樣不能歸責(zé)于另一方。因為此種關(guān)系的維持與變動并非雙方中的一方行使權(quán)利，這種關(guān)系是事實，雙方不可能因此種關(guān)系必然受益，它不像婚姻關(guān)系一樣賦予雙方相互照顧的義務(wù)，更不可能存在權(quán)利客體之不平等。所以優(yōu)勢地位只是一種給付上的被依賴地位。

既然被害人有求于行為人，為實現(xiàn)其目的，自然會答應(yīng)行為人的性行為請求。這么看來，是不存在性意志屏障的。但是，被害人是未成年人。根據(jù)《刑法》關(guān)于強(qiáng)奸罪的描述，其將幼女限定在未滿14周歲的女性，這反向表明14歲以上的女性是具備性同意能力的。但不能僅以此就認(rèn)可所有性同意行為。有時候，這也可以成為無效的同意。在此借鑒社會法學(xué)派的觀點，例如在工業(yè)社會，雖然工人與雇主表面上是一種各自行使其自由來簽訂對勞動合同。即使合同對工人不利，那也是其依自由自愿接受的后果。然而，這種自由是名不副實的。在一定的社會條件，人與人之間必然會產(chǎn)生財產(chǎn)、地位的差異，且在工業(yè)社會中，資本家?guī)缀跽碱I(lǐng)所有的生產(chǎn)資料，使工人不得不依賴資本家，所以促使其訂立合同的并非自由，而是強(qiáng)迫。此外，法國學(xué)者托克維爾也在《論美國的民主》中寫道：“有一種是墮落的自由，動物和人都可以擁有它，它的本質(zhì)就是為所欲為。實行這種自由，我們必須自行墮落。這種自由也是真理和和平的死對頭，上帝也認(rèn)為應(yīng)該反對它！”換言之，誰主張過大的自由，誰就在召喚絕對的奴役。一個未成年人即便達(dá)到了14歲，她也不會有自力更生的能力。若孤立無援，她必須承認(rèn)對他人的依賴性，放下一切權(quán)利，為了期待的自由而放棄當(dāng)下的自由，是行使過限的自由。這必然招致強(qiáng)者對弱者的壓迫，而這一直是平等社會所不允許的。由此，對于利用優(yōu)勢地位、被害人孤立無援的境地，使未成年人就范，被害人是有性意志屏障的。只是一方面，這個屏障被迫向行為人靠近，另一方面，行為人又積極越過這一屏障。故被害人依行為人的被依賴地位作出同意，此同意無效，行為人此時實施性行為應(yīng)當(dāng)被以強(qiáng)奸罪定罪。