鄭燕

摘 要：《勞動合同法》《勞動合同法實(shí)施條例》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的頒布實(shí)施，對公司的勞動用工管理帶來了深遠(yuǎn)的影響，極大的“撞擊”了企業(yè)固有的習(xí)慣性的勞動用工管理方式。面對問題和壓力，是簡單規(guī)避還是積極主動應(yīng)對，已成為公司面臨的增強(qiáng)企業(yè)凝聚力、維護(hù)企業(yè)穩(wěn)定、建立和諧高效運(yùn)營機(jī)制的重要問題。作為國有企業(yè)，對法律規(guī)定與企業(yè)勞動用工實(shí)際中存在的矛盾和問題予以認(rèn)真研究，探索解決風(fēng)險(xiǎn)的方法、措施，是公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理最基本的要求，也是確保企業(yè)依法和諧、健康發(fā)展的重要保障。

關(guān)鍵詞：勞動用工? 管理? 法律風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號：F273.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：2096-0298（2020）01（a）--02

隨著《勞動合同法》《勞動合同法實(shí)施條例》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的施行，新法加大了公權(quán)力干預(yù)勞資關(guān)系的力度，加強(qiáng)了對勞動者的保護(hù)力度，提高了用人單位的違法成本，同時(shí)由于勞動者法律意識的日益提高，勞動爭議糾紛增多，對用人單位的形象、員工凝聚力、認(rèn)同感等都構(gòu)成了不利影響。用人單位只有加強(qiáng)人力資源管理，并充分結(jié)合《勞動法》《勞動合同法》《勞動合同法實(shí)施條例》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等相關(guān)勞動法律的規(guī)定，才能為合法、合理用工奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

1 公司勞動用工法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

目前，公司勞動用工面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾個(gè)方面：

1.1 直接用工的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

直接用工是指用人單位按條件、標(biāo)準(zhǔn)招錄勞動者，與勞動者直接發(fā)生勞動合同關(guān)系的用工形式。

1.1.1 規(guī)章制度與法律沖突的風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

《勞動法》《勞動合同法》被稱為調(diào)整勞動關(guān)系的“憲法”，其他任何以《勞動法》《勞動合同法》為依據(jù)所制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章都不得與其相抵觸，這是一項(xiàng)法律原則。雖然法律賦予企業(yè)制定管理企業(yè)各項(xiàng)規(guī)章制度的權(quán)利，但企業(yè)制定的制度內(nèi)容、程序不得違反《勞動法》《勞動合同法》及其配套法規(guī)的規(guī)定。

企業(yè)在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，平等協(xié)商確定并公示或者告知勞動者。因此，涉及職工切身利益的規(guī)章制度必須制定程序合法、內(nèi)容合法，并且以可留存證據(jù)的形式向全體員工公示。否則，在出現(xiàn)勞動爭議糾紛時(shí)有可能增大敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

1.1.2 勞動合同簽訂及內(nèi)容違法的風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

企業(yè)與員工簽訂勞動合同是企業(yè)的強(qiáng)制性義務(wù)，企業(yè)不履行此項(xiàng)義務(wù)，不但在出現(xiàn)糾紛時(shí)會損害企業(yè)聲譽(yù)也將會受到勞動行政部門的行政處罰。勞動合同必須符合勞動合同法的規(guī)定，條款必須完備，同時(shí)勞動合同簽訂后企業(yè)必須將該勞動者計(jì)入企業(yè)《職工名冊》。特別是不能在合同中約定免除或減輕企業(yè)強(qiáng)制性義務(wù)的條款或加重勞動者責(zé)任的條款。比如，超出法律法規(guī)底限延長試用期等。

1.2 勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

勞務(wù)派遣通常是指勞動力派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，由勞動力派遣機(jī)構(gòu)按照用工單位的條件，將與其存在勞動合同關(guān)系的員工，派遣至用工單位提供勞動，用工單位向勞動力派遣單位支付報(bào)酬的用工形式。

1.2.1 勞務(wù)派遣公司不規(guī)范的風(fēng)險(xiǎn)

《勞動合同法》規(guī)定，只有依法設(shè)立的能夠獨(dú)立承擔(dān)民事法律責(zé)任、且具備一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力能承擔(dān)對被派遣勞動者義務(wù)的公司法人才能從事勞務(wù)派遣經(jīng)營活動。勞務(wù)派遣單位的設(shè)立必須符合《公司法》設(shè)立公司的全部規(guī)定，并明確規(guī)定注冊資金不得少于50萬元，且資金應(yīng)當(dāng)一次到位。

因此，勞務(wù)派遣公司是否依法設(shè)立、是否具有與其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、是否誠實(shí)守信經(jīng)營，是用工單位應(yīng)當(dāng)首先考慮和審查的條件。由于《勞動合同法》的頒布實(shí)施，企業(yè)為規(guī)避固定期限勞動合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為無固定期限勞動合同關(guān)系、員工傷亡等風(fēng)險(xiǎn)，而大量采用勞務(wù)派遣方式用工，為迎合企業(yè)的此種心態(tài)，從事勞動力派遣業(yè)務(wù)的公司紛紛出現(xiàn)，但良莠不齊，內(nèi)部管理混亂，只為收取勞務(wù)費(fèi)而存在。不履行與用工單位簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》所規(guī)定的義務(wù);違法設(shè)定勞動者的擔(dān)保責(zé)任;違反法律的明確規(guī)定，將必須簽訂2年期的勞動合同分割為1年一簽;有的派遣公司以其設(shè)立的分公司名義與用工單位簽訂《派遣協(xié)議》，卻不出具授權(quán)委托書;所派遣的勞動者出現(xiàn)問題時(shí)，百般推諉塞責(zé)等，這些行為在損害勞動者合法權(quán)益的同時(shí)，也給用工單位帶來了不可避免的風(fēng)險(xiǎn)。

用工單位使用勞務(wù)派遣工的目的主要是保持用工的靈活性、降低用工成本和減少相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，但是，在實(shí)際操作過程中如果疏忽對具體勞動力派遣公司的認(rèn)真核查，認(rèn)為只要與其簽訂了《勞務(wù)派遣協(xié)議》，勞務(wù)派遣人員的任何損害后果都與用工單位無絲毫關(guān)系，將會使用工單位在勞務(wù)派遣人員遭受損害時(shí)，無法規(guī)避、逃脫連帶賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

只有選擇規(guī)范守法、誠信經(jīng)營，有專業(yè)服務(wù)能力的勞務(wù)派遣公司，才能為企業(yè)規(guī)避相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)的奠定扎實(shí)的基礎(chǔ)，才能讓企業(yè)充分體驗(yàn)到勞務(wù)派遣用工的優(yōu)勢及其為企業(yè)分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2.2 勞務(wù)派遣員工招聘使用的風(fēng)險(xiǎn)

《勞動合同法》明確在實(shí)施勞務(wù)派遣活動中，用人單位是勞動力派遣公司，而非用工單位。也就是說，被派遣的勞務(wù)工僅同勞動力派遣公司具有法定的勞動合同關(guān)系，而與用工單位僅具有勞務(wù)關(guān)系，不具有勞動合同關(guān)系。

目前，勞務(wù)派遣采用兩種方式，一種是由勞動力派遣公司將原先已在用工單位工作的員工，采用就地轉(zhuǎn)化的方式簽訂勞動合同，用工單位不變，成為形式上的勞務(wù)派遣用工，這也是《勞動合同法》頒布實(shí)施前一段時(shí)間，多數(shù)實(shí)際用工單位所采取的廣受詬病的方式;第二種是由勞動力派遣公司根據(jù)其業(yè)務(wù)規(guī)模和派遣用工需求，招錄、儲備一定數(shù)量的擬派遣員工，待用工單位需要時(shí)，及時(shí)派遣至用工單位。

但是無論采用何種方式，派遣公司所派遣的人員一般都是根據(jù)用工單位的需求而進(jìn)行的，并且派遣人員素質(zhì)的高低和用工單位有著密切的聯(lián)系。因此，用工單位在和勞務(wù)派遣單位簽署招聘或者《勞務(wù)派遣協(xié)議》時(shí)要注意，不能使用這樣的詞句或條款：“勞動力派遣公司根據(jù)用工單位的要求代用工單位招聘某某崗位多少名員工”“用工單位自己直接招聘派遣員工，而后和勞動力派遣公司建立勞動合同關(guān)系后再派往用工單位工作”“派遣公司的招聘人選以及過程應(yīng)接受用工單位的監(jiān)督與確認(rèn)”等，這些詞句或條款的規(guī)定會直接造成招聘主體不明確的后果，容易使勞動者或其他方產(chǎn)生認(rèn)知錯(cuò)誤。在這種情形下，一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生勞動關(guān)系或傷亡事件，不管是勞務(wù)派遣單位還是用工單位，都會被卷進(jìn)糾紛中。在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中涉及招聘的事項(xiàng)，應(yīng)該只體現(xiàn)兩個(gè)主體：勞務(wù)派遣單位和勞動者，并且諸如《招聘通知》《錄用通知書》等類似文書也應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位出具，避免出現(xiàn)有可能導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)知的詞句或條款。

同時(shí)，在勞務(wù)派遣公司將其員工派遣至用工單位時(shí)，必須確保該勞動者已經(jīng)和派遣公司簽訂了合法的《勞動合同》，最大限度地避免用工單位和勞動者之間形成事實(shí)勞動關(guān)系，并且在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中約定，在勞務(wù)派遣單位不和勞動者簽訂書面勞動合同時(shí)，勞務(wù)派遣公司應(yīng)對用工單位因此所遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。以最大限度的避免招聘的主體混亂，避免用工單位的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2.3 勞務(wù)派遣員工工資支付的風(fēng)險(xiǎn)

工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的最重要因素，特別是在無書面勞動合同發(fā)生糾紛時(shí)更是如此，哪個(gè)主體直接向勞動者發(fā)放工資，一般就會認(rèn)定直接向勞動者發(fā)放工資的主體同勞動者存在事實(shí)勞動關(guān)系。

用工單位一旦被認(rèn)定和被派遣勞動者形成了事實(shí)勞動關(guān)系，不但要承擔(dān)用人單位責(zé)任，并且還要承擔(dān)不簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任。被派遣勞動者的勞動報(bào)酬分為兩類，一類是由勞務(wù)派遣公司支付的基本工資，另一類是用工單位支付的加班費(fèi)、績效獎金和福利待遇。《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣公司要按月支付勞動者勞動報(bào)酬，而在用工單位的義務(wù)中則規(guī)定了其支付勞動者加班費(fèi)、績效獎金、提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。為規(guī)避用工單位風(fēng)險(xiǎn)，這兩類報(bào)酬應(yīng)當(dāng)由上述兩個(gè)主體分別支付或統(tǒng)一由勞務(wù)派遣公司發(fā)放。

1.2.4 合法權(quán)益遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣員工在提供勞動力的過程中，有可能對用工單位造成損失，因勞動者過錯(cuò)而導(dǎo)致用工單位損失時(shí)，由于勞動者的經(jīng)濟(jì)承受能力和承擔(dān)賠償責(zé)任的能力有限，用工單位的經(jīng)濟(jì)損失往往很難得到完全的彌補(bǔ)，而勞務(wù)派遣公司相對于所派遣的勞動者承受、賠償能力則較強(qiáng)。為避免此種風(fēng)險(xiǎn)，用工單位可以在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中約定：“勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)教育自己的員工遵守用工單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用工單位的規(guī)章制度造成用工單位損失的，視為派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”。

同時(shí)，為確保被派遣勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》規(guī)定：“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在用工過程中，只要給勞動者造成損害，無論是由于派遣單位或用工單位哪一方的過錯(cuò)，全部責(zé)任都由這兩方共同承擔(dān)，被派遣勞動者可以向承擔(dān)連帶責(zé)任雙方中的任何一方提請仲裁或者訴訟。在這種情況下，用工單位轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的意愿并不能完全實(shí)現(xiàn)。因此，用工單位在使用勞務(wù)派遣員工的過程中，必須加強(qiáng)管理，規(guī)范自身行為，減少和避免責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)

中華人民共和國勞動法.

中華人民共和國勞動合同法.

中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例.

中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法.

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋.

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）.