秦妤冰

摘 要：信托貸款保障基金由融資人購買，回款歸融資人所有。在信托產(chǎn)品違約時，如能以保障基金回款歸還信托貸款，對委托人而言不無小補。但是，部分合同由于缺乏保障基金償債安排，難以直接抵銷債務(wù);或雖有償債安排卻未臻完善，導(dǎo)致現(xiàn)狀返還后的新債權(quán)人難以行權(quán)。本文從存量和增量業(yè)務(wù)兩個維度出發(fā)，提出切實可行的解決方案，以期在信托產(chǎn)品違約時，及時保障基金回款彌補損失。

關(guān)鍵詞：保障基金回款? 償債安排? 法定抵銷

中圖分類號：F830.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2020）01（a）--02

銀行作為委托人通過信托公司向融資人發(fā)放信托貸款是一種十分常見的業(yè)務(wù)模式。在此模式中，一旦融資人逾期或發(fā)生其他違約情形，銀行能否對融資人繳納的信托業(yè)保障基金清算后返還的本金及收益（以下簡稱“保障基金回款”）主張權(quán)利是一個值得思考的問題。本文擬從信托業(yè)保障基金及其回款、具體法律問題分析、應(yīng)對措施建議等幾個方面，對保障基金回款清償信托貸款的可行性進(jìn)行論證。

1 信托業(yè)保障基金及其回款

1.1 定義及設(shè)立目的

信托業(yè)保障基金（以下簡稱“保障基金”）是由信托業(yè)市場參與者共同籌集，用于化解和處置信托業(yè)風(fēng)險的非政府性行業(yè)互助資金（《保障基金管理辦法》第2條）。中國信托業(yè)保障基金有限責(zé)任公司作為保障基金的管理人，按照《信托業(yè)保障基金管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)[2014]50號，以下簡稱《保障基金管理辦法》）的有關(guān)規(guī)定，將保障基金用于信托公司重組、破產(chǎn)重整、被責(zé)令關(guān)閉撤銷、臨時資金周轉(zhuǎn)困難等情形（ 《保障基金管理辦法》第19條）。保障基金設(shè)立的目的在于防范信托業(yè)風(fēng)險，保護(hù)信托當(dāng)事人合法權(quán)益（ 《保障基金管理辦法》第1條），而非承擔(dān)信托產(chǎn)品的投資風(fēng)險。故在信托公司盡職履責(zé)的前提下，仍應(yīng)遵循“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”的原則，由投資者自行承擔(dān)信托產(chǎn)品發(fā)生的價值損失（ 《保障基金管理辦法》第5條）。

1.2 保障基金認(rèn)購與回款

銀行作為委托人通過信托公司向融資人發(fā)放信托貸款屬于融資性資金信托，其保障基金由融資者認(rèn)購（ 《保障基金管理辦法》第14條），在信托產(chǎn)品清算時返還融資人所有（ 《保障基金管理辦法》第25條）。信托公司通常與融資人簽訂《保障基金委托認(rèn)購協(xié)議》對保障基金的認(rèn)購及回款進(jìn)行約定，亦有少數(shù)情況直接在信托貸款合同中體現(xiàn)（以下統(tǒng)稱“保障基金認(rèn)購約定”）。無論何種形式，保障基金均由融資人委托信托公司代為認(rèn)購，在信托產(chǎn)品清算時，再由信托公司按照約定返還融資人指定賬戶。

1.3 保障基金回款的常見安排

如前所述，保障基金并不保障信托產(chǎn)品的投資風(fēng)險，但信托產(chǎn)品清算后的保障基金回款不再屬于保障基金的一部分，其使用不受基金保障范圍的約束，而歸融資人所有。在信托產(chǎn)品違約時，如果可以將保障基金回款用于歸還信托貸款及其他應(yīng)付未付款項，對委托人而言不無小補。在保障基金認(rèn)購約定中，保障基金回款常做如下安排：

1.3.1 僅有回款路徑，缺乏償債安排

尚未將保障基金回款納入融資人償債的還款來源之一，而僅約定信托產(chǎn)品清算時，信托公司應(yīng)將保障基金回款返還到融資人指定賬戶。此時，一旦發(fā)生風(fēng)險，無論是委托人還是受托人，都難以直接向保障基金回款主張權(quán)利，只能眼睜睜看著保障基金回款返還融資人手中。

1.3.2 償債安排未臻完善

已就保障基金回款作出償債安排，約定如融資人在信托貸款合同項下發(fā)生違約，受托人有權(quán)將其尚未向融資人返還的保障基金回款用于歸還信托貸款。但是，由于約定未臻完善，在實際行權(quán)時亦將遭遇障礙，進(jìn)而損害委托人的實體權(quán)利。

2 具體法律問題分析

2.1 缺乏償債安排的保障基金回款難以直接抵銷債務(wù)

信托貸款保障基金由融資人認(rèn)購、歸融資人所有，如無其他約定，信托公司在收到保障基金回款后，應(yīng)向融資人返還，委托人或受托人將信托保障基金回款直接用于歸還信托貸款的訴求缺乏相關(guān)法律依據(jù)。有觀點認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第九十九條關(guān)于法定抵銷的有關(guān)規(guī)定，融資人應(yīng)還未還的信托貸款與保障基金回款可直接抵銷。筆者則認(rèn)為不然，基于信托財產(chǎn)獨立性的考量，融資人在信托貸款合同項下的還款義務(wù)與信托公司向融資人者返還保障基金回款的義務(wù)恐難構(gòu)成互負(fù)債務(wù)。

2.1.1 融資人對信托計劃而非信托公司自身負(fù)有還款義務(wù)

根據(jù)《信托法》及信托合同的安排，信托財產(chǎn)與信托公司自有財產(chǎn)相互獨立，信托公司僅作為受托人，按委托人的意愿以自己的名義，為委托人的利益，管理、處分信托財產(chǎn)（ 《信托法》第16條）。由于信托計劃所有的風(fēng)險和收益均由信托財產(chǎn)承擔(dān)，故在信托貸款法律關(guān)系中，真正的債權(quán)人是信托計劃而非受托人自身，融資人在信托貸款合同項下對信托計劃而非受托人自身負(fù)有還款義務(wù)。

2.1.2 信托公司對融資人負(fù)有返還保障基金回款的義務(wù)

在雙方當(dāng)事人沒有其他約定的情況下，在信托產(chǎn)品清算時，無論此時融資人在信托貸款項下是否存在逾期或其他違約情形，信托公司均應(yīng)在信托產(chǎn)品清算時，將保障基金回款返還到融資人指定賬戶（ 《保障基金管理辦法》第25條），故信托公司對融資人負(fù)有返還保障基金回款的義務(wù)。

2.1.3 信托公司與融資人并不直接互負(fù)到期債務(wù)

法定抵銷權(quán)僅在雙方互負(fù)給付種類相同、品質(zhì)一致且各自債務(wù)均已屆清償期時方可行使。由于在信托貸款合同項下，融資人對信托計劃負(fù)有到期還款義務(wù);而在保障基金認(rèn)購約定中，信托公司對融資人負(fù)有到期返還義務(wù)，故信托公司與融資人并不直接互負(fù)到期債務(wù)，直接引用法定抵銷的規(guī)定較為牽強(qiáng)，恐引起信托公司的合法合規(guī)擔(dān)憂。

2.2 現(xiàn)狀返還條款導(dǎo)致債權(quán)人變更后難以行權(quán)

部分合同雖然對保障基金回款作出了償債安排，但通常采用“受托人有權(quán)將保障基金回款用于清償融資人在信托貸款合同項下欠付受托人的債務(wù)”等類似表述，該等表述未考慮信托財產(chǎn)現(xiàn)狀返還后，委托人成為融資人直接債權(quán)人的情形。所謂現(xiàn)狀返還條款，指在信托合同中，受托人強(qiáng)調(diào)信托計劃終止時，其有權(quán)將信托財產(chǎn)以現(xiàn)狀的形式向委托人分配。部分信托合同甚至約定信托財產(chǎn)到期自動返還至委托人名下，無須受托人與委托人另行協(xié)商。現(xiàn)狀返還后，委托人成為融資人的直接債權(quán)人，融資人對信托公司不再負(fù)有還款義務(wù)。如果合同中僅約定保障基金回款可以用于歸還融資人欠付信托公司的債務(wù)，則難以覆蓋現(xiàn)狀返還后的情形，導(dǎo)致委托人無約可依，難以直接對保障基金回款主張權(quán)利。

3 應(yīng)對措施建議

3.1 存量業(yè)務(wù)

以下擬從是否現(xiàn)狀返還與是否存在償債安排兩個維度，區(qū)分四種情形對存量業(yè)務(wù)提出應(yīng)對措施建議。

（1）尚未現(xiàn)狀返還且已存在償債安排的，應(yīng)指示受托人在收到保障基金回款后及時按照約定償還債務(wù)。如尚未收到保障基金回款，應(yīng)及時提示信托公司暫緩現(xiàn)狀返還，確保保障基金回款順利用于償債。

（2）雖存在償債安排，但受托人已進(jìn)行了現(xiàn)狀返還的，受托人扣劃保障基金回款用于清償融資人欠付委托人的債務(wù)缺乏直接的約定依據(jù)。在此情況下，委托人可從以下兩方面主張權(quán)利：

第一，從保障基金回款償債安排設(shè)立初衷出發(fā)，主張其旨在確保融資人債務(wù)的履行。委托人可以主張，雖然保障基金回款僅約定“用于清償融資人在信托貸款合同項下欠付受托人的債務(wù)”，而未明確受托人可以扣劃保障基金回款用于清償融資人欠付委托人的債務(wù)，但是，應(yīng)從保障基金回款償債安排的原意出發(fā)，結(jié)合信托公司與融資人的約定及行為性質(zhì)、目的等要素，確定當(dāng)事人的真實意思表示（ 《民法總則》第142條）。保障基金回款償債安排旨在確保信托貸款合同項下債務(wù)的履行，保障委托人利益最大化，而非對債權(quán)人主體作出過多不必要的限制。因此，無論信托財產(chǎn)是否已經(jīng)向委托人現(xiàn)狀返還，從各方真實意思表示出發(fā)，受托人均有權(quán)將保障基金回款用于歸還信托貸款，如此，方符合保障基金回款償債安排的初衷。

第二，從委托人最大利益出發(fā)，主張受托人未切實履行勤勉盡責(zé)義務(wù)。由于保障基金已設(shè)定了償債安排，但因現(xiàn)狀返還導(dǎo)致償債安排失去應(yīng)有的保障效果，故委托人可以主張受托人未能切實履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)（ 《信托法》第25條），明知保障基金回款存在償債安排，仍在尚未行權(quán)時即向委托人現(xiàn)狀返還，導(dǎo)致償債安排喪失其原有的確保債務(wù)履行的功能。管理人未能保障委托人利益最大化，應(yīng)就委托人遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）缺乏償債安排且受托人已進(jìn)行了現(xiàn)狀返還的，由于此時委托人已成為融資人的直接債權(quán)人，而受托人又因負(fù)有返還保障基金回款的義務(wù)而成為融資人的債務(wù)人，受托人構(gòu)成委托人的次債務(wù)人，委托人可向人民法院請求行使代位權(quán)（ 《合同法》第73條），要求受托人以其對融資人所負(fù)債務(wù)為限，直接向委托人履行還款義務(wù)。但是，債權(quán)人的代位權(quán)以債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)為必要的前提條件，在司法實踐中有一定的證明難度。

（4）尚未現(xiàn)狀返還且不存在償債安排的，如前所述，受托人是否享有法定抵銷權(quán)尚有爭議，委托人提請受托人行使法定抵銷權(quán)的訴求恐難得到受托人的積極配合。在此情況下，可考慮先以現(xiàn)狀形式接收信托財產(chǎn)，再依據(jù)上一點主張代位權(quán)。

特別提示，在融資人出現(xiàn)逾期或其他違約情形時，如果融資人保障基金回款賬戶開立在委托人處，應(yīng)及時止付回款賬戶，以便在賬戶收到保障基金回款后直接行使法定抵銷權(quán)（一方面，融資人在銀行開立賬戶存款，與銀行建立儲蓄存款合同關(guān)系，融資人對銀行享有到期要求支付存款本息的債權(quán);另一方面，現(xiàn)狀返還后，融資人與銀行構(gòu)成直接的借貸法律關(guān)系，銀行對融資人享有到期要求支付貸款本息的債權(quán)。故銀行與融資人互負(fù)到期債務(wù)，可根據(jù)《合同法》第99條的約定，行使法定抵銷權(quán)。），扣劃賬戶資金用于清償債務(wù)。

3.2 增量業(yè)務(wù)

3.2.1 完善保障基金回款的償債安排

銀行作為委托人，雖非《保障基金委托認(rèn)購協(xié)議》及信托貸款合同的簽約主體，但由于保障基金回款的償債安排與委托人利益息息相關(guān)，仍值得引起委托人高度重視，確保償債安排包括以下幾個方面的內(nèi)容：

（1）只要融資人在信托貸款項下有任何應(yīng)付未付款項，無論此時信托財產(chǎn)是否現(xiàn)狀返還至委托人名下，受托人在收到保障基金回款后均有權(quán)將其優(yōu)先用于清償信托貸款及其他應(yīng)付未付款項。

（2）在信托公司收到保障基金回款時，如信托貸款合同項下債務(wù)尚未完全清償，受托人有權(quán)暫緩向融資人返還，并以該保障基金回款設(shè)定質(zhì)押，為融資人清償信托貸款合同項下債務(wù)提供質(zhì)押擔(dān)保，直至信托貸款合同項下債務(wù)項全部清償完畢后，方可向融資人分配剩余利益。

3.2.2 控制保障基金回款賬戶

應(yīng)要求融資人將保障基金回款賬戶開立在委托人處，以便委托人隨時關(guān)注賬戶資金情況，在信托貸款違約時及時止付賬戶，在收到保障基金回款時行使法定抵銷權(quán)。

3.2.3 落實受托人及時行權(quán)要求

為進(jìn)一步約束受托人切實行使保障基金回款償債權(quán)利，建議在信托合同中明確約定，如受托人不及時行權(quán)或在信托貸款項下債務(wù)未完全清償之前將保障基金回款返還融資人，視為受托人違約，委托人有權(quán)追究受托人違約責(zé)任，由此給委托人造成的損失，受托人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

參考文獻(xiàn)

中國銀監(jiān)會財政部.信托業(yè)保障基金管理辦法[Z].2014-12-1.

張一博.對構(gòu)建金融信托業(yè)風(fēng)險緩沖機(jī)制的探討[J].中國商論，2017（03）.