陳伯禮，顧媛元

（重慶大學(xué) 重慶 400000）

2015年11月1日，《中華人民共和國刑法修正案（九）》開始實(shí)施，增設(shè)了非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，將其作為恐怖主義犯罪的兜底罪名，從規(guī)制必要性而言，該行為入罪確有一定合理性，但在此條文中并未對(duì)入罪門檻“情節(jié)嚴(yán)重”作具體規(guī)定，這造成了司法認(rèn)定阻礙。2018年3月16日開始實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動(dòng)和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）規(guī)定了本罪情節(jié)嚴(yán)重的衡量標(biāo)準(zhǔn)等，解決了此前兩年該罪認(rèn)定中存在的部分問題，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，行為人持有的方式逐漸由實(shí)物持有轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)空間中持有，網(wǎng)絡(luò)空間中持有方式、持有物品形式的多樣化將此前未解決的問題放大，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)在罪量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定以及非法持有相關(guān)認(rèn)定上存在不一致的現(xiàn)象。而通過文獻(xiàn)的梳理，發(fā)現(xiàn)本罪的相關(guān)研究偏少，且內(nèi)容多數(shù)圍繞恐怖主義與極端主義的概念界定、本罪主觀構(gòu)成等問題展開，忽略了司法現(xiàn)狀真實(shí)反饋的各地裁判中存在的問題，因此本文欲通過剖析16個(gè)有效樣本判例，對(duì)前述問題予以探討。

一、司法現(xiàn)狀

（一）樣本來源

在對(duì)“明知”以及“情節(jié)嚴(yán)重”等概念進(jìn)行界定的《意見》實(shí)施之前，各地對(duì)本罪司法認(rèn)定存在更大的差異，因此，為了更真實(shí)地反映本罪司法現(xiàn)狀，本文對(duì)樣本的裁判時(shí)間進(jìn)行了一定的限制，只選擇了《意見》開始實(shí)施后出現(xiàn)的樣本。

本文研究樣本全部來源于中國裁判文書網(wǎng)中公開的判決。截止到2020年1月20日，以“非法持有宣傳恐怖主義物品罪”“非法持有宣傳極端主義物品罪”作為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行搜索，并將“案由：刑事案由”“判決書”作為篩選條件，確定判決時(shí)間在《意見》頒布之后，并剔除掉不相關(guān)案件及重復(fù)案件，確定有16件有效判決，而由于本文研究的是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的該類犯罪，因此對(duì)16個(gè)篩選出的有效判決再一次進(jìn)行篩選，發(fā)現(xiàn)這16個(gè)判決均發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，因此最終確定本文樣本為16個(gè)。在時(shí)間線分布上，有5個(gè)樣本在2018年，占總樣本數(shù)的31.25%，剩下11個(gè)樣本分布在2019年，占總樣本數(shù)的68.75%，在地域上，樣本涉及到的省份有四川、山東、北京、黑龍江、云南、安徽、廣東、內(nèi)蒙古、福建、遼寧、江西，有3個(gè)樣本在四川，占18.75%，山東、北京、黑龍江分別有兩個(gè)樣本，分別占12.5%，其余省份樣本數(shù)各有1件，各占6.25%，涵蓋了東北、華北、華東、華南、西北、西南等不同地區(qū)①。對(duì)16份樣本進(jìn)行梳理，制表1以便于對(duì)比分析。

表1 本罪相關(guān)裁判文書定罪量刑內(nèi)容統(tǒng)計(jì)

（二）樣本數(shù)據(jù)透析

1.定罪情況。（1）16個(gè)樣本均為一審終結(jié)，有罪判罪率為100%且沒有提起上訴的情況，從案件整體而言，被告人只要有持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的行為事實(shí)，滿足了《意見》中情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，就會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。（2）16個(gè)樣本中，以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪定罪的有13個(gè)樣本，占樣本總數(shù)的81.25%，其中有8個(gè)樣本審理法院為中級(jí)人民法院，5 個(gè)為基層人民法院；以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪定罪的樣本有2 個(gè)，占12.5%，審理法院皆為中級(jí)人民法院；以非法持有宣揚(yáng)極端主義物品罪定罪的案件有1 個(gè)，占6.25%，審理法院為基層人民法院，《意見》第二點(diǎn)第（一）條明確規(guī)定“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪的第一審刑事案件由中級(jí)人民法院管轄，非法持有宣揚(yáng)極端主義物品罪的第一審刑事案件由基層人民法院管轄”，但從上述數(shù)據(jù)情況可知，審理法院層級(jí)與法律規(guī)定存在些許出入。（3）法院直接采信公安機(jī)關(guān)對(duì)持有物品審讀意見的概率為100%。

本罪的基本行為在于非法持有，但本罪中非法持有的性質(zhì)如何，是否與其他持有型犯罪性質(zhì)相同值得探討，持有型犯罪設(shè)立的目的在于預(yù)防與消除潛在威脅，如若只是單純持有此類物品，主觀無宣揚(yáng)、煽動(dòng)的目的，危害性是否足以達(dá)到刑法要求？本罪合法持有的情況衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何？非法持有的成立離不開對(duì)持有物品的認(rèn)定，法院直接采用行政審讀意見作為證據(jù)的行為是否合理？

2.刑罰與量刑情節(jié)。在刑罰上，16份樣本中判處自由刑人數(shù)為15人（在唐漢卿案②中對(duì)被告人作出了免于刑事處罰的決定），刑期從拘役3個(gè)月到有期徒刑兩年不等，被判處拘役的有2件，占樣本總數(shù)的12.5%，被判處有期徒刑6個(gè)月至1年之間的樣本數(shù)為11件，占68.75%，高于1年的樣本數(shù)為2 件，占12.5%，其中1 件為累犯從重處罰，適用緩刑的樣本數(shù)有5 件，占總樣本數(shù)的31.25%?？傮w而言，科處的刑罰顯示定罪量刑整體偏向輕緩，但緩刑適用率偏低。對(duì)16份樣本進(jìn)行分析，持有方式、恐怖主義、極端主義物品數(shù)量是量刑情節(jié)的重要指標(biāo)，而對(duì)比占多數(shù)的被判決有期徒刑6個(gè)月至1年之間的樣本，不難發(fā)現(xiàn)雖然都是在法定刑規(guī)定內(nèi)進(jìn)行處罰，但個(gè)案之間存在著量刑差距較大的情況。如蘇克虎案中，被告人存儲(chǔ)了104部暴恐音視頻并存在部分傳播行為，主刑期為有期徒刑1 年，而在樊欣案中，被告人存儲(chǔ)6 部暴恐視頻（其中兩部相同），主刑期為有期徒刑1 年1 個(gè)月；再如孫憲義案中，被告人持有37部暴恐視頻（時(shí)長(zhǎng)2小時(shí)48分50秒）及GIF動(dòng)圖1個(gè)，適用了緩刑，而在劉立新案中，其持有8部視頻（時(shí)長(zhǎng)11分31秒），沒有適用緩刑。

在16份樣本中，有六份同時(shí)考慮到了視頻的數(shù)量及時(shí)長(zhǎng)，但數(shù)量、時(shí)長(zhǎng)是應(yīng)當(dāng)同時(shí)作為量刑情節(jié)的參考，還是應(yīng)當(dāng)參考《意見》的規(guī)定，對(duì)數(shù)量、時(shí)長(zhǎng)分別把握？?jī)?nèi)容相同的物品，數(shù)量應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？許多問題還亟待解決。

由于各地實(shí)務(wù)部門在非法持有性質(zhì)以及量刑情節(jié)的理解、評(píng)判尺度不統(tǒng)一，法院在最終定罪量刑中存在隨意性、失衡性，因此統(tǒng)一司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)司法公正是當(dāng)務(wù)之急。

二、“非法持有”的認(rèn)定

（一）非法持有的性質(zhì)

在非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中，非法持有的性質(zhì)是否明晰，直接決定司法認(rèn)定是否公正，因此對(duì)性質(zhì)予以探討十分必要，“非法持有”擁有以下三個(gè)性質(zhì)：

1.非法持有應(yīng)當(dāng)基于行為人的意識(shí)活動(dòng)。我國一般認(rèn)為持有的內(nèi)涵即“即行為人對(duì)特定物品進(jìn)行事實(shí)上和法律上的支配、控制”[1]，但該內(nèi)涵忽略了行為人的主觀要素，因此并未體現(xiàn)出完整的持有內(nèi)涵。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，持有是指行為人基于物品存在的意識(shí)對(duì)物品事實(shí)上或法律上的支配[2]。但要求行為人有物品存在的意識(shí)，但并不意味著要求行為人認(rèn)識(shí)到物品的法律性質(zhì)或是該類物品是否為禁止持有物品。

因此理解非法持有的內(nèi)涵時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)明確客觀行為特征，更應(yīng)當(dāng)指明行為人意識(shí)活動(dòng)的重要性，只有當(dāng)行為人意識(shí)到自己持有該類物品并可對(duì)其進(jìn)行事實(shí)法律上的支配時(shí)，還選擇繼續(xù)持有，才能稱作非法持有，如行為人購買二手電腦，二手電腦中有未徹底刪除的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻，但行為人并未意識(shí)到其持有該類物品，如此自然不能認(rèn)定為非法持有，再如行為人在網(wǎng)上觀看暴恐視頻時(shí)，手機(jī)自動(dòng)對(duì)視頻進(jìn)行緩存而后又通過云空間自動(dòng)上傳備份，此時(shí)行為人也并未意識(shí)到其持有該類物品，因此也不能認(rèn)定為非法持有。同時(shí)，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪要求行為人在主觀上是直接故意或間接故意，如上所述較為完整的非法持有內(nèi)涵，可以幫助司法機(jī)關(guān)在定罪時(shí)避免誤將“過失”持有而入罪的情況。

2.非法持有是一種不作為的狀態(tài)。非法持有毫無疑問應(yīng)當(dāng)具有持有的性質(zhì)，而持有是否屬于行為，性質(zhì)如何，是學(xué)界歷有爭(zhēng)議的問題，現(xiàn)主要存在“作為說”“不作為說”“第三種形式說”三種學(xué)說。簡(jiǎn)要分析而言，“作為說”與“不作為說”之區(qū)別就在于持有型犯罪究竟是一種積極作為還是消極不作為的犯罪，前者認(rèn)為行為人在收到禁止持有某類物品的命令后，仍然以積極的行為違反此禁令，由此持有行為屬于作為[3]，后者認(rèn)為行為人在收到法律提出的消除持有狀態(tài)的命令后，繼續(xù)持有的，是在違反作為義務(wù)，因此持有行為屬于不作為[4]?！暗谌N形式說”認(rèn)為持有是一種不作為的狀態(tài)，法律規(guī)定非法持有，實(shí)際上是禁止持有特定物品這種狀態(tài)的持續(xù)發(fā)生，要求行為人在持有特定物品時(shí)應(yīng)當(dāng)依法處置該物品，如若行為人選擇維持持有狀態(tài)，則是非法持有[5]。

筆者贊同“第三種形式說”，如同英美法中，犯罪行為也并非只二分為作為犯與不作為犯，還有一種被稱為事態(tài)的行為方式與這兩種并列，主要指的就是持有③，而從實(shí)務(wù)及法律規(guī)定上看，往往只要行為人具有“持有”的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，就能認(rèn)定行為人構(gòu)成“持有型犯罪”，這與傳統(tǒng)罪狀設(shè)立中作為必要條件的作為、不作為存在區(qū)別，因此將持有與作為、不作為并列，成為第三種形式更符合持有本身的特點(diǎn)，也更貼合在設(shè)立此類犯罪時(shí)以狀態(tài)入罪的初衷。

3.非法持有的法益侵害性體現(xiàn)在與之相關(guān)聯(lián)的犯罪。法益侵害性被認(rèn)為是犯罪的本質(zhì)屬性，[6]意味著將法益從相對(duì)安全的狀態(tài)引向相對(duì)危險(xiǎn)的狀態(tài)，此種狀態(tài)的改變通常是由作為或不作為的行為引起，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，但持有作為一種靜止?fàn)顟B(tài)，其或許擁有前置性行為，但持有本身無法引起如此動(dòng)態(tài)的過程，自然并不具有法益侵害性，那么持有的法益侵害性體現(xiàn)在何處呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為持有型犯罪具有侵害法益的潛在危險(xiǎn)[7]，筆者并不贊同此觀點(diǎn)，首先，社會(huì)危害性與法益侵害性概念并不等同，其次，潛在威脅意味著所謂“危險(xiǎn)”實(shí)際上是抽象的危險(xiǎn)，而抽象危險(xiǎn)只是違反了一般人當(dāng)為規(guī)范的形式危險(xiǎn)，并不是真的危險(xiǎn)[8]，因此“持有”本身并不存在法益侵害性，從而不能從持有出發(fā)去探尋持有型犯罪如何具有法益侵害性，那么持有型犯罪法益侵害性從何而來？

筆者贊同持有型犯罪的法益侵害性需要依附于其犯罪群得以體現(xiàn)的觀點(diǎn)[9]，持有型犯罪的設(shè)立除了提高訴訟效率外，更重要的是預(yù)防下一步更嚴(yán)重的犯罪④，縱觀我國持有型犯罪立法，必定不是只“持有”單獨(dú)成罪，而是圍繞特定物品形成犯罪群，如非法持有毒品罪及毒品罪犯罪群，持有型犯罪通常作為此犯罪群兜底罪名存在，而不論是持有本身還是兜底罪名，都不能體現(xiàn)出法益侵害性，因此可以通過“同類解釋規(guī)則”，從該罪犯罪群中對(duì)法益侵害性進(jìn)行探求。

前述確定了持有型犯罪的法益侵害性需要依附于犯罪群得以體現(xiàn)，但持有實(shí)際上包含了合法持有與非法持有兩種狀態(tài)，我們重點(diǎn)要進(jìn)行探討的是非法持有之情況，非法持有包含兩種情形，基于犯罪的持有與基于一般違法行為的持有：第一，基于犯罪的持有，如果可以在排除合理懷疑的前提下確定持有特定物品是為了下一步的犯罪行為時(shí)，即可以與犯罪群進(jìn)行關(guān)聯(lián)，能體現(xiàn)出持有的法益侵害性，則此時(shí)對(duì)該行為進(jìn)行處罰有理可尋，但此處應(yīng)注意，如果有證據(jù)可以證明行為人依附的是犯罪群中具體某個(gè)罪名，則應(yīng)當(dāng)以該罪名進(jìn)行定罪量刑或是依法數(shù)罪并罰；第二，基于一般違法行為的持有，即持有特定物品的行為違法但并不能與相關(guān)的犯罪群進(jìn)行關(guān)聯(lián)，如此則無法體現(xiàn)其法益侵害性，無法益侵害性理論上自然無法成立犯罪。因此從法益侵害的角度而言，理論上非法持有只在基于犯罪的持有情況下才能成立犯罪。

（二）“非法持有”之成立要求主觀具有宣揚(yáng)、煽動(dòng)等目的

“非法持有”是本罪成立的核心，但對(duì)“非法持有”是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格做限縮解釋存在著爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人基于何種目的而非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品對(duì)非法持有的認(rèn)定并無影響[10]，本罪的設(shè)立實(shí)際上是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展潮流，建設(shè)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪預(yù)備行為制裁體系[11]，但不可否認(rèn)本罪的增設(shè)客觀上是在以抽象危險(xiǎn)犯的立法范式擴(kuò)張刑法處罰范圍，降低了入罪門檻，嚴(yán)密保障了社會(huì)安全的同時(shí)卻有喪失刑法謙抑性的表現(xiàn)。對(duì)此，有學(xué)者提出本罪條文中有“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，只要對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，就可以促使司法機(jī)關(guān)保持克制立場(chǎng)，避免對(duì)恐怖主義的“過度反應(yīng)”[12]，認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”就是區(qū)分違法與犯罪，劃定可罰違法性范圍的要件[13]，由此認(rèn)為只要有持有的行為且情節(jié)嚴(yán)重的就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)制裁。

筆者不贊同前述觀點(diǎn)，認(rèn)為本罪中“非法持有”之成立應(yīng)當(dāng)要求主觀具有宣揚(yáng)、煽動(dòng)等目的。在前文非法持有的特征中已指明，從法益侵害的角度而言，非法持有只在基于犯罪的持有情況下才能成立犯罪，但從法律規(guī)定的角度而言，本罪是以“非法持有”作為入罪門檻，因此實(shí)際上是同時(shí)包含了基于犯罪的持有與一般違法行為的持有兩種情形，由此則產(chǎn)生了當(dāng)前司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定模式：只要持有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的物品數(shù)量則構(gòu)成本罪，但如此裁判真的合理么？先不論種種數(shù)據(jù)顯示當(dāng)前“情節(jié)嚴(yán)重”之規(guī)定在各地之間執(zhí)行情況層次不齊，直接導(dǎo)致司法公正遭受質(zhì)疑的現(xiàn)實(shí)情形，且思考：如此地毯式打擊下，應(yīng)當(dāng)如何保障公民自由？如若不對(duì)本罪認(rèn)定進(jìn)行合理的限制，確定權(quán)力的邊界，在“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”[14]的經(jīng)驗(yàn)法則下，刑罰將打著保護(hù)法益的旗號(hào)，不斷擴(kuò)張，壓縮公民自由。

持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品原本是公民的自由，并沒有侵害任何法益，確實(shí)也有學(xué)者認(rèn)為本罪是“重刑威懾”下的不合理立法[15]，認(rèn)為本罪將遭受“人權(quán)風(fēng)險(xiǎn)”的質(zhì)疑[16]，但也有學(xué)者認(rèn)為不可片面強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人人權(quán)的保障支持本罪入罪[17]，筆者認(rèn)為，為了回應(yīng)懲治暴恐犯罪的現(xiàn)實(shí)需求，避免此類物品被別有用心的人利用從而實(shí)施危害公民、社會(huì)、國家安全的行為，迫于現(xiàn)實(shí)需求，以“嚴(yán)”的目的，增設(shè)本罪作為恐怖主義犯罪的兜底罪名，將恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)備行為實(shí)行行為化[18]，以應(yīng)對(duì)恐怖主義活動(dòng)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)有其合理之處，但既然在罪名設(shè)立上體現(xiàn)了刑事政策的嚴(yán)苛，就應(yīng)當(dāng)在法律適用上適當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)寬容，以此來達(dá)到公民自由與刑法保障社會(huì)穩(wěn)定的平衡，避免刑罰的不當(dāng)擴(kuò)張，如何避免呢？那就應(yīng)當(dāng)將處罰范圍限制在迫不得已的必要限度之內(nèi)[19]，盡量排除合法持有以及當(dāng)前司法機(jī)關(guān)認(rèn)為基于一般違法行為的持有也成立犯罪的情形，盡量將非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪與相關(guān)的恐怖犯罪進(jìn)行關(guān)聯(lián)，但問題是當(dāng)前與本罪相關(guān)聯(lián)的犯罪并不如同毒品犯罪群一樣健全⑤，而合法持有更是沒有具體規(guī)定，因此當(dāng)前較為適宜的是為非法持有的成立增加限定條件，可以要求主觀應(yīng)當(dāng)存在宣揚(yáng)、煽動(dòng)的目的持有[20]，以此來彌補(bǔ)犯罪群不健全、定義不明晰、合法持有無規(guī)定、情節(jié)嚴(yán)重條件認(rèn)定亂象的現(xiàn)狀。

（三）“合法持有”范圍不應(yīng)限縮在“合法授權(quán)”

前述強(qiáng)調(diào)，在認(rèn)定非法持有的過程中，應(yīng)當(dāng)排除本罪合法持有的情況以避免犯罪圈過分?jǐn)U張。有觀點(diǎn)認(rèn)為在本罪名中僅規(guī)定了非法持有的范圍，未明示“合法持有”的情形[9]，也有觀點(diǎn)認(rèn)為《反恐怖主義法》第19、28條以及73、77條“得到授權(quán)的公安機(jī)關(guān)、電信經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者等可合法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品”，“國家也同樣支持得到授權(quán)的反恐怖主義科學(xué)研究、技術(shù)創(chuàng)新”，因此可從上述規(guī)定中推斷“合法持有”的范圍是得到授權(quán)。

筆者認(rèn)為《反恐怖主義法》的第19、28條之授權(quán)規(guī)定實(shí)際上是為了案件偵查、審理及獲取相關(guān)證據(jù)的需要而第79、77條也并未涉及到應(yīng)當(dāng)?shù)玫健昂戏ㄊ跈?quán)”之內(nèi)涵，不應(yīng)當(dāng)對(duì)此些規(guī)定進(jìn)行過度解讀，同時(shí)如果不將授權(quán)主體、程序先行詳細(xì)規(guī)定而只說明可以通過合法授權(quán)來合法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品反而會(huì)使得審查更加混亂，因此在當(dāng)前沒有對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，但又應(yīng)當(dāng)保障公民出于教學(xué)、研究等需要的情況下，或可考慮與《意見》關(guān)于推定明知時(shí)行為人可以合理解釋進(jìn)行反駁的規(guī)定相呼應(yīng)，以合理解釋作為“合法持有”的內(nèi)涵所在。

（四）網(wǎng)絡(luò)空間中持有與宣揚(yáng)的區(qū)別

《刑法》第120條之三規(guī)定了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，此罪與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪雖有著本質(zhì)不同，但當(dāng)今復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為兩者的辨識(shí)區(qū)分增加了難度，因此要對(duì)非法持有進(jìn)行更準(zhǔn)確的認(rèn)定就必須要明晰持有與宣揚(yáng)的區(qū)別。

首先，單從客觀行為上看，宣揚(yáng)通常是指對(duì)不特定人進(jìn)行分享的行為，在此，網(wǎng)盤作為集存儲(chǔ)與分享于一體的工具，極易成為持有與宣揚(yáng)行為的交叉點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)上傳行為通常偏向宣揚(yáng)行為，但不排除有構(gòu)成持有行為的可能，如行為人將物品上傳至網(wǎng)盤后，其行為模式有以下幾種可能：一是將文件設(shè)置為僅自己可看，二是文件開放供所有人或部分人瀏覽，三是設(shè)置分享鏈接可直接通過點(diǎn)擊鏈接瀏覽下載，四是設(shè)置帶有密碼的鏈接，需輸入密碼才可瀏覽下載，在這四種模式中，僅第一種模式屬于持有，剩下三種都偏向宣揚(yáng)行為，但由于網(wǎng)盤開放或生成鏈接都是由用戶獨(dú)立進(jìn)行操作，單從此用戶的電腦或手機(jī)進(jìn)行核實(shí)上存在一定困難，因此要求警方在監(jiān)控到行為人進(jìn)行了上傳網(wǎng)盤的操作后，務(wù)必要跟進(jìn)一步，提取額外的電子數(shù)據(jù)審查行為人網(wǎng)盤開放或鏈接生成情況以確定究竟是否存在向第三人分享的行為。

其次，只從客觀行為上分析是不全面的，因?yàn)樾麚P(yáng)是否成立的最大爭(zhēng)議在于是否要求主觀存在希望不特定人接受的故意。許多學(xué)者對(duì)“宣揚(yáng)”一詞根據(jù)《辭?！愤M(jìn)行解釋，認(rèn)為不需要存在主觀希望不特定人接受的故意，出于好奇或是尋求刺激對(duì)物品進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)并不能成為出罪理由，因此無論是在QQ微信好友分享、群聊分享、空間朋友圈分享，無論是有償無償，只要是向不特定人展示了物品都應(yīng)當(dāng)屬于宣揚(yáng)行為。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，宣揚(yáng)應(yīng)當(dāng)存在希望不特定人接受恐怖主義、極端主義的主觀目的才能被認(rèn)定為本罪[21]。

筆者贊同后者觀點(diǎn)，理由如下：首先，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪中的煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪意義明確，行為人主觀上有希望不特定人去實(shí)施恐怖活動(dòng)的目的，其犯罪化的原因也是因?yàn)槊鞔_煽動(dòng)會(huì)吸引實(shí)施者，因此根據(jù)體系解釋，考慮到體系的融貫性，不難理解宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義入罪的原因也是因?yàn)橛行麚P(yáng)會(huì)吸引支持者，則在此罪中制裁的是有效宣揚(yáng)行為，而有效宣揚(yáng)行為應(yīng)當(dāng)在主觀上體現(xiàn)出希望不特定人接受、認(rèn)可的目的，如果按照前一觀點(diǎn)，行為人抱著披露恐怖主義、極端主義暴行，告誡群友遠(yuǎn)離此類人員的目的將恐怖主義視頻轉(zhuǎn)發(fā)到群里，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，那么判決的合理性無法體現(xiàn)；其次，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中言論自由應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格邊界，公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格保障，不能因單純轉(zhuǎn)發(fā)行為即苛以刑法，但危害社會(huì)、公民的煽動(dòng)性言論應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉椭?；最后，雖然轉(zhuǎn)發(fā)的行為根據(jù)上述觀點(diǎn)或不能被認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，但是可以根據(jù)《反恐怖主義法》對(duì)部分行為進(jìn)行行政處罰，做好行政與刑法的銜接，能更好的處理此類問題。

因此要做到對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中持有與宣揚(yáng)行為的合理區(qū)分，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考察行為人主客觀因素。

（五）法院對(duì)非法持有物品具有獨(dú)立審查地位

對(duì)非法持有物品進(jìn)行審查是認(rèn)定構(gòu)成本罪的重要步驟，持有的物品被認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品是能成立構(gòu)成本罪的前提。針對(duì)物品審查，根據(jù)《意見》第二點(diǎn)第（三）條“法院結(jié)合在案證據(jù)、案件情況、辦案經(jīng)驗(yàn)等綜合審查判斷”之規(guī)定，法院對(duì)物品具有審查的義務(wù)，但現(xiàn)實(shí)卻是法院具有過強(qiáng)的行政依賴性，會(huì)直接將公安機(jī)關(guān)對(duì)持有物品的審讀意見作為判定結(jié)論的證據(jù)，在此明顯喪失了法院獨(dú)立審查的地位，讓人質(zhì)疑刑法會(huì)否成為行政權(quán)力的附庸。行政機(jī)關(guān)往往在毒品、交通肇事相關(guān)案件上具有重要作用，因?yàn)榇祟惏讣唧w分析要求較強(qiáng)的專業(yè)性，法院在此具有一定行政依賴性無可厚非，但在本案中，結(jié)合《反恐怖主義法》對(duì)恐怖主義、極端主義之規(guī)定⑥、行為人涉案材料內(nèi)容以及承辦人的辦案經(jīng)驗(yàn)，法院是可以做到對(duì)物品進(jìn)行獨(dú)立審查的，畢竟行政機(jī)關(guān)的分析也是基于《反恐怖主義法》之規(guī)定，更何況一審法院層級(jí)與物品性質(zhì)關(guān)系密切，如若法院放棄審查，一昧依賴行政機(jī)關(guān)審讀意見，自然實(shí)務(wù)與法律規(guī)定就會(huì)存在出入。

法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自身獨(dú)立審查地位，避免成為一個(gè)司法慵懶者。行政機(jī)關(guān)審讀意見盡管應(yīng)當(dāng)基于《反恐怖主義法》規(guī)定、物品內(nèi)容，但不可否認(rèn)，行政機(jī)關(guān)依然具有一定的自由裁量權(quán)，盡管大部分的裁量都是合理的，但如若法院監(jiān)督不跟上，法院獨(dú)立審查作用不得體現(xiàn)，那么合理的、不合理的自由裁量混雜在一起，就容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，行政認(rèn)定結(jié)果如若直接作為刑事裁判的依據(jù)，就是將司法正義建立在了或許存在不合理自由裁量的基礎(chǔ)上，會(huì)直接導(dǎo)致司法不公。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

在《意見》出臺(tái)之后，明確了在什么情況下應(yīng)當(dāng)定罪處罰，解決了此前對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”這一入罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的難題，同時(shí)也提出了“多次持有”等不需滿足數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的入罪情形，但由于情節(jié)嚴(yán)重程度、“多次持有”標(biāo)準(zhǔn)等并不僅與入罪標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)，其也是量刑的重要參考之一，因此應(yīng)當(dāng)更加細(xì)化具體。

（一）應(yīng)單獨(dú)以實(shí)質(zhì)內(nèi)容字符數(shù)、時(shí)長(zhǎng)作為情節(jié)嚴(yán)重程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)

衡量標(biāo)準(zhǔn)是罪與非罪，影響量刑的關(guān)鍵[22]，《意見》中針對(duì)電子文稿圖片以及電子音視頻都分別規(guī)定了兩個(gè)入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，前者分別是篇數(shù)達(dá)到20張或字符數(shù)達(dá)到50萬，后者分別是數(shù)量達(dá)到5個(gè)或時(shí)長(zhǎng)達(dá)到20分鐘，任何一個(gè)達(dá)到即可定罪?？墒羌热粩?shù)量、時(shí)長(zhǎng)都單獨(dú)作為了入罪標(biāo)準(zhǔn)，那么在判定具體量刑時(shí)，是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)考慮數(shù)量、時(shí)長(zhǎng)還是綜合考慮抑或是對(duì)二者進(jìn)行合理折算以此來對(duì)應(yīng)量刑？在郭威案中被告人持有總時(shí)長(zhǎng)在5.5小時(shí)左右的4部視頻達(dá)到了時(shí)長(zhǎng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)，而樊欣案中被告人持有總時(shí)長(zhǎng)不明的6部視頻（其中兩部相同）是達(dá)到了數(shù)量的入罪標(biāo)準(zhǔn)，從數(shù)量上看兩者差距不大，但最后兩者主刑期卻相差近一年，這中間的差距是如何來的呢？假設(shè)行為人持有5個(gè)視頻，每個(gè)視頻僅時(shí)長(zhǎng)1 分鐘，根據(jù)規(guī)定已經(jīng)達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，但其危害性真的達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”么？是否會(huì)造成入罪、量刑的不公平？

考慮到上述情況，筆者認(rèn)為，雖然應(yīng)當(dāng)肯定在立法時(shí)兼顧形式內(nèi)容物品數(shù)量及實(shí)質(zhì)內(nèi)容物品字符數(shù)、時(shí)長(zhǎng)兩方面的思路，但卻要否定依此進(jìn)行具體的實(shí)施，因?yàn)槿绱瞬门袔淼牟还畬?shí)質(zhì)影響更大更深遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為相較于以作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的字符數(shù)、時(shí)長(zhǎng)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量電子圖書、音視頻的情節(jié)嚴(yán)重程度，形式化的數(shù)量是次要的，尤其是在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人一次持有1部幾小時(shí)的音視頻與行為人一次持有多部音視頻但總時(shí)長(zhǎng)不超過20分鐘相比，毫無疑問前者社會(huì)危害程度更大，因此可單獨(dú)以字符數(shù)、時(shí)長(zhǎng)作為情節(jié)嚴(yán)重程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

以字符數(shù)、時(shí)長(zhǎng)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)將涉及到一個(gè)問題：一個(gè)電子文檔如視頻，即便主要內(nèi)容是暴力血腥、宣揚(yáng)恐怖主義的畫面，但也存在不屬于此類內(nèi)容的畫面，在對(duì)時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，是應(yīng)當(dāng)以視頻完整時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行計(jì)算，還是以涉及此類內(nèi)容的時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行計(jì)算？當(dāng)前實(shí)務(wù)中往往采取以視頻完整時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行計(jì)算的方式，但如此計(jì)算不可避免會(huì)產(chǎn)生如此情況：如若行為人持有一個(gè)總時(shí)長(zhǎng)為20分鐘的暴恐視頻，理論上行為人達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但其中有5分鐘的內(nèi)容是當(dāng)?shù)鼐跋蠼榻B，那么這5分鐘就將成為行為人是否構(gòu)成犯罪的決定因素，筆者認(rèn)為，為了確保司法裁判公平正義，量刑合理，應(yīng)當(dāng)對(duì)時(shí)長(zhǎng)、字符數(shù)進(jìn)行嚴(yán)格審查，與宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義無關(guān)的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)計(jì)算時(shí)長(zhǎng)。

（二）持有數(shù)個(gè)相同內(nèi)容的物品，數(shù)量應(yīng)當(dāng)視其性質(zhì)認(rèn)定為數(shù)個(gè)或一個(gè)

在樊欣案中，被告人持有六部視頻，雖判決書中備注了其中兩部?jī)?nèi)容相同，但卻未說明這內(nèi)容相同的兩個(gè)視頻應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是認(rèn)定為一個(gè)還是多個(gè)，由此筆者會(huì)產(chǎn)生疑惑：如果法院未曾對(duì)此方面進(jìn)行說理，那么在最終裁判時(shí)，法院對(duì)此情況是如何認(rèn)定的呢？

針對(duì)持有數(shù)個(gè)相同內(nèi)容物品的情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)物品是否為電子數(shù)據(jù)的性質(zhì)來對(duì)數(shù)量進(jìn)行認(rèn)定，持有一般的圖書、報(bào)紙、文稿等實(shí)體物品如家里打印的一疊恐怖主義圖片，相較于持有電子圖書、音視頻等電子數(shù)據(jù)如電腦里儲(chǔ)存了數(shù)張內(nèi)容相同的恐怖主義圖片，前者客觀上流傳的可能性更高，對(duì)社會(huì)危害程度也更高，因此筆者認(rèn)為如若是實(shí)體物品則應(yīng)當(dāng)持有幾個(gè)相同內(nèi)容的物品就認(rèn)定為幾個(gè)，而針對(duì)電子數(shù)據(jù)則多個(gè)內(nèi)容相同的物品也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)，此種認(rèn)定方式正好與實(shí)體物品情節(jié)嚴(yán)重?cái)?shù)量標(biāo)準(zhǔn)比電子數(shù)據(jù)更寬松的規(guī)定互補(bǔ)，適當(dāng)減小了實(shí)體物品與電子數(shù)據(jù)之間的情節(jié)嚴(yán)重程度標(biāo)準(zhǔn)的差距。

（三）“多次持有”可以“兩年內(nèi)持有三次以上的”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在《意見》中，除列舉了需要有數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的入罪情節(jié)外，還規(guī)定了不計(jì)數(shù)量認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的情形，如“多次持有”的情況，但如何稱得上是“多次持有”，規(guī)定中并未予以明示。類似的“多次犯”在盜竊罪、搶劫罪等罪名中都有所涉及，而在多個(gè)司法解釋中“多次”都被規(guī)定為三次，如盜竊罪中根據(jù)其司法解釋之規(guī)定“在兩年內(nèi)盜竊三次以上的，認(rèn)定為多次盜竊”，實(shí)務(wù)中也通常默認(rèn)以三次作為多次犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。因此筆者認(rèn)為本罪中的“多次”也可以三次為量并輔以時(shí)間限制，又考慮到在《意見》中同時(shí)規(guī)定的“未達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)但是曾因?qū)嵤┛植阑顒?dòng)、極端主義違法犯罪被追究刑事責(zé)任或者二年內(nèi)受過行政處罰的，也可以定罪處罰”的情形，可以將時(shí)間限制規(guī)定為兩年，即“兩年內(nèi)持有三次以上的，認(rèn)定為多次持有”，與《意見》形成呼應(yīng)。

（四）存儲(chǔ)并上傳同樣內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一次持有行為

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如若行為人將電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)后上傳至網(wǎng)盤后被屏蔽，此后又上傳同樣內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)，如郭威案中被告人上傳視頻被屏蔽，六個(gè)月后再次上傳的行為是否屬于多次持有？有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論上傳后是否屏蔽或上傳內(nèi)容是否相同，只要上傳完成就意味著行為人持有行為完成，因此在此案中行為人實(shí)施了兩次持有行為。

如此認(rèn)定存在問題，第一是行為人此前就已經(jīng)存儲(chǔ)持有視頻，那么此處認(rèn)定的兩次持有究竟是指兩次上傳的行為還是原本持有+上傳的行為，第二如果上傳行為也應(yīng)當(dāng)另算為一次持有行為，那么自己的手機(jī)與電腦、手機(jī)與手機(jī)之間文件互傳的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，上傳至封閉的僅供個(gè)人使用，不對(duì)外開放的網(wǎng)盤的行為其實(shí)質(zhì)上與手機(jī)電腦之間互傳并無區(qū)別，也未侵害新的法益，額外認(rèn)定為一次持有行為并不合理。因此如果是此前已持有的恐怖主義、極端主義電子數(shù)據(jù)，那么上傳網(wǎng)盤的行為不應(yīng)當(dāng)再次認(rèn)定為一次持有行為，而如果是此前自己未持有，通過點(diǎn)擊他人分享的鏈接直接轉(zhuǎn)存自己網(wǎng)盤的行為自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一次持有行為。

四、結(jié)語

法律必須在解釋中不斷被完善，其適用才能更加公正合理。當(dāng)前非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的司法認(rèn)定并不統(tǒng)一，使得司法判決存在差異，同時(shí)其入罪涉及面較廣，有可能出現(xiàn)侵犯公民權(quán)利的情況，為統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)務(wù)之急是及時(shí)考察案件裁量情況，把握本罪認(rèn)定要點(diǎn)，出臺(tái)相應(yīng)司法解釋。本文提出些許方面可供參考：首先，應(yīng)當(dāng)把握本罪入罪目的，從持有本身性質(zhì)入手，明確行為人主觀應(yīng)當(dāng)存在煽動(dòng)、宣揚(yáng)等目的才可認(rèn)定非法持有，以消減本罪入罪門檻低的情況；其次，明晰合法持有的內(nèi)涵，并從主客觀兩方面掌握網(wǎng)絡(luò)空間中本罪他罪的界限，強(qiáng)調(diào)法院對(duì)非法持有物品的獨(dú)立審查地位；再次，情節(jié)嚴(yán)重程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)可重點(diǎn)參考實(shí)質(zhì)內(nèi)容字符數(shù)、時(shí)長(zhǎng)，以避免多種衡量標(biāo)準(zhǔn)雜糅在一起，各地適用差異較大的情形；最后，本罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定還存在內(nèi)涵不明確的情形，如“多次持有”等，亟待出臺(tái)司法解釋予以明晰。

[注釋]：

①體內(nèi)容在表1中予以彰顯。該數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)基礎(chǔ)來源于中國裁判文書網(wǎng)http://wenshu.court.gov.cn/，檢索關(guān)鍵詞為“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪”“非法持有宣揚(yáng)極端主義物品罪”，篩選關(guān)鍵詞為“案由：刑事案由”“判決書”。篩選日期為2018年3月16日—2020年1月20日，剔除不相關(guān)及重復(fù)案件，共得16個(gè)樣本。

②“鑒于被告人唐漢卿有自首情節(jié)，其下載并保存宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義視頻資料的行為發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案（九）》實(shí)施之前，唐漢卿供述其下載后忘記刪除，其對(duì)上述四段視頻不具有宣揚(yáng)、傳播的故意和行為，也未造成嚴(yán)重后果和不良社會(huì)影響，綜合被告人唐漢卿的犯罪事實(shí)、情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，可對(duì)其非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪免于刑事處罰。”參見：安徽省池州市中級(jí)人民法院（2019）皖17刑初2號(hào)判決書。

③美國《模范刑法典》相關(guān)條款除規(guī)定有作為，還規(guī)定了不作為和持有，其英文表述是state of affairs。持有本身是一種狀態(tài)，雖是一種行為但沒有積極動(dòng)作，在性質(zhì)上區(qū)別于作為，同時(shí)也不同于不作為。參見儲(chǔ)槐植的《美國刑法》，北京大學(xué)出版社，1996版。

④“由作為或不作為行為形式構(gòu)成的種種罪名，公訴機(jī)關(guān)要證明的則是現(xiàn)存事實(shí)的來源或去向，當(dāng)然比證明現(xiàn)存事實(shí)要困難得多……法律上所以制定持有型罪名，就是為了在公訴機(jī)關(guān)難以證明現(xiàn)狀的來源或去向的情況下以便不使狡狡猾的犯罪人逃脫法網(wǎng)，提高刑法威懾力……設(shè)立持有型罪名的意義還在于以懲罰早期預(yù)備行為來防止嚴(yán)重犯罪的發(fā)生…”參見儲(chǔ)槐植的《三論第三種犯罪行為形式“持有”》，載《中外法學(xué)》1994年第5期第20-22頁。

⑤與“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品”有關(guān)的除了本罪就只有第120條之三規(guī)定的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，而毒品犯罪圈除非法持有毒品罪外還有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等，更加全面可以形成鏈條。

⑥《反恐怖主義法》第3條中將恐怖主義定義為“本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會(huì)恐慌、危害公共安全、侵犯人身財(cái)產(chǎn)，或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織，以實(shí)現(xiàn)其政治、意識(shí)形態(tài)等目的的主張和行為”，第4條第二款中以列舉的方式涉及到了極端主義即“國家反對(duì)一切形式的以歪曲宗教教義或者其他方法煽動(dòng)仇恨、煽動(dòng)歧視、鼓吹暴力等極端主義”。