楊紅梅

[案情]2016年1月，犯罪嫌疑人齊某通過“陌陌”聊天軟件與被害人牛某認識，一天夜晚，齊某請牛某喝酒吃飯后，想與牛某發(fā)生性關(guān)系，遂將牛某騙至賓館欲實施奸淫。因牛某反抗，并說：“你今晚如果強奸了我，我就死給你看?！饼R某問牛某：“你是不是第一次？”牛某未作答。齊某認為牛某是處女，如果自己強奸了牛某會害了她，遂不顧牛某的反抗，用手撫摸牛某的陰部、親吻牛某的乳房、用陰莖在牛某大腿上摩擦并射精。

關(guān)于齊某的行為應如何定性，主要有以下三種意見：第一種意見認為，齊某的行為構(gòu)成強奸罪（未遂）與強制猥褻罪的吸收犯，應當重罪吸收輕罪;第二種意見認為，齊某成立強奸罪（中止）和強制猥褻罪的想象競合犯，應從一重罪論處;第三種意見認為，齊某的行為構(gòu)成強奸罪（中止）和強制猥褻罪，應當數(shù)罪并罰。

[速解]筆者同意第三種意見，理由是：

（一）齊某的行為并不構(gòu)成強奸罪的未遂犯

區(qū)分犯罪未遂和犯罪中止的關(guān)鍵，在于行為人是否具備繼續(xù)實施犯罪的條件，考察犯罪結(jié)果未發(fā)生是行為人主觀意志追求的結(jié)果，還是行為人意志以外的原因所致。具體到本案，齊某以奸淫的主觀故意欲強行與牛某發(fā)生性關(guān)系，遭到牛某的反抗后，其主觀臆斷認為牛某是處女，如果強行奸淫會害了牛某，遂良心發(fā)現(xiàn)，自動放棄了強奸行為。在這個過程中，被害人雖有反抗，但并不足以排除齊某的犯罪行為。齊某如果強行其事，完全有可能得逞。犯罪結(jié)果之所以沒有發(fā)生，不取決于牛某的反抗，而取決于齊某的個人意志，故其行為不符合強奸罪未遂犯的成立要件，應當認定齊某為強奸罪的中止犯。

（二）齊某的行為也不構(gòu)成強奸罪和強制猥褻罪的想象競合犯和吸收犯

1.齊某的行為不構(gòu)成強奸罪和強制猥褻罪的想象競合犯。本案中，齊某最初是基于奸淫的主觀故意，著手實施了強奸的犯罪行為。在其意識到強行奸淫有可能導致被害人自殺的嚴重后果后，為滿足自身的性刺激和性需求，齊某又另起犯意，產(chǎn)生了強制猥褻的故意，并在這種主觀故意的支配下強行實施了強制猥褻的犯罪行為，不能把本案中齊某的兩個行為評價為基于一個概括的主觀故意而實施的一個整體行為。

2.齊某的行為也不構(gòu)成強奸罪和強制猥褻罪的吸收犯。本案中，強奸行為不是強制猥褻行為發(fā)展的必經(jīng)階段，強制猥褻行為也不是強奸行為發(fā)展的必然結(jié)果，行為人也并非基于一個確定的犯罪故意，而是在犯罪的過程中又產(chǎn)生新的犯罪故意。因本案存在兩個獨立的主觀故意和客觀行為，前后行為侵犯了不同的犯罪客體，不屬于同一罪質(zhì)，當然不符合吸收犯的理論認定，不應當認定齊某的行為構(gòu)成強奸罪和強制猥褻罪的吸收犯。

（三）齊某的行為構(gòu)成強奸罪（中止）和強制猥褻罪，應當數(shù)罪并罰

強奸犯罪中的強制猥褻行為的定性應區(qū)分不同情形：一是如果基于強奸的故意，行為人先實施一系列猥褻行為，為下面的強奸進行鋪墊，此種情況下應當按照吸收犯的處理原則，認定為強奸罪一罪;二是如果基于強奸的故意，行為人欲奸淫被害人，但由于意志以外的原因而未得逞或在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生后，又實施猥褻行為的，則屬于另起犯意。根據(jù)主客觀相一致的原則，該種情形應當數(shù)罪并罰。