楊紅梅

[案情]2016年1月，犯罪嫌疑人齊某通過“陌陌”聊天軟件與被害人牛某認(rèn)識(shí)，一天夜晚，齊某請(qǐng)牛某喝酒吃飯后，想與牛某發(fā)生性關(guān)系，遂將牛某騙至賓館欲實(shí)施奸淫。因牛某反抗，并說：“你今晚如果強(qiáng)奸了我，我就死給你看?！饼R某問牛某：“你是不是第一次？”牛某未作答。齊某認(rèn)為牛某是處女，如果自己強(qiáng)奸了牛某會(huì)害了她，遂不顧牛某的反抗，用手撫摸牛某的陰部、親吻牛某的乳房、用陰莖在牛某大腿上摩擦并射精。

關(guān)于齊某的行為應(yīng)如何定性，主要有以下三種意見：第一種意見認(rèn)為，齊某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）與強(qiáng)制猥褻罪的吸收犯，應(yīng)當(dāng)重罪吸收輕罪;第二種意見認(rèn)為，齊某成立強(qiáng)奸罪（中止）和強(qiáng)制猥褻罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪論處;第三種意見認(rèn)為，齊某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（中止）和強(qiáng)制猥褻罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

[速解]筆者同意第三種意見，理由是：

（一）齊某的行為并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂犯

區(qū)分犯罪未遂和犯罪中止的關(guān)鍵，在于行為人是否具備繼續(xù)實(shí)施犯罪的條件，考察犯罪結(jié)果未發(fā)生是行為人主觀意志追求的結(jié)果，還是行為人意志以外的原因所致。具體到本案，齊某以奸淫的主觀故意欲強(qiáng)行與牛某發(fā)生性關(guān)系，遭到牛某的反抗后，其主觀臆斷認(rèn)為牛某是處女，如果強(qiáng)行奸淫會(huì)害了牛某，遂良心發(fā)現(xiàn)，自動(dòng)放棄了強(qiáng)奸行為。在這個(gè)過程中，被害人雖有反抗，但并不足以排除齊某的犯罪行為。齊某如果強(qiáng)行其事，完全有可能得逞。犯罪結(jié)果之所以沒有發(fā)生，不取決于牛某的反抗，而取決于齊某的個(gè)人意志，故其行為不符合強(qiáng)奸罪未遂犯的成立要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定齊某為強(qiáng)奸罪的中止犯。

（二）齊某的行為也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的想象競(jìng)合犯和吸收犯

1.齊某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的想象競(jìng)合犯。本案中，齊某最初是基于奸淫的主觀故意，著手實(shí)施了強(qiáng)奸的犯罪行為。在其意識(shí)到強(qiáng)行奸淫有可能導(dǎo)致被害人自殺的嚴(yán)重后果后，為滿足自身的性刺激和性需求，齊某又另起犯意，產(chǎn)生了強(qiáng)制猥褻的故意，并在這種主觀故意的支配下強(qiáng)行實(shí)施了強(qiáng)制猥褻的犯罪行為，不能把本案中齊某的兩個(gè)行為評(píng)價(jià)為基于一個(gè)概括的主觀故意而實(shí)施的一個(gè)整體行為。

2.齊某的行為也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的吸收犯。本案中，強(qiáng)奸行為不是強(qiáng)制猥褻行為發(fā)展的必經(jīng)階段，強(qiáng)制猥褻行為也不是強(qiáng)奸行為發(fā)展的必然結(jié)果，行為人也并非基于一個(gè)確定的犯罪故意，而是在犯罪的過程中又產(chǎn)生新的犯罪故意。因本案存在兩個(gè)獨(dú)立的主觀故意和客觀行為，前后行為侵犯了不同的犯罪客體，不屬于同一罪質(zhì)，當(dāng)然不符合吸收犯的理論認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定齊某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的吸收犯。

（三）齊某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（中止）和強(qiáng)制猥褻罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

強(qiáng)奸犯罪中的強(qiáng)制猥褻行為的定性應(yīng)區(qū)分不同情形：一是如果基于強(qiáng)奸的故意，行為人先實(shí)施一系列猥褻行為，為下面的強(qiáng)奸進(jìn)行鋪墊，此種情況下應(yīng)當(dāng)按照吸收犯的處理原則，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪一罪;二是如果基于強(qiáng)奸的故意，行為人欲奸淫被害人，但由于意志以外的原因而未得逞或在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生后，又實(shí)施猥褻行為的，則屬于另起犯意。根據(jù)主客觀相一致的原則，該種情形應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。