時(shí)閩

一、基本案情

永泰縣被告人林某某（男，現(xiàn)年66歲）系家庭主要?jiǎng)诹?，長期撫養(yǎng)和照料殘疾兒子林某甲（系小兒麻痹后遺癥，智力障礙）、殘疾兒媳婦林某乙（系全盲）及其孫子（3周歲）。2017年3月間，林某乙第二胎生下一名男嬰，全家無力撫養(yǎng)，欲將該男嬰送給他人撫養(yǎng)。被告人林某某經(jīng)同村鄰居被告人鄭某某搭線認(rèn)識(shí)霞浦縣收養(yǎng)人陳某甲、陳某乙夫婦（不能生育，無子），在永泰縣嵩口醫(yī)院將該男嬰送給陳某甲、陳某乙夫婦。陳某甲、陳某乙夫婦支付人民幣6萬元給林某某，支付給鄭某某介紹費(fèi)人民幣3000元。

2019年3月4日案發(fā)，永泰縣公安局扣押被告人林某某主動(dòng)退出人民幣28000元。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，被告人林某某伙同他人以出賣（獲得金錢）為目的，出賣自己孫子（男嬰）一人;被告人鄭某某伙同他人以出賣為目的，為出賣該男嬰居間介紹，兩人的行為均已構(gòu)成拐賣兒童罪。根據(jù)兩人在共同犯罪中的地位和作用，認(rèn)定被告人林某某起主要作用，系主犯;被告人鄭某某起輔助作用，系從犯。陳某甲、陳某乙夫婦的行為構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪。

第二種意見認(rèn)為，鑒于本案起因系林某某家庭經(jīng)濟(jì)困難無力撫養(yǎng)第二個(gè)孫子，在征得嬰兒親生父母同意后產(chǎn)生送養(yǎng)親孫子的念頭，案發(fā)后孩子已被公安機(jī)關(guān)成功解救，且在買方家收養(yǎng)一年多期間身心狀況良好，未造成嚴(yán)重的社會(huì)危害后果，沒有社會(huì)危害性，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種意見。即該案行為和結(jié)果都不具有社會(huì)危害性，不能以犯罪認(rèn)定并追究送養(yǎng)和收養(yǎng)雙方的刑事責(zé)任，主要有以下理由：

（一）該案沒有社會(huì)危害性

被告人林某某在孤身養(yǎng)育照料兒孫經(jīng)濟(jì)不堪重負(fù)的情形下，與殘疾兒子兒媳商量送養(yǎng)身體正常的新生男嬰（并非重男輕女和殘疾），征得監(jiān)護(hù)人同意直接送養(yǎng)被監(jiān)護(hù)人，實(shí)屬迫不得已;被送養(yǎng)的新生兒到一個(gè)穩(wěn)定和安寧的養(yǎng)父母家中，生存環(huán)境得到保障、改善和提高，身體健康良好地成長，避免了營養(yǎng)不足、發(fā)育不良甚至被遺棄的可能;不能生育的收養(yǎng)人陳某甲、陳某乙夫婦喜得貴子組成完整家庭;現(xiàn)實(shí)結(jié)果是三全其美，各方的利益都沒有損失，社會(huì)關(guān)系非但沒有因此而撕裂，相反而更和諧，不具有侵犯法益的社會(huì)危害性。

至于行為人林某某及林某甲林某乙夫婦沒有通過正常的途徑送養(yǎng)孩子，這只是影響到人口行政管理規(guī)范，這種影響并不會(huì)造成較大的社會(huì)危害，不構(gòu)成犯罪。習(xí)近平總書記說過，“人民群眾滿意是衡量政法工作的標(biāo)準(zhǔn)”，該案應(yīng)該按照收養(yǎng)法律規(guī)定協(xié)助當(dāng)事雙方完善收養(yǎng)手續(xù)，妥善合理地處理涉及的金錢問題，恢復(fù)生活秩序。因此，本案并沒有給社會(huì)造成任何危害，按照刑法第13條的規(guī)定，沒有社會(huì)危害性的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。

（二）行為人林某某沒有販賣的故意及出賣的目的

行為人林某某事前得知兒媳懷孕后，征得兒子兒媳同意讓兒媳終止妊娠，但醫(yī)院告知林某甲林某乙夫婦因?yàn)樘阂殉砷L較大，林某乙不能施行引產(chǎn)術(shù)，致新生嬰兒足月出生;“在男嬰快要生的時(shí)候我就在村里放出風(fēng)要將孩子送掉”，在嬰兒出生以后，林某某因無力撫養(yǎng)主動(dòng)提出并與監(jiān)護(hù)人兒子兒媳共同商量送養(yǎng)新生兒。可見，林某某根本就沒有想過要把孩子出賣他人，第一考慮是想著終止妊娠，在無法終止的情況下，才想到送給他人撫養(yǎng)，林某某將孫子送給他人撫養(yǎng)的初衷并非是謀利。陳某甲、陳某乙夫婦在收養(yǎng)過程中看到嬰兒生父母家庭實(shí)際狀況，拿出6萬元“營養(yǎng)費(fèi)、住院費(fèi)”補(bǔ)助其家庭困難時(shí)，林某某沒有反對(duì)也沒有借機(jī)提高價(jià)錢索要更多的財(cái)物，鄭某某還當(dāng)場提醒林某某“不要收多了，怕人家說是在買賣兒童”;陳某甲、陳某乙夫婦當(dāng)面給鄭某某3000元紅包。林某某與鄭某某也沒有事前共謀出賣新生兒及價(jià)款。所以，行為人林某某不是以出賣兒童為目的，沒有販賣兒童的故意，只是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難無力撫養(yǎng)才想將孫子送給他人養(yǎng)育，不具有拐賣兒童犯罪的主觀故意和目的。

（三）全案沒有“拐賣”的客觀行為

拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的行為。拐賣婦女、兒童罪是行為犯，只要行為人有以上六種行為之一的，沒有“等”外行為（但是相關(guān)司法解釋還包括“窩藏”），即構(gòu)成犯罪。拐賣婦女、兒童罪中的“拐賣”是將“拐”和“賣”相結(jié)合，是拐騙、販賣的集合統(tǒng)一，“拐”是手段，“賣”是目的?！肮铡本褪枪镇_、誘拐。拐騙，是指行為人以利誘、欺騙等非暴力非強(qiáng)制手段使婦女、兒童脫離家庭或監(jiān)護(hù)人并為自己所控制的行為。“騙”就是用謊言或詭計(jì)使人上當(dāng);欺騙;用欺騙的手段取得，主要字義是欺蒙、詐取的意思。綁架，是指以暴力、脅迫、麻醉等方法將被害人劫離原地和把持控制被害人的行為，包括偷盜嬰幼兒。收買，是指為了再轉(zhuǎn)手出賣而從拐賣婦女、兒童的犯罪分子手中買來被拐騙婦女、兒童的行為。販賣，是指將婦女、兒童當(dāng)作商品作價(jià)進(jìn)行出售給他人換取錢財(cái)以獲取非法利益的行為。接送，是指行為人在拐賣婦女、兒童過程中的接收、運(yùn)送的行為。中轉(zhuǎn)，是指為拐賣婦女、兒童的行為提供中途場所或機(jī)會(huì)進(jìn)行接應(yīng)、藏匿、轉(zhuǎn)送、接轉(zhuǎn)被拐騙的婦女、兒童的行為。以上六種行為任意其一即構(gòu)成拐賣行為，在聯(lián)合國文件中統(tǒng)稱為“人口販運(yùn)”。刑法規(guī)定偷盜嬰幼兒，即是指秘密竊取不滿6周歲的兒童的行為，也是拐賣兒童的犯罪行為。

在該案中，行為人林某某沒有任何欺騙、隱瞞、編造然后用虛假情況告訴收養(yǎng)人陳某甲、陳某乙夫婦的行為，沒有要約、要約邀請(qǐng)、承諾以及討價(jià)還價(jià)的行為，也沒有先收取訂金然后交付的買賣常態(tài);鄭某某只是中介聯(lián)系傳話，僅僅是為“送養(yǎng)”和“收養(yǎng)”兒童的雙方如實(shí)轉(zhuǎn)達(dá)信息，也沒有傳遞要約、要約邀請(qǐng)、承諾以及討價(jià)還價(jià)交易的過程，也沒有實(shí)施“拐”或“賣”的行為。刑法規(guī)定的拐賣兒童罪的六種法定行為并未將“介紹”納入懲罰范圍，因此鄭某某替雙方傳達(dá)信息和意愿的行為并被雙方見面溝通所弱化甚至取代，也不構(gòu)成犯罪。收養(yǎng)人陳某甲、陳某乙夫婦有固定收入、住所等良好的收養(yǎng)條件和撫養(yǎng)心態(tài)，明白知道嬰兒身世和家庭情況，親自到永泰縣嬰兒父母所在地的嵩口醫(yī)院當(dāng)著監(jiān)護(hù)人生父母的面將男嬰抱回家，不符合買賣孩子那種斷絕來往隱瞞真相的心理，符合送養(yǎng)和抱養(yǎng)這種互相信任和依賴的自愿心理。送養(yǎng)和收養(yǎng)的主體明確，對(duì)象情況和關(guān)系明了，整個(gè)事件沒有任何人參與“拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)”和“偷盜嬰幼兒”以及“窩藏”的犯罪客觀行為。