【內(nèi)容摘要】在1930年代，CISG的起草者們無法預(yù)見軟件在當(dāng)今交易中的重要地位與作用。考慮到CISG的立法目的是為了減少國際貿(mào)易的法律障礙，本文著力論證軟件可以成為CISG中的“貨物”，進(jìn)而幫助相關(guān)的跨國貿(mào)易交易找到相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法。

【關(guān) 鍵 詞】軟件;《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》;貨物

中圖分類號(hào)：D996.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2020）14-0135-02

作 者 簡 介：洪安妮（1992-），女，漢族，福建廈門人，法學(xué)碩士，任職于福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所。

一、軟件符合CISG下的“貨物”特質(zhì)

軟件是一系列按照特定順序組織的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和指令的集合，不僅包括可以在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行的電腦程序，與這些電腦程序相關(guān)的文檔一般也被認(rèn)為是軟件的一部分。所以，國際標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)軟件的定義是：與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)操作有關(guān)的計(jì)算機(jī)程序、規(guī)程、規(guī)劃，以及可能有的文件、文檔及數(shù)據(jù)。

軟件沒有物理形態(tài)，所以軟件不會(huì)像硬件一樣老化磨損，但軟件的開發(fā)和運(yùn)行必須依賴于特定的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)環(huán)境，對(duì)硬件有較強(qiáng)的依賴性。以下將從傳統(tǒng)學(xué)說觀點(diǎn)和現(xiàn)代學(xué)說觀點(diǎn)兩個(gè)方面分析，CISG下的“貨物”應(yīng)具備的特質(zhì)。

（一）傳統(tǒng)觀點(diǎn)：CISG下的“貨物”應(yīng)同時(shí)具備“有形性”和“可移動(dòng)性”

CISG法律注釋并沒有從CISG第1條中得出對(duì)“貨物”的定義或特征要求，但學(xué)者Sarah Green和Djakhongir Saidov指出，1930年的CISG草稿的準(zhǔn)備會(huì)議對(duì)“貨物”的屬性提出兩個(gè)要求：“有形性”和“可移動(dòng)性”。

CISG第2條通過排除法，明確規(guī)定CISG不適用三類銷售情形：其一，購買用于私人用途;其二，適用國內(nèi)法律的事項(xiàng);其三，無形的權(quán)利。在“CISG不適用于無形的權(quán)利”這一基礎(chǔ)上，部分學(xué)者得出了“CISG不適用于無形物”的結(jié)論。

（二）現(xiàn)代觀點(diǎn)：CISG的“貨物”僅須具備“可移動(dòng)性”

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國際商事交易中的“標(biāo)的物”，在形態(tài)上有了“質(zhì)”的變化。不少知名學(xué)者，如Sarah Green、Djakhongir Saidov、Joseph Lookofsky等，關(guān)注到這一趨勢(shì)，并提出：“‘有形性并不是CISG下的‘貨物所必須具有的特質(zhì)”。換言之，不僅是有形物，無形物也可以作為GISG的“貨物”。學(xué)者的上述觀點(diǎn)主要立足于兩大現(xiàn)實(shí)背景：第一，伴隨著電子信息時(shí)代的到來，跨國電子商品交易日益頻繁，亟需有國際的統(tǒng)一規(guī)則規(guī)制跨國電子商品交易的規(guī)則;第二，有形商品的交易，常附帶有售前服務(wù)或售后服務(wù)，這使“有形物”的交易也帶上了些許“無形”的色彩。美國路易斯安那州的最高法院提出：在判斷“有形性”的時(shí)候，“可以被看見”并不僅僅指肉眼上的看見;“可以感受其重量”并不只是指可以被秤衡量的大小?！坝行巍钡母拍铍S著數(shù)碼時(shí)代的到來而更新。人們?nèi)菀讓⒂布蛙浖鰠^(qū)分，但事實(shí)上二者之間并沒有法律上的區(qū)別。硬件和軟件在物理上的區(qū)別僅限于它們的大小。它們都有一個(gè)有形的形式，只是硬件能憑感官感覺到其體積，而軟件的大小是又無法為人所感知的字節(jié)衡量的。此外，不論軟件是否有硬件載體，當(dāng)事人購買軟件的目的是一樣的。若規(guī)定有載體的軟件才能適用CISG而無載體的軟件不能適用CISG的話，會(huì)導(dǎo)致適用法上的不統(tǒng)一。

雖然CISG的“貨物”不一定要具備“有形性”的特質(zhì)，但CISG的“貨物”必須具備“可移動(dòng)性”，以便賣方將貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方。綜上，現(xiàn)代學(xué)說觀點(diǎn)認(rèn)為CISG的“貨物”僅須具備“可移動(dòng)性”這一特征即可。

事實(shí)上，軟件是具有“可移動(dòng)性”的，并主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，軟件可以寄托于其物理載體，隨其轉(zhuǎn)移而“移動(dòng)”;其二，軟件容易被復(fù)制，可以經(jīng)由轉(zhuǎn)移副本而“移動(dòng)”。

二、從比較法的視角分析：軟件可以是“貨物”

在CISG條款缺乏明確規(guī)定時(shí)，習(xí)慣做法是遵循CISG成員國的裁決、判決的做法，或參照CISG成員國的知名法律評(píng)論家的法律意見。

在Advent Systems v.Unisys Corporation案中，美國第三巡回法院明在判斷軟件可視為《美國統(tǒng)一商法典》下的“貨物”時(shí)，主要考慮兩點(diǎn)：第一，現(xiàn)實(shí)因素?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展會(huì)給人們的生活習(xí)慣、交易習(xí)慣帶來變化，而上述習(xí)慣的變化最終會(huì)促使法律的演進(jìn)與發(fā)展。因此，法律應(yīng)該“與時(shí)俱進(jìn)”，在對(duì)法律條款進(jìn)行解讀時(shí)，也應(yīng)立足于當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)背景。第二，潛在利益。若認(rèn)同“軟件”可以成為《美國統(tǒng)一商法典》的“貨物”，不僅有利于擴(kuò)大《美國統(tǒng)一商法典》的適用，還能為軟件交易的當(dāng)事人雙方提供穩(wěn)定的法律適用的可預(yù)見性。

在German Computer Chip案中，德國法院認(rèn)為：“CISG下的‘貨物不應(yīng)局限于有形物或是無形物的概念上，一切可能成為國際貨物銷售合同的標(biāo)的物的物品，都可以成為CISG下的‘貨物，軟件就包含在其中”。根據(jù)德國判例法及相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)則，軟件分為“standard-type software”和“customer-type software”?！皊tandard-type software”是批量生產(chǎn)進(jìn)而大規(guī)模銷售，可被視為“貨物”;“customer-type software”是在明確了客戶的特定需求后專門定制的，應(yīng)被視為“服務(wù)”。

三、從CISG分析的角度：軟件銷售合同落入CISG適用范圍

CISG第3條專門適用于貨物和服務(wù)的“混合合同”。考慮到軟件的銷售合同中少不了如“漏洞修復(fù)”、“技術(shù)更新”等服務(wù)，適用CISG第3條第2款的適用前提是：在該軟件銷售合同中，如果賣方的“絕大部分義務(wù)”在于“供應(yīng)貨物”，那么該合同就落入CISG的適用范圍;但如果賣方的“絕大部分義務(wù)”在于“提供勞力或其它服務(wù)”，該合同就不適用CISG。

上文提及“standard-type software”可被視為“貨物”，“customer-type software”則被視為“服務(wù)”。在這樣不同的法律判斷下，認(rèn)定一個(gè)軟件是“standard-type software”還是“customer-type software”，可以直接影響賣方的“絕大部分義務(wù)”的定性，進(jìn)而確定該合同是否落入CISG的適用范圍。

四、結(jié)論

本文從不同的角度分析論證了軟件可以是CISG下認(rèn)定的“貨物”：首先，軟件雖不一定具備“有形性”，但其因具備了“可移動(dòng)性”而符合了現(xiàn)代學(xué)說中對(duì)CISG下的“貨物”的特征要求;其次，參照CISG成員國的國內(nèi)法體系和國內(nèi)判例實(shí)踐，而成員國大多承認(rèn)軟件是“貨物”。最后，軟件的銷售合同常為貨物與服務(wù)的“混合合同”，只要滿足了CISG第3條的相關(guān)規(guī)則，便可落入CISG的適用范圍。

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