【內(nèi)容摘要】隨著系列法律的出臺，我國律師在刑事訴訟中的地位得到了加強，但其調(diào)查取證權并未得到相應的強化，現(xiàn)階段刑事訴訟法規(guī)定的律師調(diào)查取證制度難以滿足我國刑事法治的發(fā)展，使律師在刑事訴訟中行使辯護權受阻。本文從現(xiàn)階段的律師調(diào)查取證制度現(xiàn)狀出發(fā)，對于律師在調(diào)查取證中存在的困難進行分析并對完善律師在刑事訴訟中的調(diào)查取證權提出建議。

【關 鍵 詞】刑事訴訟;律師;調(diào)查取證

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）14-0100-02

作 者 簡 介：李廷智（1991-），男，苗族，貴州省松桃苗族自治縣人，法律碩士研究生，主要研究行政法。

一、律師調(diào)查取證的現(xiàn)狀

律師辯護制度是保障司法公平正義、捍衛(wèi)當事人合法權利、遵循正當程序原則的必要制度設計。在刑事訴訟中，從律師的有效辯護角度而言，律師調(diào)查取證環(huán)節(jié)很大程度上決定著辯護人能否充分行使辯護權。然而現(xiàn)行的刑事訴訟階段律師調(diào)查取證制度的運行難以滿足律師充分行使辯護權的需要。

（一）現(xiàn)階段律師的調(diào)查取證權的制度規(guī)定

對于律師調(diào)查取證權的規(guī)定，主要來自于《律師法》和《刑事訴訟法》。根據(jù)《律師法》第三十五條之規(guī)定，律師對于其代理的案件可以申請人民檢察院、人民法院收集證據(jù);律師憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明可亦自行向相關人員調(diào)查取證。根據(jù)《刑事訴訟法》第四十三條之規(guī)定，辯護律師對于其代理的案件在經(jīng)證人或者其他有關人員同意的情況下可以向他們收集相關證據(jù)，在經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可并征得被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意的前提下可以向他們收集證據(jù);也可以申請人民檢察院、人民法院取證。這兩部法律的規(guī)定構成了我國刑辯律師調(diào)查取證制度的基本框架，即刑辯律師調(diào)查取證有兩種方式：一是自行調(diào)查取證;二是申請調(diào)查取證。

（二）現(xiàn)階段律師調(diào)查取證的運行情況

據(jù)筆者了解，在現(xiàn)行刑事訴訟律師調(diào)查取證制度框架下，律師很少掌握調(diào)查取證的主動權，一般難以向有關單位和個人調(diào)查取證，更難以向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證。而且，出于規(guī)避執(zhí)業(yè)風險的目的很多律師也缺乏主動調(diào)查取證的積極性，所以在現(xiàn)行制度下，律師一般按照《刑事訴訟法》第四十條的規(guī)定，對案卷材料進行查閱、摘抄、復制以收集相關證據(jù)材料。

二、現(xiàn)階段律師調(diào)查取證制度的問題

雖然有法律明文規(guī)定了刑事訴訟中律師的調(diào)查取證權，但在實際的訴訟過程中，律師往往難以充分行使調(diào)查取證權。需要我們探討的是，律師在訴訟階段的調(diào)查取證困境何在？

（一）調(diào)查取證制度設計的缺陷

正如上文所述，律師調(diào)查取證主要有自行調(diào)查取證和申請調(diào)查取證。

對于自行調(diào)查取證而言，最大的困難在于律師的調(diào)查取證是沒有強制力作為后盾的調(diào)查取證，法律僅僅規(guī)定了律師可以調(diào)查取證，但并沒有對這種授權作出保駕護航的規(guī)定。這種缺乏制度保障的調(diào)查取證是一種沒有相對義務的權利，也就是說這種調(diào)查取證的權利沒有義務相對人，一種沒有義務的權利本身是難以稱之為權利的，這種權利隨時可能被漠視，處于一種毫無保障的狀態(tài)，因此有學者指出現(xiàn)行法律規(guī)定的律師調(diào)查取證權屬于一種“自然意義上的權利”，而不具有“法律權利”的屬性。由此我們不難理解，當律師依據(jù)法律規(guī)定對有關單位和個人進行調(diào)查取證時，有關單位在考慮到訴訟風險和打擊報復風險時往往會拒絕提供證據(jù)。特別是在律師向國家機關、事業(yè)單位、企業(yè)進行調(diào)查取證時更是容易遭到拒絕，律師在調(diào)查取證中也有成功的事例，但往往被視為一種僥幸的例外。

律師在調(diào)查取證時不僅會遇到相關證人或者有證據(jù)資料的部門不配合的尷尬，還會遇到前置程序的阻礙?！缎淌略V訟法》規(guī)定辯護律師需經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，在被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意的情況下，才可以向他們收集與其代理案件相關的證據(jù)。這種規(guī)定毫無疑問是將辯護律師對被害人一方的調(diào)查取證置于檢察機關和法院的監(jiān)督之下，這種監(jiān)督類似一種審批權，只有得到檢察院和法院的許可，辯護律師才能對被害人及其近親屬、被害人提供的證人進行調(diào)查取證。

對于申請調(diào)查取證而言。對訴訟結(jié)構有研究的人都知道，在刑事訴訟中，辯護人和公訴人是處于對抗的狀態(tài)，公訴機關出于打擊犯罪的職權邏輯有時會將律師收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)的行為視為妨礙公訴機關懲罰犯罪的行為，因此在角色沖突的基礎上，法律雖規(guī)定辯護人可以申請人民檢察院調(diào)查取證，這種申請往往得不到支持。對于法院而言，律師申請向被害人及其親屬、證人收集證據(jù)的請求也往往會被駁回，因為我國的刑事訴訟模式類似于職權主義模式，法院在開庭前已經(jīng)對檢察機關移送的案卷進行了閱覽，從內(nèi)心上已經(jīng)形成了一種預判，因此法院往往對律師要求收集證據(jù)持一種消極的態(tài)度。

（二）刑法相關罪名的束縛

現(xiàn)階段訴訟實務中律師不愿意自行調(diào)查取證的另外一個重要原因就是自行調(diào)查取證存在巨大的風險，這種風險遠遠超過其可能帶來的預期收益。

律師在調(diào)查取證中往往會涉及對證人證言的調(diào)查，而證人證言本身是一種主觀性很強的證據(jù)，律師的取證很有可能與公訴機關所收集到的證人證言有差異甚至截然相反，在這種情況下，有些公訴機關有可能認定律師教唆證人作偽證，傾向于認為律師應當承擔刑事責任。

在我國的刑法典中有直接對律師的犯罪追求刑事責任的法條，《刑法》第三百零六條規(guī)定了辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。這一條規(guī)定往往成為公訴機關對律師提起公訴的法律依據(jù)。然而，對于這條罪名本身存在以下問題：對于該罪的客觀方面的規(guī)定缺乏詳細的標準，例如，對于毀滅、偽造證據(jù)的情形未作具體規(guī)定，對于威脅、引誘行為的情形也未有具體標準。

現(xiàn)行的刑事訴訟法為了應對這個問題，在第四十四條第二款做出了保護律師利益的規(guī)定，規(guī)定了應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關負責偵查辯護人涉嫌隱匿、偽造、毀滅證據(jù)的案件，這實際上是對偵查機關的主體進行了限制，對于可能影響案件公正處理的偵查主體作出了回避的強制要求。新規(guī)定雖然對偵查律師犯罪的偵查機關主體作出了限制，但遠遠不足以消除律師的取證風險所造成的執(zhí)業(yè)恐懼。

三、完善律師調(diào)查取證權的路徑探析

由于以上所言的原因，為了適應社會主義法治建設的需要，完善刑辯律師調(diào)查取證制度已經(jīng)是一個需要認真思考的問題。筆者對于完善刑辯律師的調(diào)查取證權提出如下建議。

（一）建立律師自行調(diào)查取證制度保障

律師在行使自行調(diào)查取證權利時面臨巨大的風險，因此法律應該對律師相應的救濟權作出規(guī)定，例如規(guī)定律師在證據(jù)調(diào)查中受到個人或組織的阻礙，律師可以向人民法院申請強制調(diào)取證據(jù)，在這種情況下，人民法院無正當理由不得拒絕。對此，可以參考民事訴訟中的調(diào)查令制度，對于符合規(guī)定的調(diào)查取證請求，由人民法院頒發(fā)調(diào)查令支持律師調(diào)查取證。如果在此種情況下，人民法院無正當理由拒絕其申請，那么這種拒絕可以作為程序瑕疵而成為辯護人在二審時請求撤銷一審判決、發(fā)回重審的理由。

（二）完善律師申請調(diào)查取證若干制度

律師可以根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定申請人民檢察院和人民法院調(diào)查取證。該制度雖然為律師調(diào)查取證提供了一個法律途徑，但由于該規(guī)定缺乏明確具體可操作的規(guī)定，一旦人民檢察院和人民法院拒絕律師的調(diào)查取證申請，律師調(diào)查取證權的行使無法獲得任何有效的救濟途徑。鑒于刑事訴訟中人民檢察院和辯護律師處于角色對抗的狀態(tài)，因此，建議法律將申請調(diào)查取證的受理機關明確為審理案件的人民法院;除此之外，還應該明確申請調(diào)查取證的程序、事由及請求被拒絕時的救濟渠道，條文可在概括規(guī)定范圍外采取列舉的形式明確人民法院不得拒絕調(diào)查取證的情形，一旦人民法院違反程序拒絕調(diào)查取證，則視為法院裁判違反法定程序，二審法院應對該項調(diào)查取證被拒絕所涉及的案件依法發(fā)回重審。

（三）完善對《刑法》三百零六條的司法解釋

《刑法》規(guī)定的妨害作證罪等內(nèi)容目前缺乏相應的司法解釋，這一爭對律師調(diào)查取證的犯罪規(guī)定存在過于抽象的問題，并且在詞句上存在爭議，例如如何界定“毀滅”、“偽造”、“威脅”、“引誘”等行為？是否以證人的陳述為準？最高人民法院應當盡快出臺相應司法解釋以明確該罪的界限，對該罪的法律適用作出詳細解釋，以防止該罪被濫用。

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