【內(nèi)容摘要】指導性案例是由最高司法機關發(fā)布的、旨在為地方各級法院的案件審理工作提供指導以解決法律適用難題、實現(xiàn)公正審判的權威性判決。指導性案例是案例指導制度中最為核心的部分，刑事案例由于主要涉及生命刑、自由刑等最具痛苦性的刑罰措施而區(qū)別于其他性質的指導性案例，我們在面對這種以剝奪、限制人身權為主要內(nèi)容的案例時需要格外的嚴謹和細致，就刑事指導性案例本身的創(chuàng)制而言也應當受到更為嚴格的要求。因此，本文以現(xiàn)有的刑事指導性案例為研究對象來研究和分析我國的案例指導制度，并借助于對制度中潛在的不足和問題的研析來探索今后對此制度完善的路徑。

【關 鍵 詞】案例指導制度;刑事指導性案例;制度設計;運用技術

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）14-0011-04

作 者 簡 介：吳濤（1988-），男，漢族，山東臨沂人，上海市浦東新區(qū)人民法院，法官助理。

案例指導制度從2005年被提出到2010年被確立再到2011年首批指導性案例公布的這一系列舉措，是我國法律發(fā)展史上的一次革新。作為成文法國家，我國的憲法規(guī)范及憲政體系限制了我國不可能將已決案件全面發(fā)展成為類似英美法系國家那樣的處于核心地位的判例法體系。但這并不妨礙法官在案件辦理中參考同類生效案件。而且，上世紀八十年代開始，最高人民法院就陸續(xù)以公報或者其他形式發(fā)布一些疑難案例或具有某方面代表性的案例，供地方法院或者法律院校等學習和體會。不過，案例指導制度在我國尚屬起步，案例發(fā)布數(shù)量少、發(fā)布間隔時間久，案例指導制度雖然形成但缺乏完備的適用規(guī)范，加之該制度在我國法律體系處于怎樣的價值定位仍有不明。所以，其作用尚未得到完全發(fā)揮。

一、我國刑事案例指導制度現(xiàn)狀

（一）與司法解釋制度的關系

目前，如何認定指導性案例與司法解釋的關系尚未形成定論，而不同的關系定論不僅影響著案例指導制度本身的制度定位，同時也決定著其與司法解釋制度在今后的“法治”社會中分別扮演怎樣的角色。比如，有一些學者把案例指導制度視為“輔佐”司法解釋以發(fā)揮更大功能的工具，并以此為出發(fā)點主張將其逐步發(fā)展為司法解釋之表現(xiàn)形式的一種。但是，這樣就有可能導致案例指導制度在創(chuàng)建依據(jù)方面出現(xiàn)合理性與合法性的爭議，在表現(xiàn)形式上則產(chǎn)生制度規(guī)定以外的擴張：

首先，就合理性而言，司法解釋的權力來源清晰、法律效力明確，即最高司法機關在全國人民代表大會常務委員會的授權下所為，其目的是協(xié)助“生硬”的條文解決司法實務難題。但是，司法解釋制度中并未有關于案例指導制度的規(guī)定，而案例指導制度的規(guī)定中也未曾出現(xiàn)與司法解釋相連接的表述。

其次，從合法性來看，憲法限制了我國判例制度存在的合法空間，指導性案例的功能發(fā)揮必須規(guī)避違憲這一潛在惡果。倘若指導性案例以司法解釋來定位的話就必然導致我國憲政體制受到損害，影響案例指導制度的公信力和有效性。再者，今后隨之出現(xiàn)的眾多的案例以司法解釋的身份而存在會導致成文法在現(xiàn)實中的執(zhí)行標準極難把握乃至出現(xiàn)嚴重的偏差。

最后，結合表現(xiàn)載體而論，司法解釋的具體形式已有明確，然指導性案例的概念出現(xiàn)后卻并未在司法解釋格式中及時補充與增加。

總體看來，在具體司法實踐中，如果要更好更全面的掌握和參照指導性案例，就必須要明確這兩種制度之間的關系，但是最高司法機關對于這兩種制度的關系既沒有明確的體現(xiàn)，也沒有表現(xiàn)出態(tài)度上的某種傾向。

（二）與刑法典在實際運用中的優(yōu)先性與平衡性

基于“司法便宜主義”的影響，身處基層的法官面對大量待決案件，為解決存案壓力、提升辦案效率，他們難以抵抗指導性案例提供的快捷通道。多數(shù)情況下，地方法院法官審理案件時會陷入優(yōu)先與案例比對、再找尋法律依據(jù)的錯誤思路。因為這樣做既可以最大程度上避免因找尋法律根據(jù)不準確導致二審改判或發(fā)回重審，又可以“相對減輕”尋找相關法律依據(jù)的工作量。此外，即使法官在找到了可適用于當前承辦案件的法律法規(guī)，但若發(fā)現(xiàn)該法律條文與指導性案例相沖突并要想借此排除指導性案例的適用亦需要承擔極大的壓力。這最終可能會引起“先案例后法律”的邏輯怪圈。

（三）指導性案例本身局限

1.現(xiàn)有的判決書體例在內(nèi)容形式上與指導性案例的載體設置需要存在差距

刑事案件與民事案件的證明力標準有著巨大的不同，這是由于刑事案件涉及到公民的人身自由和生命等重大人身權利，而民事案件涉及的多是財產(chǎn)問題，其面對的法益性質相對較輕。因此，刑事案件的判決書里必然包含涉及案情的證據(jù)、控辯雙方的觀點、推理過程等來充分說明裁判理由。但當該案件被選為指導性案例時，其判決書中的這些內(nèi)容會基于篇幅的考慮而有所取舍，那么在現(xiàn)有的判決書格式體系下，解決對其取舍之后如何將具有指導價值的內(nèi)容在不失其邏輯縝密和客觀全面的條件下展現(xiàn)出來仍然是個非常大的挑戰(zhàn)。畢竟“挑選案例來客觀、全面地反映控辯雙方的觀點，確保從證據(jù)事實中推演出判決結論，對指導性案例的制作遴選都是難題?！?/p>

2.選擇現(xiàn)有案件作為指導性案例具有時效性、可操作性方面的限制

指導性案例作為案例指導制度的核心內(nèi)容，首應具備長期有效之特質。以此為前提對地方法院審理的刑事案件進行遴選為指導性案例時，無疑給地方法院的法官帶來了巨大的難題。因為基層法官審判刑事案件的時候缺少以成為指導性案例的可能性為思考出發(fā)點，他們在撰寫判決書時多以解決本案具體犯罪事實為目標，在內(nèi)容性、邏輯性或者是格式層面上就缺少從時效性角度的考慮和斟酌。

另外，指導性案例實現(xiàn)價值指引的前提，除了具有明確的指導意義以外，最主要的是其本身的內(nèi)容及形式符合邏輯和框架要求?？墒?，雖有經(jīng)年發(fā)展，我國法官專業(yè)化仍任重而道遠，職業(yè)素養(yǎng)與能力差異明顯，這就導致最高人民法院在將該刑事案件加工成指導性案例的過程中充滿阻礙。

二、我國刑事案例指導制度的完善思路

（一）明確刑事案例指導制度與司法解釋體系的關系

刑事指導性案例欲發(fā)揮更好的作用就必須明晰其在刑法框架中處所的地位，其中最主要的就是理清案例指導制度與司法解釋制度的關系。筆者的觀點是，案例指導制度與司法解釋制度可發(fā)展為并行的制度，它們共同隸屬于法律解釋體系內(nèi)、彼此之間不存在包含與被包含的關系。筆者將案例指導制度如此定位主要出于以下幾點考慮：

首先是基于指導性案例創(chuàng)制主體的考慮。我國法律明確規(guī)定了司法解釋的創(chuàng)制主體僅限于最高人民檢察院與最高人民法院，而且出于司法解釋效力和創(chuàng)制機關的級別考慮也不可能再擴大創(chuàng)制主體的范圍。至于案例指導制度近年雖有長足發(fā)展，但其價值遠景仍遠較當前更為廣闊，程序性內(nèi)容和實體性內(nèi)容尚需完善。現(xiàn)有的指導性案例需要盡快形成規(guī)模效應，所以指導性案例的創(chuàng)制主體現(xiàn)在雖是最高司法機關，但不能排除今后仍有擴大的可能。

其次是基于兩者拘束力性質的考量。司法解釋的效力性質屬于法律性而非事實性，案件審理如出現(xiàn)違反司法解釋的情況必然會導致重審乃至再審。而就指導性案例而言，目前為止還沒有任何法律明確規(guī)定了其是否具有效力以及效力的性質何如，學理上通行的觀點是排除指導性案例拘束力的法律性質，將其作為事實拘束力的載體來對待，認為指導性案例的設定價值是為法官在法律適用方面存疑時，能從相近似的指導性案例中尋求到“幫助”，從而既可順利的完成審判工作又可盡可能的達到“同案同判”的實質公正。也即“當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由?！钡?，這種幫助行為本身并不是基于明確的法律授權而作出的。

最后，筆者之所以有上面的定位構想，不僅僅是因為兩個制度之間的差異性，同時也是出于對兩者間的共性的考慮。指導性案例與司法解釋天然具有相互補充相互依存的聯(lián)系。司法解釋以抽象性的言辭為表現(xiàn)形式，勢必不能擺脫相對固定與僵化的局限，而指導性案例的出現(xiàn)則以具體案件為載體將抽象性的法條進行更為清晰和具體的解讀，以兼具靈活性與事實性的形式來解析固定的成文法，從而最大限度的弱化現(xiàn)有成文法之不足。并且，這樣的定位完全可以避免指導性案例違反憲法、法官造法等潛在問題。

（二）擴大案例創(chuàng)制主體范圍

目前，指導性案例的發(fā)布主體僅限于最高司法機關，這當然是從嚴格、謹慎的角度出發(fā)來確保指導性案例能夠合法、合理的創(chuàng)設與推行，以便更好的發(fā)揮其所承載的價值與功能。但是，發(fā)布主體的數(shù)量限制導致指導性案例數(shù)量較少、制度目標尚無法從廣闊的層面得以實現(xiàn)。

對于這一現(xiàn)狀，筆者認為，參照最高人民法院《關于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務關系的若干意見》的相關規(guī)定，即高級人民法院可以以參考性案例的形式發(fā)布具有典型意義或者指導價值的案例，但不得被直接引用于判決書中亦不得以“指導性案例”為名稱。這一條規(guī)定雖然表明了最高司法機關預期發(fā)揮第二層級司法機關（即地方高級人民法院）功能的傾向，但仍然具有一定的保守。為更好的適應地方法治需要，省一級的法院應當被授予制訂針對本地區(qū)的指導性案例的權限，以盡快達到規(guī)模效應。與此同時，在吸收省級司法機關作為創(chuàng)制主體的基礎上再細化不同層級發(fā)布的指導性案例的定位，即最高司法機關發(fā)布的案例在全國范圍內(nèi)適用，省級司法機關發(fā)布的指導性案例在本轄區(qū)內(nèi)具有同全國性指導性案例相同屬性而效力相對略低的地位，但對于其他省區(qū)則僅具有參考價值。在此基礎上，如果某省區(qū)發(fā)布的案例具有全國范圍內(nèi)適用的必要，則又可以由最高司法機關將其提升到第一層級即全國范圍內(nèi)適用。

（三）事先創(chuàng)制與事后創(chuàng)制相結合

現(xiàn)有的指導性案例全部是由最高司法機關在已決案件中層層篩選出來的，并非是直接從審判時就以作為指導性案例的態(tài)度來進行。雖然將已決案件通過“制作”過程可以轉變成指導性案例，但不乏一些案件原本具有指導價值且應當上升為指導性案例，卻因為在原始審判過程中，司法程序或者是審判文書等相對粗糙造成上升難度過大而被迫放棄。

對此，筆者認為可以在案件審理初期通過研究分析，如果認為其已符合最高司法機關規(guī)定的成為指導性案例的條件或者具有上升為全國性案例的必要，就從案件承辦初期至撰寫判決書等全方位的以作為指導性案例的態(tài)度對待。這樣不僅可以減少后期“加工創(chuàng)制”的復雜環(huán)節(jié)，也可以逐步培養(yǎng)基層法院法官的職業(yè)素養(yǎng)等。

（四）規(guī)避案例創(chuàng)制的誤區(qū)

在甄選和創(chuàng)制指導性案例的過程中，我們應當在不斷完善制度的同時也及時注意防止一些不恰當?shù)男袨?，以避免阻礙制度的發(fā)展?？傮w說來，以下幾種行為需要我們特別注意：（1）指導性案例的創(chuàng)制并不等于法律規(guī)則的創(chuàng)制，其主要作用是為解決問題尋找答案而非去制造答案，否則便會有法官造法之嫌;（2）指導性案例對廣大公民天然的帶有指引和預測作用，但除了訴訟法明確規(guī)定的條件外，并不能因為法官沒有依指導性案例來判決案件就申請重審;（3）有學者主張某些案件在具有指導價值的前提下限于法院級別管轄的設定而無法由最高人民法院直接審理，那么該案可借助提審方式來提高其審判級別以發(fā)揮其價值。對此種觀點，筆者認為應該極為慎重的對待，除極其特殊的案件外絕不能因為案件的某種特殊性而隨意打亂審判的級別管轄，因為這本身就是對程序公正的破壞。

（五）細化案例內(nèi)容結構

案例指導制度指出指導性案例的“裁判要點”部分具有“參照”效力。結合本文前面的分析，雖然現(xiàn)有的指導性案例中裁判要點與裁判理由部分都在某種程度上體現(xiàn)出了指導性的意味，但是就制度長遠發(fā)展的考慮而言，筆者贊同案例的指導性與拘束力的核心載體只能是裁判要點。這是因為裁判要點是源自案例又獨立于案例，其產(chǎn)生的本質就是最高人民法院要將給法官們參照的某種指引予以展示，否則也不必大費周章地創(chuàng)作這部分內(nèi)容。至于裁判理由部分，是用來支撐案例成立的基石，其存在的使命就是體現(xiàn)案例的合法性與合理性，以使廣大閱讀者信服案例本身?？v然在某些方面裁判理由部分體現(xiàn)出的參考性（如法律文書行文用語）好像大于裁判要點部分，但其內(nèi)容結構的設計前提就已經(jīng)限定住了此部分的功能范圍。所以，就以發(fā)展的眼光來看，裁判要點才是案例拘束力的唯一載體。

（六）完善裁判要點的寫作主體

裁判要點應當由創(chuàng)制主體來完成，即屬于全國性指導案例的由最高人民法院來寫作;屬于地區(qū)性指導案例的則由該地區(qū)高級人民法院來寫作。這是因為裁判要點是整個案例的核心內(nèi)容，也是承載指引功能的所在。雖然地方各級法院法官越來越多的是由法學專業(yè)學校畢業(yè)，他們作為案件承辦人，無論是對于案件事實的熟悉度還是對該案的法律運用都有自己的心得。但是，裁判要點并非簡單的說明案件審判結果，它必須以高于審判的視角來總結和升華出針對相關法律適用問題的規(guī)則與標準。就這一點來說，上述兩個主體無論是在司法實踐的經(jīng)驗上還是專業(yè)知識的積累上都要超出基層法院法官。此外，級別越高的法院精英法官的數(shù)量就越多，而有關裁判要點的寫作是集體創(chuàng)作，所以由精英法官數(shù)量眾多的高級別法院來寫作最合適不過。當然，在寫作過程中，案件的承辦法官有權利和義務提出自己的意見與想法以積極配合、協(xié)助指導性案例的創(chuàng)制。

（七）具體化“參照適用”的規(guī)則

高效合理的案例運用技術是案例指導制度的應有之義。結合當前司法實踐，筆者認為應進一步細化指導性案例的“參照”規(guī)則，其運用應當主要從如下幾個角度出發(fā)：

1.以法益為價值考量。只有侵犯相同或相近法益的犯罪行為才具有相同或相近的屬性，以此為前提來考量兩者間的關系才是獲得正確指引的前提。“首先，根據(jù)價值判斷，在結果不同的案例之間法官選擇與自己價值判斷相一致的案例作為參照。其次，根據(jù)價值判斷，認為填補法律空白的先前案例具有指導性并進而確定其相似性。”如果待決案件在表面上與指導性案例比較相似，但在本質問題上有明顯差異時則必須排除對案例的參照。

2.以具體案件事實為基礎。這一規(guī)則不僅是基于我國刑法典明確規(guī)定了“以事實為依據(jù)”，而且前文提到的“價值考量”標準也正是借助具體事實而實現(xiàn)的。在案件事實的判斷環(huán)節(jié)，并非整個案件的經(jīng)過都要比對，而是將承載著侵犯法益的必要事實進行比對，所以必須要把諸如待決案件的犯罪構成、法益內(nèi)容、預期判處的罪名等總結出來，以之與指導性案例的案情本質、裁判要點等進行相互比較，從而幫助對被告人的定罪量刑更為完整、準確。再者，也可以避免“司法便宜主義”思想導致的“先案例后法律”的錯誤審判邏輯。

3.參照范圍應全面。在審理案件過程中，法官對相近指導性案例的參照不但包括事實、價值層面，也要對審判程序中證據(jù)鏈的銜接運用保持足夠的關注。法的正義包括程序正義與實質正義。程序正義是實質正義的前提，雖然程序正義并不能完全保證實質正義的產(chǎn)生，但程序正義至少可以保證最大限度上減少法外干預。所以，程序失去正義時，實質正義也就無生成之環(huán)境。由此，在實際審判中，法官對于案例程序性內(nèi)容也要引起重視。至于關注證據(jù)鏈的意義則更是不言而喻的。嚴謹而充分的證據(jù)鏈，一方面可以讓當事人了解案件判決的依據(jù)而服從審判結果，另一方面也提高了司法的權威及公信力，并對在此之后的審判工作提供證據(jù)模式而幫助其盡快案結事了。

“參照”一詞的內(nèi)涵包括“取”與“舍”兩個方面。上述內(nèi)容是針對“取”“舍”兩方面的總體規(guī)劃，但是針對“舍”方面還應額外考慮兩種情況：一是待審案件出現(xiàn)了與指導性案例相同或相近的犯罪事實與法律問題，同時又出現(xiàn)了指導性案例未涉及的新內(nèi)容時，司法人員應當首先以整體性的角度來面對待決案件：如果部分案件事實可以適用指導性案例則原則上應予參照;若因參照而割裂了案件的整體性則必須放棄參照。二是發(fā)現(xiàn)早期發(fā)布的指導性案例內(nèi)含的法律適用已不符合當前法治理念時，必須選擇放棄參照并及時向上級法院匯報。

三、結語

案例指導制度的建立標志著“案例指導思維”從理論探索到實際構建的飛躍，但這僅僅是制度發(fā)展的第一步，如何將確保指導性案例有效應用的配套程序給予更為全面的設計和完善才是案例指導制度真正功能發(fā)揮的關鍵。本文通過總結指導性案例在刑事法層面存在的問題，探析并提出完善案例指導制度的思路，以此助力我國案例指導制度的完善與優(yōu)化。與此同時，筆者也希望最高人民法院能夠進一步細化與構建同案例指導制度相適應的一系列程序與運用規(guī)則，并且對不同性質的指導性案例能夠作出針對性的規(guī)則設定，從而使案例指導工作能在最大程度上發(fā)揮其功效。

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