謝美年

摘 要：本文以國(guó)際承包商在遭遇COVID-19事件過程中的所遇到的困難和風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合FIDIC合同條件，提出了如何從合同角度應(yīng)對(duì)COVID-19給國(guó)際工程業(yè)務(wù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，以提高國(guó)際工程合同風(fēng)險(xiǎn)的管控和項(xiàng)目管理。

關(guān)鍵詞：FIDIC;COVID-19;合同風(fēng)險(xiǎn);國(guó)際工程;項(xiàng)目管理

0 引言

世界衛(wèi)生組織（WHO）分別于2020年1月30日及3月1日將COVID-19認(rèn)定為“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）與全球大流行病（pandemic）”。隨著境外感染人數(shù)不斷升級(jí)，多個(gè)國(guó)家宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，部分國(guó)際工程履約及管理面臨風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)際承包商需考慮盡快啟動(dòng)索賠程序。

1 國(guó)際承包商遭遇的風(fēng)險(xiǎn)

COVID-19事件發(fā)生后，出于疫情防控需要，各國(guó)家、地區(qū)先后采取了包括暫停海關(guān)通勤、暫停發(fā)放簽證業(yè)務(wù)、臨時(shí)限制外國(guó)公民入境等應(yīng)對(duì)措施，國(guó)際承包商境外項(xiàng)目履約也受到不同程度的影響。目前，境外工程面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)如下。

1.1 承包商人員不足的風(fēng)險(xiǎn)

中國(guó)疫情爆發(fā)期正值中國(guó)農(nóng)歷新年春節(jié)前后，按照慣例，大部分中方員工回國(guó)休假，少數(shù)中方人員留守項(xiàng)目部，特別是有冬休期的項(xiàng)目。春節(jié)假期結(jié)束后因疫情導(dǎo)致員工無(wú)法返崗，項(xiàng)目部面臨人員不足問題，特別是核心關(guān)鍵崗位人員無(wú)法到崗，對(duì)項(xiàng)目部運(yùn)轉(zhuǎn)產(chǎn)生影響。

1.2 設(shè)備采購(gòu)及材料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)

政府關(guān)于疫情期間停工、停產(chǎn)的決定導(dǎo)致項(xiàng)目部采購(gòu)供應(yīng)鏈中斷，影響施工作業(yè)，部分國(guó)別的當(dāng)?shù)毓?yīng)鏈單一，普遍只能在當(dāng)?shù)貒?guó)首都或最大城市采購(gòu)物資，對(duì)于部分EPC項(xiàng)目，成套設(shè)備及備品備件必須從指定國(guó)和指定廠家采購(gòu)，原定的采購(gòu)渠道相應(yīng)暫停。

1.3 員工健康及安全風(fēng)險(xiǎn)

承包商外國(guó)人員普遍是乘坐飛機(jī)、高鐵等密閉交通工具返程及出行，被感染風(fēng)險(xiǎn)高;另一方面，大部分當(dāng)?shù)貑T工并不居住在項(xiàng)目部，存在不可控風(fēng)險(xiǎn)，一旦項(xiàng)目部出現(xiàn)疑似、確診的感染病例，很可能引起項(xiàng)目停工。

當(dāng)國(guó)際承包商遭受上述風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可能導(dǎo)致工期延誤、額外費(fèi)用投入、工效降低等損失，承包商為維護(hù)自身合法權(quán)利，通常優(yōu)先通過索賠手段來實(shí)現(xiàn)。

1.4 國(guó)際承包商面臨索賠的困惑及合同條款依據(jù)

國(guó)際承包商對(duì)此類事件的索賠持有不同的看法，主要集中在該不該索賠，能不能索賠，依據(jù)什么索賠，怎么索賠，能索賠哪些，具體如何操作。

根據(jù)FIDIC多邊銀行和諧版（2010版）施工合同條件（若未說明，下文提到的合同條件均指該版本合同條件），在不考慮當(dāng)?shù)胤杉疤厥夂贤瑮l件的情況下，可用于支持本次疫情索賠的核心條款如表1所示。

4.12 不可預(yù)見的物質(zhì)條件 工期+費(fèi)用;前提條件：僅限于現(xiàn)場(chǎng)范圍;物質(zhì)條件是否包含此類事件以及是否是有經(jīng)驗(yàn)的承包商不可預(yù)見判定存在爭(zhēng)議

8.4（d） 完工時(shí)間的延期 工期

17.3（h） 業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn) 工期+費(fèi)用;前提條件：僅限于項(xiàng)目所在國(guó);疫情是否為自然力存在爭(zhēng)議

17.4 業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)后果

18.2 工程及承包商設(shè)備險(xiǎn) 費(fèi)用;前提條件：以保險(xiǎn)合同為準(zhǔn)

19 不可抗力 （其中工期索賠引用的8.4（d）條款） 工期+費(fèi)用（保險(xiǎn)之外）+終止合同權(quán)利;前提條件：費(fèi)用索賠只能發(fā)生在項(xiàng)目所在國(guó);疫情是否屬于不可抗力存在爭(zhēng)議，且合同約定的不可抗力是否和當(dāng)?shù)胤蓻_突還需佐證

20.1 承包商的

索賠 規(guī)定了具體的索賠程序和步驟

從表1分析得出，在不考慮保險(xiǎn)合同的情況下，若承包商僅考慮索賠工期，那么索賠容易程度條款順序?yàn)椋旱?.4（d）條款>第19條款>第17.4條款>第4.12條款;若承包商考慮索賠工期及費(fèi)用，則索賠容易程度條款順序?yàn)椋旱?9條款>第17.4條款 >第4.12條款>第8.4（d）條款。國(guó)際承包商應(yīng)結(jié)合本項(xiàng)目的實(shí)際情況和戰(zhàn)略考慮，擇優(yōu)選擇最適合自身的索賠依據(jù)條款，切莫一攬子抓。

2 FIDIC合同條件下的索賠思路及要點(diǎn)

為獲得工期及費(fèi)用補(bǔ)償，甚至想達(dá)到終止合同的目的，則對(duì)國(guó)際承包商而言，按照不可抗力來開展COVID-19事件的索賠是最為有利的。在FIDIC合同條件下，國(guó)際承包商在進(jìn)行索賠管理中應(yīng)注意如下要點(diǎn)。

2.1 理清適用法律法規(guī)及合同條件的規(guī)定

FIDIC施工合同條件第19.1條款[不可抗力的定義]規(guī)定[1]的不可抗力（Force Majeure）指滿足下列條件的異常事件或情況：（1）超出一方的控制;（2）在簽訂合同前，該方無(wú)法合理防范;（3）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服;（4）非主要?dú)w因于另一方的。

FIDIC中的不可抗力中并未直接明確COVID-19或疫情是否為不可抗力，承包商必須通過舉證或解釋此次COVID-19事件滿足上述（1）至（4）的條件，以此確?？梢杂行б貌豢煽沽l款。

FIDIC的1999版、2010MDB版以及2017版中，不可抗力情況下的工期及費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)都被劃歸到業(yè)主。而在2017版FIDIC中，已不再采用不可抗力（Force Majeure）的說法，而是采用異常事件（Exceptional Event）。

此外，田威[2]指出在1977版及1988版的FIDIC中沒有明確不可抗力的確切定義，而只是采用自然力（Forces of Nature）。

引用不可抗力免責(zé)或歸責(zé)，還應(yīng)結(jié)合合同適用的法律進(jìn)行。張浩[3]指出，合同條款是否與準(zhǔn)據(jù)法或工程所在國(guó)法律相沖突，無(wú)效的合同條款不能作為合同索賠依據(jù)。即使相同的合同條款，在不同國(guó)家適用時(shí)，由于規(guī)則原則不同，法律后果也可能大相徑庭。

國(guó)際承包商所簽訂的合同適用的法律在一般合同條件第1.4條款[法律和語(yǔ)言]及特殊合同條件合同數(shù)據(jù)表（Contract Data）中給出。合同規(guī)定適用項(xiàng)目所在國(guó)法律的最為普遍。

因此，鑒于各國(guó)對(duì)不可抗力使用的不同規(guī)定，承包商還應(yīng)對(duì)當(dāng)?shù)胤?、法?guī)就不可抗力或異常事件或相似情況的規(guī)定進(jìn)行研讀，避免盲目索賠，建議咨詢當(dāng)?shù)芈蓭煛?/p>

2.2 注意各類通知發(fā)送的時(shí)效

承包商應(yīng)按照合同約定的時(shí)限內(nèi)及時(shí)發(fā)出通知，包括索賠通知、不可抗力通知、保險(xiǎn)通知，以免喪失索賠及理賠的權(quán)利或錯(cuò)失其他本應(yīng)享有的權(quán)利。

根據(jù)一般合同條件第19.2條款[不可抗力的通知]規(guī)定的不可抗力通知時(shí)限為14天內(nèi)。而一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規(guī)定的索賠通知時(shí)限為28天內(nèi)。理賠通知規(guī)定應(yīng)參見保險(xiǎn)合同，需要注意的是，對(duì)保險(xiǎn)公司的索賠標(biāo)的只能是費(fèi)用，而沒有工期。

針對(duì)國(guó)際承包商想引用一般合同條件第19.6條款[自主選擇終止、支付及解除]實(shí)現(xiàn)解除合同的目的，由于終止時(shí)間是按照發(fā)出通知后的7天開始生效。因此，此類通知發(fā)出越早越好。另外，國(guó)際承包商應(yīng)慎重使用第19.6條款。

2.3 履行減損工作的義務(wù)

根據(jù)一般合同條件第19.3條款[將延誤減少至最低的義務(wù)]規(guī)定，任一方應(yīng)始終合理的努力（all reasonable endeavours），使得不可抗力對(duì)履行合同造成的任何延誤減至最小。

由此可見，承包商在遭遇不可抗力時(shí)應(yīng)采取一定的措施來履行減損義務(wù)，否則會(huì)構(gòu)成索賠的抗辯或部分抗辯。同時(shí)，承包商也應(yīng)注意本條款的限定詞，是合理的努力（reasonable endeavours），而非最大的努力（best endeavours）。否則，業(yè)主有權(quán)按照合同拒絕賠付承包商自愿采取合理努力以外的措施而產(chǎn)生的額外費(fèi)用。

2.4 注重支持性資料及同期記錄的收集

根據(jù)一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規(guī)定，承包商應(yīng)保持同期記錄，且應(yīng)允許工程師檢查這些記錄。為了提高索賠的成功率，承包商應(yīng)高度重視資料的動(dòng)態(tài)收集，這些資料包括但不限于：（1）中國(guó)、國(guó)際組織、工程所在國(guó)和材料、設(shè)備采購(gòu)運(yùn)輸涉及的第三國(guó)官方發(fā)布的疫情狀態(tài)或有關(guān)政策、法令、通告（含與簽證有關(guān)的文件）。（2）運(yùn)輸公司、航空公司、貨運(yùn)代理發(fā)布的運(yùn)輸路線、航線調(diào)整通知;國(guó)內(nèi)外海關(guān)口岸發(fā)布的貨物集港限制公告。（3）施工現(xiàn)場(chǎng)受影響的現(xiàn)場(chǎng)施工記錄、資料取證等書面材料。（4）就本次疫情事件與業(yè)主和工程師往來的函件和會(huì)議紀(jì)要，提交的工程周、月報(bào)等。（5）承包商為減損所采取的措施的相關(guān)記錄。（6）分包商和供應(yīng)商出具的疫情期間關(guān)于停工、停產(chǎn)、供貨或售后服務(wù)延誤等方面詳盡的書面報(bào)告或證明。（7）產(chǎn)生額外費(fèi)用的相關(guān)證據(jù)以及財(cái)務(wù)記錄。（8）當(dāng)?shù)胤蓪?duì)不可抗力規(guī)定的具體法典和條文內(nèi)容。

2.5 索賠報(bào)告的準(zhǔn)備和遞交

根據(jù)一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規(guī)定，承包商還應(yīng)按照合同約定遞交中期索賠報(bào)告和最終索賠報(bào)告，中期索賠報(bào)告的遞交時(shí)間自承包商察覺或應(yīng)當(dāng)已察覺之日起42天內(nèi)，或承包商提議并經(jīng)工程師同意的其他期限內(nèi)。而最終索賠報(bào)告則是在事件結(jié)束后的28天內(nèi)，或承包商提議并經(jīng)工程師同意的其他期限內(nèi)遞交。

索賠是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，在承包商發(fā)出索賠通知后，還應(yīng)根據(jù)一般合同條件規(guī)定按時(shí)遞交索賠報(bào)告，若承包商未按期遞交索賠報(bào)告，或索賠報(bào)告準(zhǔn)備得不充分，很可能導(dǎo)致承包商索賠失敗，承包商應(yīng)有打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備。

3 結(jié)語(yǔ)

通過對(duì)FIDIC合同條件的分析，結(jié)合COVID-19事件的實(shí)際情況，可以讓國(guó)際承包商的索賠依據(jù)更清晰，索賠工作更加合規(guī)合約，可以有效避免國(guó)際承包商濫用合同條件進(jìn)行索賠，減少與業(yè)主發(fā)生不必要的矛盾，展示國(guó)際承包商合同管理的水平。國(guó)際承包商可以更加清晰的認(rèn)識(shí)到，此類事件的索賠應(yīng)以適用法律及合同為依據(jù)，實(shí)事求是的分析項(xiàng)目遭受的影響，做好資料收集和同期記錄，及時(shí)發(fā)出通知，按約遞交索賠資料，維護(hù)項(xiàng)目利益。

參考文獻(xiàn)

[1] FIDIC： Conditions of Contract for Construction MDB Harmonised Ed.June 2010 - General Conditions[M].Geneva：FIDIC，2010.

[2] 田威.FIDIC合同條件應(yīng)用實(shí)務(wù)（第二版）[M].北京：中國(guó)建筑工業(yè)出版社，2008.

[3] 張浩.國(guó)際工程法務(wù)管理[M].北京：法律出版社，2017.