魏家淦

摘要：

《民事訴訟法》明確規(guī)定了“電子數(shù)據(jù)”在民事訴訟中的獨立證據(jù)地位，但對于其概念、保全程序等問題并無細(xì)化規(guī)定。司法實踐中只有少數(shù)地方性規(guī)章、行政規(guī)章對此有所涉及，但規(guī)定零散、缺乏系統(tǒng)性。使得我國電子數(shù)據(jù)保全過程中常常面臨無法可依的困境。 另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展和智能手機的普及，電子數(shù)據(jù)在人們的日常交往與生活中出現(xiàn)得越來越頻繁，在民事糾紛中該類證據(jù)的作用也日益凸顯。因此，明確電子證據(jù)的概念、完善電子數(shù)據(jù)保全的相關(guān)制度已經(jīng)迫在眉睫。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);保全;民事訴訟

一、民事訴訟中電子證據(jù)的概述

什么是電子證據(jù)？電子證據(jù)具有什么特性？這是我們面對電子證據(jù)相關(guān)問題需要首先解決的問題。

（一）電子證據(jù)的概念

當(dāng)今，各方關(guān)于電子證據(jù)的概念眾說紛紜，關(guān)于電子證據(jù)定義的學(xué)說多達(dá)十幾種。 2015年2月4日，最高人民法院正式發(fā)布并開始實施新的《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]的解釋》（以下簡稱新《民訴法解釋》）中采用“電子數(shù)據(jù)”而非“電子證據(jù)”的稱法， 詳細(xì)界定了電子數(shù)據(jù)概念和范圍。對于立法者所采用的“電子數(shù)據(jù)”的稱法，作者以為與“電子證據(jù)”是等同的， 立法者不將“電子數(shù)據(jù)”稱為“電子證據(jù)”的原因是因為其還沒有經(jīng)過法庭審理中的質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)， 還未認(rèn)定其證明力及證據(jù)地位，但我們可以理解為“電子數(shù)據(jù)”是“電子證據(jù)”的簡稱，本文以下主要采用“電子證據(jù)”一詞。

對于電子證據(jù)的概念，國際上的理解有廣義和狹義之分。從目前各國的法律制度來看，大部分國家從廣義的角度理解“電子證據(jù)”的概念。其中，本文認(rèn)為聯(lián)合國在上世紀(jì)九十年代出臺的《電子商務(wù)示范法》最具有代表性①。也有部分國家從狹義的角度理解“電子證據(jù)”的概念，具有代表性的是加拿大在1998年頒布的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》②。在我國，類似于電子證據(jù)的說法多種多樣，如“數(shù)據(jù)電文”、“電子數(shù)據(jù)”、“計算機信息”等， 雖在法律條文中我們可以找到的相關(guān)解釋，但未達(dá)成統(tǒng)一的法律界定。

綜上所述，對于電子證據(jù)究竟該如何定義，本文認(rèn)為需要從兩個角度考慮：第一，從廣義理解出發(fā)，技術(shù)發(fā)展日新月異，電子設(shè)備更新?lián)Q代快，因此其應(yīng)具有適當(dāng)?shù)念A(yù)見性，對于電子證據(jù)概念進(jìn)行界定時應(yīng)首先揭示其本質(zhì)特征，即不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特征的同時，外延盡可能涵蓋全面。第二，對電子證據(jù)的理解除了技術(shù)特征之外不能忽略其作為證據(jù)的法律特性，即只有在訴訟過程中符合一定的證據(jù)規(guī)則，經(jīng)過一系列法定程序的質(zhì)證，才能最終成為證明案件事實的依據(jù)，否則只能算作是電子材料，而稱不上電子證據(jù)。

（二）電子證據(jù)的特征

電子證據(jù)作為近些年來的一種新型證據(jù)種類，其當(dāng)然具有與其他類別證據(jù)相同的屬性。此外，他還有一些特殊的屬性，這也決定了該類證據(jù)在運用的過程中與其他證據(jù)存在明顯的差別。

1.信息內(nèi)容的無形性

傳統(tǒng)證據(jù)都能被我們?nèi)搜圯p易識別，例如書證中記載的文字，物證中其證據(jù)的外形以及狀態(tài)，是實實在在的物質(zhì)形態(tài)呈現(xiàn)在我們面前，而電子證據(jù)的原始信息是一種無形的二進(jìn)制編碼，屬于計算機語言，人眼無法直接識別，只有將這些二進(jìn)制數(shù)字輸入計算機，經(jīng)過一系列復(fù)雜的運算和轉(zhuǎn)化，才能被感知，因而是無形的。

2.信息載體的可分離性

由于電子信息內(nèi)容的展示需要借助外部高科技設(shè)備，因此體現(xiàn)了電子證據(jù)中的電子信息內(nèi)容能夠與其載體的進(jìn)行分離進(jìn)行傳遞。這種傳遞過程不僅可以發(fā)生在物理空間中，還可以發(fā)生在虛擬空間中;并且，信息在不同載體之間進(jìn)行相互復(fù)制時，排除人為因素等情況干擾下，能與原始信息內(nèi)容保持一致，從而使電子證據(jù)具有較強的證明力。

3.表現(xiàn)形式的多樣性

電子證據(jù)的表現(xiàn)形式具有多樣性，也有學(xué)者稱其為復(fù)合性。電子證據(jù)外在輸出形式多種多樣，它既可以通過計算機、投影儀等多媒體設(shè)備進(jìn)行展示，也可以輸出打印在傳統(tǒng)紙質(zhì)文件上。多媒體電子信息技術(shù)的發(fā)展，使得電子證據(jù)集文字、圖像、音頻、視頻等信息于一體，這是任何傳統(tǒng)證據(jù)類型所不具有的特點，這也是學(xué)者們爭論其法律屬性的根源之一。正是由于電子證據(jù)的這種多樣性和獨特性，立法者才將其單列出來，成為獨立存在的第八種證據(jù)類型。

4.存在發(fā)展的高科技性

電子信息具有無形性，人們無法直接感知它的存在，需要通過高科技的設(shè)備，借助特定的信息處理技術(shù)手段才能將電子數(shù)據(jù)記錄的信息表現(xiàn)出來。因此，電子證據(jù)的產(chǎn)生、傳輸、存儲等環(huán)節(jié)無一不體現(xiàn)其對高科技的依賴，電子證據(jù)的收集等工作，往往需要高科技的技術(shù)設(shè)備和專業(yè)人員高精準(zhǔn)的技術(shù)手段輔助實現(xiàn)。

5.信息內(nèi)容的依賴性和脆弱性

信息內(nèi)容的“依賴性”在這里也可以理解表述為“依靠性”，“脆弱性”也可以表述為“易破壞性”。由于電子信息內(nèi)容必須存儲于一定的磁介質(zhì)或光介質(zhì)上，電子證據(jù)的產(chǎn)生和保存必須依賴現(xiàn)代電子技術(shù)設(shè)備，由于其依靠的是無形的無法感知的數(shù)字信號，在遭到截取、篡改甚至破壞毀滅時難以發(fā)現(xiàn)且不留痕跡，如果沒有留存副本等，映像文件難以査清，使電子證據(jù)的審查和認(rèn)定面臨很大困境。

以上這些特征將電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)區(qū)別開來，除此之外，它還具有隱蔽性、高效性等其他特點，本文認(rèn)為，從本質(zhì)上來說這些特性著重于電子證據(jù)的物理特性，是高新技術(shù)映射到電子證據(jù)上所必然具有的特征。

二、電子證據(jù)保全的現(xiàn)狀考察

（一）電子證據(jù)保全的立法現(xiàn)狀

2015年新修正的《公證法》第11條以法律條文的形式確定了公證機構(gòu)成為證據(jù)保全的法定主體之一。新《民事訴訟法》全新修改了證據(jù)保全制度，明確了證據(jù)保全的啟動以及管轄法院等具體事項，但在電子證據(jù)的保全方面目前仍是立法空白的狀態(tài)。為了滿足司法實踐的需要，我國相關(guān)行業(yè)制訂了較為完善的電子證據(jù)保全的規(guī)定。例如，全國律協(xié)于2012年12月通過《律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務(wù)操作指引》， 該指引為律師在電子證據(jù)收集與保全等各方面提供較為規(guī)范的指導(dǎo)。

（二）電子證據(jù)保全的司法現(xiàn)狀

1.電子證據(jù)保全后證明力受到質(zhì)疑

在法院審判過程中，訴訟雙方一般會從被保全電子證據(jù)的三個方面來質(zhì)疑電子證據(jù)的證明力。首先，從證據(jù)的真實性的角度考慮，電子證據(jù)保全需要將電子證據(jù)從生成或存儲該數(shù)據(jù)的電子設(shè)備等載體中提取出來，在整個提取過程中電子證據(jù)的真實性很容易收到外力影響導(dǎo)致證明力下降，例如相關(guān)工作人員采取的工作方式、方法不合理， 直接影響電子證據(jù)的真實性。其次，從證據(jù)的完整性的角度考慮，電子證據(jù)的形式多樣化決定其保存的具體信息內(nèi)容的方式也多元化。相關(guān)人員在工作中應(yīng)注意電子證據(jù)的個體差異性，不可以對證據(jù)的信息內(nèi)容進(jìn)行添改或毀損， 要做到保證證據(jù)生成之時的原始狀態(tài)。最后，從電子證據(jù)的合法性角度考慮，證據(jù)保全的合法性主要從主體、程序和措施這三個方面來著手。電子證據(jù)保全的主體合法要求保全工作人員必須是法定的主體; 電子證據(jù)保全的措施合法要求保全工作人員應(yīng)當(dāng)采用的合法的、專業(yè)的技術(shù)和方法保全電子證據(jù)，保全設(shè)備等工具必須達(dá)到相關(guān)專業(yè)技術(shù)水平;電子證據(jù)保全的程序合法要求相關(guān)主體應(yīng)嚴(yán)格履行工作程序。 然而在目前的司法實踐中，由于司法保全工作人員專業(yè)技術(shù)水平較低、電子證據(jù)保全設(shè)備安全系數(shù)低、電子證據(jù)保全程序不明確等問題，致使保全后的電子證據(jù)內(nèi)容證明力不容易保證，從而影響審判階段的訴訟效率。

2.證據(jù)保全的主體僅限于人民法院和公證機關(guān)

我國目前的法定保全主體為人民法院和公證機關(guān)，由于這些規(guī)定未考慮到電子證據(jù)的特殊性，因此在電子證據(jù)的保全過程中也引發(fā)了不少問題。一方面，由于電子證據(jù)信息內(nèi)容的脆弱性特點， 在當(dāng)事人向人民法院或公證機關(guān)申請保全后人民法院或公證機關(guān)采取措施保全前容易遭到截取、篡改甚至毀滅且不留痕跡， 這個過程不僅增加了人民法院和公證機關(guān)的司法負(fù)擔(dān)，造成司法資源浪費，而且也增加了電子證據(jù)損壞的風(fēng)險，不利于當(dāng)事人證據(jù)的保全及合法權(quán)益的維護(hù)。 另一方面，電子證據(jù)的保全需要達(dá)到相關(guān)專業(yè)技術(shù)水平且經(jīng)過相關(guān)機構(gòu)認(rèn)證的專業(yè)設(shè)備的輔助，由于人民法院或公證機構(gòu)缺少專業(yè)的設(shè)備及專業(yè)的人才，其保全后的電子證據(jù)的真實性受多種外在因素的影響。

三、完善我國民事訴訟電子證據(jù)保全制度的幾點思考

（一）確立民事電子證據(jù)保全指導(dǎo)原則

在電子信息化快速發(fā)展的現(xiàn)今社會，涉及電子證據(jù)保全的案件大幅度增加，但是由于電子證據(jù)立法的不完善性，司法機關(guān)在審理關(guān)于電子證據(jù)保全問題的案件時，沒有具體操作可行的法律法規(guī)可供借鑒，案件的審理都是按照傳統(tǒng)的證據(jù)制度的審判經(jīng)驗進(jìn)行，很容易影響司法審判的公正性。所以，對電子證據(jù)立法的完善，是審判實踐必然要求。對于電子證據(jù)保全應(yīng)遵循哪些原則，我國民事訴訟法律體系對此沒有做出明確的規(guī)定，為司法實踐中電子證據(jù)保全制度的研究及運用帶來很多困擾。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳統(tǒng)證據(jù)與電子證據(jù)的特點，從宏觀上確立電子證據(jù)保全的基本指導(dǎo)原則，這樣才有利于司法工作人員在司法實踐中按照法定程序和法定原則進(jìn)行電子證據(jù)保全，保障與案件事實相關(guān)的電子證據(jù)的真實性與合法性。

其中，最應(yīng)確立的應(yīng)是完整性原則。電子證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遵循完整性原則，全面、完整地保全與案件相關(guān)的電子證據(jù)。完整性原則主要包括兩層含義：其一是電子證據(jù)自身的完整性，指其內(nèi)容從生成或存儲該數(shù)據(jù)的電子設(shè)備等載體中提取出來到證據(jù)保全期間，內(nèi)容未經(jīng)刪減（允許不影響證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容的一些必要的技術(shù)添加），特殊情況下，原始的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)運行的系統(tǒng)比較復(fù)雜， 電子證據(jù)的保全需要專業(yè)人員憑借專業(yè)的技術(shù)、借助專門的設(shè)備才能完成，因而需要保全人員和專業(yè)人員在操作時遵循最小破壞原則和完整性原則， 確保電子證據(jù)的客觀真實性;其二是電子證據(jù)所存附的計算機系統(tǒng)的完整性，由于電子證據(jù)信息內(nèi)容的依賴性及無形性，其真實性與完整性與生成或儲存它的計算機系統(tǒng)是密不可分的，如果計算機系統(tǒng)受到外部因素的影響處于異常狀態(tài)，電子證據(jù)的完整性和真實性也會受到影響，從而會影響其保全后的證明力。電子證據(jù)證明力的大小很大程度上依賴于保全后的完整性與真實性，因此要求相關(guān)主體在對電子證據(jù)進(jìn)行保全時應(yīng)完整地保全能夠反映案件事實的所有證據(jù)，保障電子證據(jù)的證據(jù)價值得到最大程度的發(fā)揮。

其次是效率原則。民事訴訟的根本目的在于定紛止?fàn)?，但司法效率的目的也必不可少，對案件的查明和審理要以能夠解決糾紛的基礎(chǔ)上，盡量以較少的司法成本達(dá)到較大的法律效果，因此，保全主體在進(jìn)行電子證據(jù)保全，不僅要保障電子證據(jù)的法律效力，還應(yīng)處理好電子證據(jù)保全過程中效率與成本的匹配。保全主體應(yīng)依法定程序在法定期間內(nèi)進(jìn)行高效率的電子證據(jù)保全，同時，電子證據(jù)保全還應(yīng)在法律范圍內(nèi)協(xié)調(diào)好證據(jù)保全的成本與效率的關(guān)系。

最后是合法性原則。電子證據(jù)的合法性原則是指證據(jù)保全的過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律程序，確保證據(jù)保全期間不會損害公民的合法權(quán)益（如隱私權(quán)）及證據(jù)的真實性。保全人員應(yīng)當(dāng)按照法定程序及時有效的移交證據(jù)，并告知保管人員相關(guān)的保管義務(wù)及應(yīng)注意的附屬信息，以確保電子證據(jù)在保管期間的合法性和真實性。

（二）明確保全主體，科學(xué)完善證據(jù)保全體系

1.人民法院的司法保全

由于電子證據(jù)的高科技性以及相關(guān)法院保全后的證據(jù)已經(jīng)具有適格的證據(jù)能力，我國司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立專家輔助制度，在相關(guān)信息專家的輔助下進(jìn)行電子證據(jù)的保全，在電子證據(jù)保全過程中遇到專業(yè)技術(shù)問題或者缺乏專業(yè)設(shè)備， 電子信息專家能夠幫助保全主體最大程度地獲取和分析相關(guān)證據(jù)信息，幫助恢復(fù)被損壞或丟失的數(shù)據(jù)。 因此，人民法院建立專家輔助制度有利于最大限度地獲取與原件相關(guān)的證據(jù)材料，有利于保證電子證據(jù)的真實性與完整性，有利于促進(jìn)案件事實的查清。

2.公證保全

公證保全是指公證機構(gòu)根據(jù)利害關(guān)系人的申請，在訴訟發(fā)生之前，依法對與申請人權(quán)益密切相關(guān)的、日后可能滅失或難以提取的證據(jù)先行予以收集、固定并進(jìn)行保管以保持其真實性和證明力或者對申請人的取證行為的合法性和真實性給予證明的活動。我國公證保全屬于訴前證據(jù)保全，有助于預(yù)防和減少民事糾紛，促進(jìn)社會和諧。根據(jù)我國《公證法》及其它相關(guān)法律的規(guī)定，經(jīng)過公證機構(gòu)依法公正后的證據(jù)可以直接作為人民法院認(rèn)定案件事實的依據(jù)，有足以推翻公證證據(jù)的相反證據(jù)除外，由此可見公證機構(gòu)公證之后的電子證據(jù)具有較強的證明力，有助于案件事實的查清和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.電子證據(jù)保全機構(gòu)的認(rèn)證保全

電子證據(jù)保全機構(gòu)的認(rèn)證保全是指設(shè)立專業(yè)的、擁有高科技設(shè)備及科研力量的保全機構(gòu)，其接受當(dāng)事人或國家有關(guān)機關(guān)的委托，按照法定程序通過專業(yè)技術(shù)人員和專業(yè)的技術(shù)設(shè)備對某些專業(yè)性強、保全程序復(fù)雜的證據(jù)進(jìn)行保全的活動。例如重慶郵電大學(xué)電子證據(jù)保全中心，該機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人申請或者人民法院的委托將保全的電子證據(jù)移交司法鑒定中心，由司法鑒定中心人對其進(jìn)行鑒定。 經(jīng)司法鑒定后出具的鑒定報告已經(jīng)不再是證據(jù)保全，而是由司法鑒定中心依照國家司法鑒定的有關(guān)法律規(guī)定對電子證據(jù)做出的司法鑒定。電子證據(jù)保全機構(gòu)的建立，在司法機關(guān)和公證機關(guān)之外增加了一個新的保全主體，創(chuàng)新了一個由不同公證主體共同構(gòu)成的，較為完善的保全體系。

（三）完善民事電子證據(jù)保全程序

首先是民事訴訟電子證據(jù)的管轄。我國《民事訴訟法》第81條規(guī)定表明利害關(guān)系人不僅可以在案件受理法院申請證據(jù)保全，起訴前還可以在緊急情況下向證據(jù)所在地或者被申請人住所地的人民法院申請證據(jù)保全，這一規(guī)定適應(yīng)了電子證據(jù)等新型證據(jù)發(fā)展的需要。鑒于電子證據(jù)的特殊性，本文認(rèn)為，當(dāng)事人除向以上兩地的人民法院申請證據(jù)保全外，保全管轄范圍應(yīng)該擴大為證人、專家鑒定人居住地或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地的基層法院。相關(guān)人民法院在收到利害關(guān)系人提交的證據(jù)保全申請后，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，以確保電子證據(jù)保全的及時性。

其次是民事電子證據(jù)保全的審查。相關(guān)法律規(guī)定，人民法院對證據(jù)保全申請的審查，主要包括兩方面：合法性與必要性審查。其合法性審查的內(nèi)容主要應(yīng)包括審查證據(jù)保全的實質(zhì)要件和形式要件是否具有合法性，證據(jù)保全必要性審查的內(nèi)容主要包括證據(jù)是否存在“可能滅失”或“以后難以取得”的風(fēng)險。鑒于電子證據(jù)高科技性等特點以及司法實踐中相關(guān)司法人員大多信息技術(shù)專業(yè)水平較低，本文認(rèn)為，人民法院對電子證據(jù)保全申請的審查只需要進(jìn)行形式要件和必要性進(jìn)行審查，即審查申請保全的電子證據(jù)與案件事實之間在形式上是否具有關(guān)聯(lián)性及是否存在“可能滅失”或“以后難以取得”的風(fēng)險， 對于該電子證據(jù)是否有證明的價值以及其證明力的大小等實質(zhì)性的內(nèi)容則不應(yīng)做必要性審查。

[注釋]

①其第2條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文”系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（ EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真.

②該法將“電子記錄”界定為：“保存在電腦系統(tǒng)或其他類似裝置的任何媒介上，能夠被個人和計算機系統(tǒng)以及其他類似裝置瀏覽或察覺的數(shù)據(jù)。 ”

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（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410000）