田凱 楊銳

摘 要：《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定的按份侵權(quán)責(zé)任在程序法上具有責(zé)任可分而案件事實(shí)不可分、任一加害人的責(zé)任確定需要顧及其他加害人的程序保障以及責(zé)任類型多元在訴訟形態(tài)上具有復(fù)雜性等特點(diǎn)。我國(guó)當(dāng)前民事訴訟法采取的二分模式并不能解決按份侵權(quán)責(zé)任的適用問題，應(yīng)當(dāng)對(duì)必要共同訴訟的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)及其類型進(jìn)行緩和，以合一確定判決的必要性為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，并增設(shè)類似的必要共同訴訟。對(duì)于物理結(jié)合類型的分別侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用類似的必要共同訴訟，而對(duì)于化學(xué)結(jié)合類型的分別侵權(quán)則應(yīng)當(dāng)適用固有的必要共同訴訟。

關(guān)鍵詞：按份侵權(quán);必要共同訴訟;緩和化

1 問題的提出

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定了按份侵權(quán)責(zé)任，然而，這一規(guī)定并未明確多數(shù)侵權(quán)人承擔(dān)按份責(zé)任時(shí)的訴訟形態(tài)，引起我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界極大的爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中，對(duì)該問題的處理并不統(tǒng)一，呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)。因此，有必要運(yùn)用法教義學(xué)的研究方法對(duì)該問題加以梳理，以求厘清其中的法律關(guān)系，找到解決妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。

2 按份侵權(quán)責(zé)任的特征

多數(shù)侵權(quán)人在無意思聯(lián)絡(luò)的情況下，若一人行為不能造成全部損害，則由各行為人承擔(dān)按份責(zé)任。這是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的一大創(chuàng)舉，就此而言，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的按份侵權(quán)責(zé)任具有如下特征。

（1）二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害。

無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)要求加害人必須是二人以上，且主觀上沒有意思聯(lián)絡(luò)，但在客觀上，每一個(gè)行為人的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)指向同一個(gè)侵害目標(biāo)。此外，行為人的分別侵權(quán)行為需造成同一損害。

（2）同一損害結(jié)果的發(fā)生需數(shù)個(gè)行為的結(jié)合并共同發(fā)生作用。

就《侵權(quán)責(zé)任法》第12條所適用的因果關(guān)系類型而言，我國(guó)民法通說認(rèn)為，其主要解決的是多數(shù)侵權(quán)人在無意思聯(lián)絡(luò)的前提下因共同因果關(guān)系而對(duì)受害人造成同一損害的問題。也就是說，數(shù)個(gè)加害行為單獨(dú)都不能造成損害結(jié)果的發(fā)生，需要各個(gè)加害行為的結(jié)合才能損害到受害人的合法權(quán)益。

由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第12條所規(guī)制的行為只包含因共同因果關(guān)系而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情形，并不包括在數(shù)人侵權(quán)中，一個(gè)加害人的行為足以造成全部損害結(jié)果的發(fā)生，而其他行為人的行為需要與該行為相結(jié)合才能造成損害以及數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人主觀上無共同故意，且客觀上未造成同一損害，只是因?yàn)榉缮想y以查明而導(dǎo)致加害份額不明的情形。

（3）多數(shù)侵權(quán)人承擔(dān)按份責(zé)任。

就無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定了兩個(gè)層次的處理方式，其主要的依據(jù)是舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)與部分損害原因力的擬定。第一個(gè)層次，若侵權(quán)行為人可以證明其行為與有原因力的大小，則以該原因力為依據(jù)確定各侵權(quán)行為人的責(zé)任范圍。第二個(gè)層次，若侵權(quán)行為人無法證明各自與有原因力的大小，則法律擬制其原因力相同，由各侵權(quán)人平分損害賠償?shù)呢?zé)任。

按份責(zé)任在內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。就外部關(guān)系而言，受害人只能就各行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任部分主張損害賠償，不能超出各行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分主張權(quán)利。就內(nèi)部關(guān)系而言，各行為人僅就其過錯(cuò)程度和原因力的大小承擔(dān)部分責(zé)任，也不存在追償問題。

因此，就責(zé)任的劃分而言，各按份侵權(quán)行為人需要證明自己與有原因力的大小，以此為依據(jù)確定各自的責(zé)任。就責(zé)任的承擔(dān)而言，各加害行為人的責(zé)任不具有牽連性，在內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系上都是按份的。

3 按份侵權(quán)責(zé)任的程序法意義

我國(guó)民事訴訟法理論中的“舊實(shí)體法理論”認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是一種具體的實(shí)體權(quán)利主張。當(dāng)相同的事實(shí)關(guān)系可以在實(shí)體法中構(gòu)成多個(gè)主張時(shí)，每個(gè)獨(dú)立的主張都可以構(gòu)成訴訟標(biāo)的。在數(shù)個(gè)加害行為人承擔(dān)按份責(zé)任的情形下，依“舊實(shí)體法理論”，若對(duì)所有侵權(quán)人提起訴訟，則構(gòu)成訴的主觀合并，為普通共同訴訟。然而，僅因在實(shí)體法上有數(shù)個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)就否定必要共同訴訟的適用可能并不科學(xué)，我們還是應(yīng)當(dāng)從按份侵權(quán)責(zé)任的程序法意義入手加以考察。

（1）責(zé)任可分而案件事實(shí)不可分。

就無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)而言，共同因果關(guān)系類型與累積因果關(guān)系類型在責(zé)任分擔(dān)上有明顯的區(qū)別。累積因果關(guān)系型分別侵權(quán)，因一人行為足以造成全部損害，所以任一加害行為人對(duì)外都需承擔(dān)全部的侵權(quán)責(zé)任，其內(nèi)部的份額也是由各行為人平分的，加害人責(zé)任的確定與其他加害人不同。而在共同因果關(guān)系型分別侵權(quán)中，任一加害人需要舉證證明其對(duì)損害發(fā)生與有原因力的大小，只有在無法證明責(zé)任大小的時(shí)候才平分責(zé)任。累積因果關(guān)系型分別侵權(quán)自可以適用普通共同訴訟，原告可以自愿選擇加害行為人成為案件的被告。而在共同因果關(guān)系型分別侵權(quán)中，各個(gè)當(dāng)事人都需要放入同一侵權(quán)案件的法律關(guān)系中加以權(quán)衡處理，所有加害行為人的侵權(quán)行為事實(shí)都能夠構(gòu)成一個(gè)“案件事實(shí)”。各侵權(quán)行為人的責(zé)任雖然可分，但案件事實(shí)不可分，在訴訟過程中法院應(yīng)當(dāng)查明整體的案件事實(shí)再做定奪。因此，普通共同訴訟難以滿足查明其他加害行為人與有原因力的需要，有必要加以調(diào)整。

（2）任一加害人的責(zé)任確定需要顧及其他加害人的程序保障。

如上文所述，各侵權(quán)行為人責(zé)任大小的判斷需要依靠其他加害行為人共同參加訴訟。如果允許權(quán)利人分別起訴數(shù)個(gè)責(zé)任人，可能會(huì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任的分配產(chǎn)生不利的影響。例如，甲市政公司在某公路上施工而未設(shè)立警示標(biāo)志，后乙與丙在該公路上追逐競(jìng)駛，乙撞上丙的摩托車，導(dǎo)致丙墜入甲挖的坑中摔成重傷。丙將甲告上法院要求賠償由此造成的損害，如果不把乙列為共同被告，法院可能無從知曉乙丙之間與有過失的事實(shí)，就有可能判決在甲乙之間分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果之后丙再將乙訴至法院，后面的法院可能會(huì)將前面法院的判決作為預(yù)決的事實(shí)加以利用，使乙承擔(dān)較高的侵權(quán)責(zé)任，這將大大損害乙的利益。

（3）按份侵權(quán)責(zé)任類型多元在訴訟形態(tài)上具有復(fù)雜性。

按份侵權(quán)責(zé)任就其因果關(guān)系的類型而言，以每一個(gè)行為是否都具有獨(dú)立的不法性為標(biāo)準(zhǔn)可以分為物理結(jié)合的因果關(guān)系和化學(xué)結(jié)合的因果關(guān)系。物理結(jié)合的因果關(guān)系又可以分為先后結(jié)合的因果關(guān)系和平行結(jié)合的因果關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，先后結(jié)合型分別侵權(quán)與平行結(jié)合型侵權(quán)行為在訴訟形態(tài)上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。因?yàn)橄群蠼Y(jié)合型分別侵權(quán)中二侵權(quán)行為結(jié)合得比較緊密，若分別起訴將難以證明損害的發(fā)生與個(gè)別侵權(quán)人的行為之間具有因果關(guān)系。而平行結(jié)合型因果關(guān)系中，其他加害人的行為并不構(gòu)成案件的要件，不會(huì)妨礙到最終的認(rèn)定。這一觀點(diǎn)有失偏頗，如上文所述，在物理結(jié)合的因果關(guān)系中，無論是先后結(jié)合還是平行結(jié)合，其他加害人的行為都會(huì)對(duì)任一加害人的責(zé)任認(rèn)定產(chǎn)生影響，因此物理結(jié)合型分別侵權(quán)在訴訟形態(tài)的確定上應(yīng)當(dāng)采用同一標(biāo)準(zhǔn)。物理結(jié)合型分別侵權(quán)中每一個(gè)加害人的行為獨(dú)自都具有違法性，可以構(gòu)成侵權(quán)行為。而化學(xué)結(jié)合型的分別侵權(quán)中，每一個(gè)行為人的行為都不具有獨(dú)立的違法性，不能獨(dú)自構(gòu)成侵權(quán)行為，其違法性于各行為人的行為結(jié)合之后產(chǎn)生。典型的情形如各工廠排出的廢水全部無毒，于匯合之后產(chǎn)生毒性毀壞農(nóng)田。受害人無從起訴一人而使其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此在訴訟形態(tài)的確定上可能與物理結(jié)合型分別侵權(quán)有所不同。

4 必要共同訴訟的緩和化與問題的解決

我國(guó)現(xiàn)行的《民事訴訟法》對(duì)共同訴訟采用二分法，以訴訟標(biāo)的的同一性為其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中顯得較為僵硬，難以適應(yīng)實(shí)際的需要。為保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)使其緩和化，以回應(yīng)司法實(shí)踐的需要。

（1）必要共同訴訟識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的緩和化和類型的緩和化。

如前所述，我國(guó)必要共同訴訟的唯一識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)為訴訟標(biāo)的的同一性，這一做法來源于德日民事訴訟法的傳統(tǒng)理論。隨著實(shí)體法與訴訟法的逐步分離，德日必要共同訴訟也產(chǎn)生了分化，產(chǎn)生了兩種必要共同訴訟的類型，一種是固有必要共同訴訟，一種是類似必要共同訴訟。這兩種共同訴訟的類型共享一種識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)即合一確定判決的必要性。在涉及按份責(zé)任的訴訟中，法院判決中有關(guān)按份責(zé)任分配的部分其效力會(huì)擴(kuò)張適用于后訴，由此產(chǎn)生了判決合一的必要性，所以按份侵權(quán)案件應(yīng)當(dāng)以必要共同訴訟為其訴訟形態(tài)。至于究竟是采用固有必要共同訴訟還是類似必要共同訴訟且容后文詳述。

（2）物理結(jié)合型分別侵權(quán)的訴訟形態(tài)。

物理結(jié)合型分別侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用類似必要共同訴訟來處理。從訴訟標(biāo)的同一性角度來看，受害人對(duì)數(shù)個(gè)加害行為人享有數(shù)個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，其訴訟標(biāo)的不具有同一性。但任一加害人的責(zé)任認(rèn)定都會(huì)影響到其他加害行為人，因此該判決的既判力會(huì)發(fā)生擴(kuò)張，判決需合一確定。所以，應(yīng)當(dāng)適用類似的必要共同訴訟規(guī)則，受害人可以選擇將各侵權(quán)人全部或者部分訴至人民法院，但如果只起訴部分加害行為人的，不能依據(jù)同一事實(shí)起訴其他未被起訴的加害行為人。就訴訟標(biāo)的之判斷，法院必須以一致內(nèi)容而確定之，且必須做成同一判決書。避免分別判決后，因作為不同對(duì)象而于上訴審發(fā)生歧義。換言之，法院不得于同一判決中對(duì)各加害人作內(nèi)容不同的判斷，也不得對(duì)部分加害行為人做一部判決。

（3）化學(xué)結(jié)合型分別侵權(quán)的訴訟形態(tài)。

與物理結(jié)合型分別侵權(quán)不同，化學(xué)結(jié)合型分別侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用固有的必要共同訴訟。其主要理由為，化學(xué)結(jié)合型分別侵權(quán)中，各個(gè)行為人的行為不能獨(dú)自構(gòu)成侵權(quán)行為，不具有獨(dú)立的違法性。若受害人向各個(gè)侵權(quán)人分別提起訴訟，則各侵權(quán)人可以以其行為本身不具有違法性為由提出抗辯。由于各行為人行為的結(jié)合才能產(chǎn)生違法性，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在實(shí)體法上具有共同的訴訟標(biāo)的。因此，應(yīng)當(dāng)將該類案件作為固有的必要共同訴訟處理。

5 結(jié)語

我國(guó)當(dāng)前正在緊鑼密鼓地制定民法典，民事實(shí)體法與民事程序法的協(xié)調(diào)是一個(gè)重點(diǎn)問題。民法與民事訴訟法雖然相互分離，但《民法典》的編寫應(yīng)考慮《民事訴訟法》的實(shí)際內(nèi)容和發(fā)展。這不僅關(guān)系到我們社會(huì)主義法律制度的完整性，而且關(guān)系到立法的質(zhì)量。與此同時(shí)，民事訴訟法也應(yīng)當(dāng)跟隨民法典編纂的腳步，設(shè)計(jì)、修改相應(yīng)的訴訟程序便于民法典的實(shí)施。按份侵權(quán)責(zé)任的訴訟形態(tài)只是民事訴訟法中一個(gè)很小的問題，但是管中可以窺豹，通過對(duì)這個(gè)問題的分析希望可以引發(fā)大家對(duì)民法與民事訴訟法的更多思考，為社會(huì)主義法治建設(shè)添磚加瓦。

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