李文韜

摘要：報復(fù)是WTO爭端解決機制中不執(zhí)行WTO裁決的救濟措施，其目的在于敦促敗訴方及時有效地執(zhí)WTO裁決。交叉報復(fù)是WTO開創(chuàng)的一種新的、實踐操作性非常強的制度，跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)是其中之一。目前適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的案件有三起，均是發(fā)展中國家提請對發(fā)達(dá)國家的報復(fù)，然而這三起案件最終都沒有真正實施TRIPS協(xié)定下的報復(fù)措施。究其原因紛繁復(fù)雜，其中亦體現(xiàn)了發(fā)展中國家適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的困境。本文擬通過解讀對三起案件的解讀，為發(fā)展中國家適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的困境提供初步解決之道。

關(guān)鍵詞：跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù);適用現(xiàn)狀;困難與解決

1 跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的產(chǎn)生背景

交叉報復(fù)制度是一項實踐操作較強的制度，實踐中可能出現(xiàn)的問題居多源于該制度產(chǎn)生時存在的缺陷。在世界貿(mào)易組織《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱“DSU”）中對該制度的約定內(nèi)容不多且抽象，以至于付諸實踐的時候就需要考慮到種種因素，例如國際組織之間的有關(guān)協(xié)定、主權(quán)國家之間的政治、經(jīng)濟關(guān)系的牽扯等等[1]。因此當(dāng)一個國家想利用交叉報復(fù)制度這個武器時常常會牽一發(fā)而動全身，影響甚至?xí)h(yuǎn)遠(yuǎn)超過眼前的貿(mào)易利益，進(jìn)而致使當(dāng)事國之間的政治、經(jīng)濟關(guān)系愈發(fā)緊張。DSU中第22.3條規(guī)定了以下三種有先后順序的報復(fù)方式和程序：首先是相同協(xié)定相同部門的平行報復(fù);其次是相同協(xié)定的跨部門報復(fù);最后是跨協(xié)定交叉報復(fù)?？纭杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱“TRIPS”）協(xié)定交叉報復(fù)屬跨協(xié)定交叉報復(fù)[2]。

發(fā)展中國家在世界貿(mào)易中與發(fā)達(dá)國家發(fā)生爭端的領(lǐng)域常見于貨物和服務(wù)領(lǐng)域，若只允許在同部門或同協(xié)定下實施報復(fù)措施，那么將面臨報復(fù)范圍與實際效用小的困境。分析其根源主要在于發(fā)展中國家本身從發(fā)達(dá)國家進(jìn)口貨物或服務(wù)的數(shù)量明顯高于出口量。當(dāng)發(fā)展中國家在同部門或同協(xié)定下實施報復(fù)措施以阻礙從發(fā)達(dá)國家進(jìn)口相關(guān)貨物和服務(wù)時，如果發(fā)展中國家本身不能生產(chǎn)替代品，將導(dǎo)致發(fā)展中國家的國民經(jīng)濟負(fù)擔(dān)加重，加之同部門或同協(xié)定下的報復(fù)措施并不會給發(fā)達(dá)國家?guī)韺嵸|(zhì)性的影響。

因此，跨TRIIPS協(xié)定交叉報復(fù)對于自身實力弱小的發(fā)展中國家來說，賦予了他們可能可以在WTO中對抗實力強大的拒不執(zhí)行DSB裁決國家的“武器”?？鏣RIPS協(xié)定的交叉報復(fù)會影響被訴國國內(nèi)的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)，相關(guān)產(chǎn)業(yè)便會給政府施加壓力，進(jìn)而讓政府執(zhí)行相關(guān)DSB裁決?？鏣RIPS協(xié)定的交叉報復(fù)措施就是采用該內(nèi)化機理來敦促被訴國執(zhí)行DSB裁決 [3]。

2 跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的適用現(xiàn)狀

截止到2020年，WTO已受理500多起世界貿(mào)易爭端案件。進(jìn)入執(zhí)行程序的爭端案件有將近300起，其中不乏依據(jù)DSU第22條提出了貿(mào)易報復(fù)申請，只有經(jīng)過授權(quán)才能得以實施。至今只有3起爭端最終被授權(quán)可以實施跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施，分別是歐共體香蕉案（DS27）、美國陸地棉案（DS267）以及美國博彩案（DS285）。以下簡要分析案件的起因、經(jīng)過與結(jié)果。

2.1 歐共體香蕉案

1996年2月，厄瓜多爾控訴歐共體在香蕉的進(jìn)口、銷售和分銷方面的法律規(guī)制未遵守關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）與服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）。專家組于1997年5月22日發(fā)布報告，認(rèn)為歐共體在香蕉進(jìn)口以及許可程序方面未遵守GATT1994規(guī)定的義務(wù)。該案經(jīng)歐共體提出上訴后，上訴機構(gòu)于1997年9月作出裁定：認(rèn)定歐共體在香蕉進(jìn)口許可程序的相關(guān)法律規(guī)制未遵守GATT1994第十條和“進(jìn)口許可協(xié)議”并限期改正。

由于歐共體未遵守上述裁決，厄瓜多爾于1999年11月8日請求DSB授權(quán)其在GATS、GATT1994和TRIPS下進(jìn)行報復(fù)，額度為4億5千萬美元。經(jīng)過DSB審理，厄瓜多爾于2000年5月18日得到在GATT1994以及GATS下實施報復(fù)的授權(quán)，且當(dāng)前述措施未能達(dá)到報復(fù)水平時，可按每年最高不超2.016億美元的額度在TRIPS協(xié)定下進(jìn)行報復(fù)?？紤]到后期歐共體承諾會逐年降低相關(guān)關(guān)稅并與拉丁美洲國家香蕉供應(yīng)商達(dá)成相關(guān)協(xié)議，所以厄瓜多爾并沒有實施上述報復(fù)。鑒于歐共體最終并沒有做到起承諾的事項再次被起訴到WTO，歷時漫長后最終才降低了拉丁美洲國家香蕉關(guān)稅。

2.2 美國陸地棉案

美國陸地棉案產(chǎn)生的根源在于美國為了維持其在國際棉花市場的地位，頒布相關(guān)法律支持國內(nèi)的陸地棉生產(chǎn)者，并向其國內(nèi)的陸地棉生產(chǎn)者、出口者以及使用者等提供補貼。巴西認(rèn)為美國的上述措施未遵守《補貼與反補貼協(xié)議》與《農(nóng)業(yè)協(xié)議》，破壞國際棉花市場秩序。鑒于雙方經(jīng)過磋商仍然沒有解決辦法，經(jīng)專家組與上訴機構(gòu)審理后作出裁決，認(rèn)為美國相關(guān)棉花補貼政策未遵守《補貼與反補貼協(xié)議》和《農(nóng)業(yè)協(xié)議》并限期改正。

由于美國并沒有履行裁決，于是巴西向DSB請求授權(quán)其在TRIPS以及GATS下進(jìn)行報復(fù)。經(jīng)過DSB審理，授權(quán)巴西可以對案件涉及相關(guān)產(chǎn)品實施報復(fù)措施，且授權(quán)巴西還可以在TRIPS協(xié)定下以超出的數(shù)額為限對美國實施報復(fù)。為了避免巴西實施報復(fù)，美國和巴西簽訂相關(guān)協(xié)議，美國一次性支付3億美元給巴西，巴西因此放棄實施報復(fù)。

2.3 美國博彩案

美國博彩案產(chǎn)生的根源在于美國對賭博行為（尤其是網(wǎng)絡(luò)賭博行為）較為嚴(yán)格的法律規(guī)制，而美國又是安提瓜提供網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)的主要海外市場，故以網(wǎng)絡(luò)賭博和觀光旅游為主要收入的安提瓜、巴布達(dá)國家對此提出反對，認(rèn)為美國相關(guān)法案和該項措施未遵守美國在WTO中的相關(guān)義務(wù)。鑒于雙方經(jīng)過磋商仍然沒有解決辦法，經(jīng)過專家組和上訴機構(gòu)審理后作出裁決，認(rèn)定美國相關(guān)法案和措施未遵守GATS第16條并要求美國限期調(diào)整。

由于美國并沒有履行裁決，于是安提瓜向DSB請求授權(quán)其在TRIPS協(xié)定下實施報復(fù)。經(jīng)過DSB審理，安提瓜被授權(quán)以每年不超過2100萬美元的報復(fù)水平，在TRIPS協(xié)定中相關(guān)部門實施報復(fù)措施。美國政府迫于報復(fù)的壓力，后與安提瓜進(jìn)行實質(zhì)性的磋商并就相關(guān)問題達(dá)成解決方案。

3 跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的困境與解決

雖然發(fā)展中國家在適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)可能可以調(diào)整其在國際貿(mào)易爭端解決救濟機制中的弱勢地位，但是該措施能否真正地給被請求國造成相當(dāng)程度的經(jīng)濟損失或者給申請實施跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施的發(fā)展中國家?guī)斫?jīng)濟效益，還存在知識產(chǎn)權(quán)地域性與域外適用并存的限制以及發(fā)展中國家經(jīng)濟技術(shù)實力限制。以下作者將簡要分析前述影響因素與實踐困境，以期為發(fā)展中國家適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的困境提供初步解決之道。

3.1 知識產(chǎn)權(quán)地域性限制

知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，系各個國家依據(jù)其本國法律保護在本國依法享有的知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)該地域性原則，如果成員國經(jīng)DSB授權(quán)可以跨TRIPS協(xié)定實施交叉報復(fù)措施，該措施只用于依其國內(nèi)法而保護的知識產(chǎn)權(quán)。因此，跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)僅在申請國國內(nèi)有效力。由此可見，發(fā)展中國家在適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)亦具有地域性，加之發(fā)展中國家國內(nèi)市場相對狹小、消費者需求量相對較少等因素亦會限制其實際效果。

考慮到這個限制因素加之TRIPS第6條規(guī)定了每個WTO成員方有權(quán)建立自己的權(quán)利窮竭制度（即國內(nèi)權(quán)利窮竭制度、區(qū)域權(quán)利窮竭制度、國際權(quán)利窮竭制度），故發(fā)展中國家可以利用知識產(chǎn)權(quán)國際窮竭原則。發(fā)展中國家一方面可以通過出口其跨TRIPS協(xié)定實施交叉報復(fù)措施的產(chǎn)品，來緩解國內(nèi)消費需求不足的窘境，另一方面可以平行進(jìn)口跨TRIPS協(xié)定實施交叉報復(fù)措施的產(chǎn)品，來降低國內(nèi)該產(chǎn)品價格，進(jìn)而增加消費者獲得這類產(chǎn)品的機會。通過這樣的貿(mào)易措施，可以消減相關(guān)產(chǎn)品的市場份額與競爭力，進(jìn)而給不執(zhí)行DSB裁決的被請求國帶來經(jīng)濟上的實質(zhì)損害。

3.2 知識產(chǎn)權(quán)域外適用限制

伴隨著全球化的發(fā)展加之各國國際合作的需要，知識產(chǎn)權(quán)的地域性漸漸削弱、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法漸漸呈現(xiàn)其域外適用效力的趨勢。該趨勢對于發(fā)展中國家適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)有抑制作用：鑒于發(fā)展中國家中參與報復(fù)措施相關(guān)產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)、銷售的主體擔(dān)心被告成員方知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用而受到追訴，成為跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)在具體適用實踐的瓶頸。

考慮到這個限制因素，發(fā)展中國家在適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施時，可以授權(quán)給國內(nèi)私人生產(chǎn)者去從事相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的開發(fā)與生產(chǎn)，由國家來承擔(dān)必要的投資與法律風(fēng)險，由此來消減參與報復(fù)措施相關(guān)產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)、銷售的主體擔(dān)心。

3.3 發(fā)展中國家經(jīng)濟、技術(shù)實力限制

鑒于多數(shù)發(fā)展中國家的基礎(chǔ)研發(fā)薄弱、科技水平不高，即便他們被授權(quán)得以在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行報復(fù)的機會，常常因為其自身經(jīng)濟、技術(shù)實力限制致使其沒能最終采取跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施。

考慮到這個限制因素，發(fā)展中國家在適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施時可以選取較易模仿的技術(shù)或者較易復(fù)制的產(chǎn)品。在牽涉到多個發(fā)展中國家的案例中，發(fā)展中國家一方面可以在適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)中采取合作執(zhí)行，由此盡可能削弱個體經(jīng)濟、技術(shù)實力的限制;另一方面，經(jīng)濟、技術(shù)實力相對強的發(fā)展中國家可以向經(jīng)濟、技術(shù)實力相對弱的發(fā)展中國家出口其在適用跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施期間生產(chǎn)的產(chǎn)品，由此彌補個體經(jīng)濟技術(shù)不足的弱勢從而擴大影響[4]。

4 結(jié)語

報復(fù)是WTO爭端解決機制中不執(zhí)行WTO裁決的救濟措施，其目的在于敦促敗訴方及時有效地執(zhí)行WTO裁決，而跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施擁有更強的影響力。盡管至今涉及跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)的案例有三起，但還沒有一起案件真正實施了跨TRIPS協(xié)定交叉報復(fù)措施。這是因為知識產(chǎn)權(quán)具有地域性、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)存在域外適用的趨勢以及發(fā)展中國家自身存在經(jīng)濟、技術(shù)能力等方面的限制。各國學(xué)者們?yōu)榇艘布娂娊ㄑ垣I(xiàn)策，許多成員國也提交提案，然而對于發(fā)展中國家而言，亟待完善自身法律制度、提升相關(guān)進(jìn)出口貿(mào)易管理能力以及提高經(jīng)濟的發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)水平。

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