【摘 要】 本文從法律移植概念入手，進而討論對法律移植的評價標(biāo)準(zhǔn)和注意事項，并通過分析當(dāng)今法律全球化的發(fā)展趨勢及表現(xiàn)特征，探討如何在法律全球化的背景下進行中國化的法律移植。

【關(guān)鍵詞】 法律全球化 法律移植 法律競爭

一、法律移植概述

法律并不總和社會相適應(yīng)，有的法律可能是希望達(dá)成的或應(yīng)該達(dá)成的期待的社會、政治、經(jīng)濟變革的索引，更有的法律直接構(gòu)成了它所需要適應(yīng)的“社會背景”本身，那么這就為法律移植提供了可能。所謂法律移植，就是通過吸納其他國家的法律制度，為本國所用。法律移植的范圍，一是其他國家的法律制度，二是國際通行的慣例和法規(guī)。

真正的法律移植不僅僅是表面的法律規(guī)則移植，更是法律規(guī)則的內(nèi)在涵義的移植，這里所講的“涵義”包含了某種特定社會文化背景下的立法主旨，所以此種差異是非常不容易做到完全遷移的。法律移植并不需要所謂“精確”，重要的是要達(dá)到意圖或者預(yù)期的意圖。比如在近代中國法學(xué)家移植法國法時，選擇的是在法國本國處于邊緣化地位的學(xué)說，留法的中國法學(xué)家們作為法國法的旁觀者，認(rèn)識到了法國當(dāng)時主流的立法至上理論極端理想化的狂熱以及與實踐理性的脫節(jié)，選擇了一種適合中國的法學(xué)理論，同時采用了“新瓶裝舊酒”的策略，通過改造理論適應(yīng)本土環(huán)境。

那如何界定法律移植的成功呢，現(xiàn)代法律制度被引進，單技術(shù)上的所謂“成功”也許并不一定永遠(yuǎn)是好的，比如日本在移植外國法的時候，專門從法德聘請了學(xué)者完成法律起草工作，但由于不了解國情，開始的草案都成了廢案。“法學(xué)移植，必須以法學(xué)理論的移植為先導(dǎo)。如果沒有深入的理論研究做先導(dǎo)，法律的移植不可能成功。”通過現(xiàn)代法律制度被引進到日本的例子，由于沒有系統(tǒng)的法學(xué)理論為先導(dǎo)，引進新的法律規(guī)則既能夠帶來穩(wěn)定也可能擾亂了既存的規(guī)范實踐，這也是日本之所以因為遷入的法律而產(chǎn)生“不真實感”的原因。

二、法律全球化

隨著世界各國交流的日益廣泛和經(jīng)濟全球化進程的進一步加快，法律全球化亦成為當(dāng)今法律發(fā)展的一大趨勢。所謂法律全球化，就是相關(guān)的國家和地區(qū)，基于相同的國際法利益或近似的文化傳統(tǒng)來制定或修改法律，它既是經(jīng)濟全球化的結(jié)果又是經(jīng)濟全球化的保障。

在法律全球化進程中，不同國家以及特定地域的法律既獨立又競爭，體現(xiàn)出法律多元主義的特征。主權(quán)國家為刺激本國經(jīng)濟活動，更大程度的吸引商業(yè)者，而在法律制度方面展開“競爭”，既體現(xiàn)在有的國家通過放松管制以吸引資本，又表現(xiàn)在不同國家通過完善立法、司法和執(zhí)法等以構(gòu)建現(xiàn)代化的法律體系。在這個過程中，法律就好比商品，伴隨著全球化的進程，法律市場也轉(zhuǎn)向需求主導(dǎo)，市場經(jīng)濟的發(fā)展沖破了國界的限制，各國絞盡腦汁通過修改立法、完善制度、透明執(zhí)法等方式吸引著跨國資本。跨國資本的大量介入，會給該國的法律體系帶來新的挑戰(zhàn)和沖擊。針對這種沖擊和挑戰(zhàn)，主權(quán)國家往往采取變革本國傳統(tǒng)經(jīng)濟法律模式的方式，為跨國資本的準(zhǔn)入提供保障，也利于本國經(jīng)濟的健康發(fā)展。

三、法律全球化背景下的法律移植

在法律全球化的大趨勢下，當(dāng)今中國作為法律遷移最大的試驗田，應(yīng)當(dāng)格外注重法律遷移的研究和效果，尤其是在一個國家對自身的法律缺乏自信的時候，往往傾向于盲目效仿，但是不同類型的社會變遷都具有其獨特性，重復(fù)有時并不是捷徑，反而容易禁錮發(fā)展的腳步、影響遷移的效果。大部分法律被強加或引入，都是社會中某些群體或者精英在試圖使用法律來實現(xiàn)變革的目的，用引進的法律去重塑現(xiàn)存的制度環(huán)境。所以并不是法律在適應(yīng)環(huán)境，而是環(huán)境在適應(yīng)法律，法律遷移更像是一種工具和媒介，人們希望通過把社會變得更像借鑒的法律所源自的社會，那么法律便可能成為解決目前問題的方式。

法律移植是一項長期、復(fù)雜的任務(wù)，在全球化進程中更要注重選擇適合國情的、時代的法律理論和制度為我所用，只有把外來的法律規(guī)則和運行方式真正的“中國化”，才能使其適應(yīng)社會的需要，在法律全球化的沖擊中推動法制現(xiàn)代化的發(fā)展。

【參考文獻】

[1] 申政武：《日本對外國法的移植及其對我國的啟示》，《中國法學(xué)》，1993年第5期。

[1] 何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學(xué)》，2002年第6期。

[1] 張德美：《淺論法律移植的方式》，《比較法研究》，2000年第3期。

作者簡介：劉紅宇，女，1990年生，漢，現(xiàn)就職于國網(wǎng)國際發(fā)展有限公司法律事務(wù)部。

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