摘要：當前，我國雖已經(jīng)確立“民商合一”的立法體例，但是基于民法與商法基本精神的差異以及法律規(guī)定側(cè)重的不同，民商合一模式為形式上的合一與實質(zhì)上的分立。民法典的開山之作《民法總則》缺乏對商法基本精神的彰顯和基本規(guī)律的呈現(xiàn)，以及相關(guān)商事規(guī)則的構(gòu)建，此為民法典立法的一大遺憾，但也為商法通則的破土而出提供了廣泛的空間與可能性。由于商事規(guī)范表現(xiàn)形式特殊性和商法規(guī)范的相對獨立性，《商法通則》編纂的條件已經(jīng)成熟，且五編制的體例將更為適合。

關(guān)鍵詞：民法典;民商合一;商法通則;商法獨立性

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：CN61-1487-（2020）05-0098-03

一、民商合一模式下對民法典的反思

根據(jù)不同國家的立法體例，民商合一可分為兩類：一是以意大利、瑞士、荷蘭為代表的“實質(zhì)的部分民商合一”，如民法典中不對民商事主體予以區(qū)分，同時存在商法一般性規(guī)范和商事單行法;二是以北歐國家、俄羅斯、中國臺灣地區(qū)為代表的“形式的部分民商合一”，該類型中民法典涉及少量商法規(guī)范，同時存在大量商事單行法，也有學者稱該分類為“大合一”和“小合一”。

在我國《民法典》即將出臺的最后階段，民法與商法的關(guān)系再度成為學界研究的熱門話題，學界制定商法通則/商法典的呼聲也日益高漲?！睹穹倓t》出臺之前曾有學者對其寄予厚望，希望能夠充分涵蓋商法要素和基本規(guī)則，為具備商法品格的民法典編纂奠定基礎(chǔ)，但《民法總則》現(xiàn)行的法律構(gòu)造和規(guī)則體系無法滿足商事交易實踐的需求，并未有效回應我國社會主義市場經(jīng)濟深度發(fā)展的需要。在商法學者看來，《民法總則》由于未秉持商法規(guī)范體系化的理念，在邏輯體系上未全面兼容現(xiàn)有商法制度，無法滿足商事法律體系的現(xiàn)代化要求。而現(xiàn)行商事單行法過于分散，在整體上缺乏統(tǒng)一的和諧性，在對商法特征和品性予以強調(diào)的同時，商法學者也提出了完善商事立法體系的主張，如制定商法典或商法通則，并進行了較為深入的學理論證。

當前，學界并未就民法典體系下商法制度安排達成共識，且大多數(shù)民法學者仍傾向于貫徹民商合一的立法思路，相悖觀點與爭鳴對于民法典的編纂以及商法體系的完善具有重要的推進意義。當前，被納入《民法總則》的商法規(guī)范十分有限，可謂是最低限度的民商合一。在民法典各分編中，最大的遺憾和不足是沒有反映出商法的基本特征與規(guī)律，同時須強調(diào)的是，將商事規(guī)范納入民法典是一個世界性難題。

至于商法典和商法通則的選擇問題，筆者認為商事通則或商法通則在當前民商事法律體系中更具適應性。法典雖然具有儀式感，能更好地彰顯法的價值與精神，但更契合具有相對穩(wěn)定性的法律部門，如刑事和民事實體法。而商法作為民商事法律規(guī)范中最為活躍的部分，體現(xiàn)著對更高經(jīng)濟價值的追求，充滿創(chuàng)造性與活力，同時也充斥著不穩(wěn)定性之特征，多數(shù)法律規(guī)則如公司法、外商投資法，將隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展修正改進，故商法通則相較于商法典更為適合。

二、商法通則的存在可能性與立法空間分析

探究商事規(guī)則的立法體系，首先要總結(jié)現(xiàn)行《民法總則》已規(guī)定的商事規(guī)則;其次，對于《民法總則》和民法典草案所欠缺的商法規(guī)則及未體現(xiàn)的商法特征予以梳理。這種名為民商合一、實為民商不分的體例為商事規(guī)范的立法提供了必要的空間和可能性。

（一）《民法總則》中的商事規(guī)則體現(xiàn)

在《民法總則》出臺之前有學者指出，以“提取公因式”方式為主要立法技術(shù)抽象出的民商合一規(guī)范將十分有限，但從具體條文的整理情況可以看出，與《民法通則》相比，《民法總則》增加了部分有關(guān)商法規(guī)范的條文。

第一，商事規(guī)則作為特別法優(yōu)先適用?！睹穹倓t》第11條明確了效力上應當優(yōu)先適用特別法，其他對民事關(guān)系有特別規(guī)定的依照其規(guī)定。此條規(guī)定針對法律適用的位階予以區(qū)分，即公司法、合伙企業(yè)法等商事單行法優(yōu)先于民事法律進行適用，這可以看作是民商合一的標志性體現(xiàn)。

第二，商主體的規(guī)定。《民法總則》第二章第四節(jié)54、55、56條對商個人予以規(guī)定，包括個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，以及“兩戶”的債務承擔;第三章對法人部分進行了密集的規(guī)定，包括法人的設立、成立、變更、清算或破產(chǎn)一直到終止的全過程，還包括法人的各項登記制度。第二、三節(jié)對營利法人和非營利法人的規(guī)定是民法總則中商事規(guī)范的典型體系。該章第四節(jié)區(qū)分了特別法人，如農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、合作經(jīng)濟組織法人，共同構(gòu)成商主體的核心;第四章為非法人組織的相關(guān)規(guī)定，包括非法人組織的范圍（個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)等）、設立程序、解散清算。

第三，商事權(quán)利。第五章“民事權(quán)利”中第125條規(guī)定了民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利，該條規(guī)定賦予普通民事主體商事權(quán)利的同時，也表明股權(quán)等商事權(quán)利屬于民事權(quán)利的范疇，可以理解為民事權(quán)利中的民商合一。

第四，決議規(guī)則。第六章“民事法律行為”第134條規(guī)定，法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。團體性決議行為一般在公司法等商事單行法中較為常見，其作為商事組織形成團體意思的主要表現(xiàn)形式，首次被納入民事法律行為中，利于民商事法律行為的規(guī)范統(tǒng)一。

（二）民商合一模式下《民法總則》商事規(guī)則的立法欠缺

民法是為生民立命的私法規(guī)范，保障人格平等、自由，確立個人財產(chǎn)歸屬、流轉(zhuǎn)、傳承，而商法在民法所保障的各項基本權(quán)益基礎(chǔ)之上，追求便捷效率與經(jīng)濟價值，不可以民代商，即不能用民法思維解決商事問題，但這種情況在司法適用等實踐中普遍存在。此外其他立法欠缺均可在商法通則中予以具體解決，多數(shù)學者認為商事登記、商事代理相關(guān)的規(guī)定過于粗略，筆者認為這些事項不宜在《民法總則》中與民事基本法融為一體。民事基本法首次以法典的形式進行編纂整合，將商事登記、代理等規(guī)則納入后會使得體系上過于混亂，應當在獨立的商事法中具體規(guī)定，而總則中有關(guān)商事理念和基本原則應予以體現(xiàn)，以示對民商合一模式的貫徹。

一是商事單行法援引的泛濫。有學者尖銳地指出《民法總則》對于單行特別商事法的援引未加節(jié)制，尤其是第三章“法人”對《公司法》的直接援引過于泛濫。也有學者從民法典適用范圍角度予以剖析，“《公司法》等民商事單行法大量的隱性援引……說明民法典作為基本法的‘射程在縮小，其適用范圍在變窄”。換言之，特別法在一般法中大量出現(xiàn)，是對特別法自身法律地位的虛化，更是對民商事原有法律體系的負面沖擊。

二是商法基本原則的不足。基本原則作為法的本質(zhì)和指導思想，具有不可忽視的作用，民法總則規(guī)定了諸如平等、誠信、公序良俗等貫徹民事法律體系的基本原則，但卻忽視了商法的兩條重要原則：（1）營利性原則。民法是保障基本人格和財產(chǎn)利益的基礎(chǔ)性規(guī)范，商法則是追求更高經(jīng)濟價值的代表性規(guī)范，更加側(cè)重效益的優(yōu)先性，營利性原則作為體現(xiàn)商事法律的代表性特征應當列入民法典之中，以利于引導大眾區(qū)別民、商事兩類不同社會關(guān)系，亦可助于司法機關(guān)把握審理不同類型案件的導向。（2）外觀主義原則。商事關(guān)系中另一重要原則為外觀主義原則，商法中沒有一個領(lǐng)域能夠排除該原則的適用，其本質(zhì)是信賴保護原則在商法領(lǐng)域的體現(xiàn)，這種準則和指導思想有助于提升交易便捷和維系社會信賴。

三是商事基本理念的欠缺。雖然民事法律體系應以民事法律思維為根本遵循，但民商合一的規(guī)范模式應當關(guān)照到商事思維的呈現(xiàn)，以求為商事主體從事交易活動提供商事規(guī)范層面的指引，也能幫助司法機關(guān)在審理商事案件時厘清其與普通民事案件的界限。民事法律行為以遵循和保障雙方當事人真實意思表示為基點，從而踐行私法自治的精神，而商法作為民法的特別法，從發(fā)展至今均以民法為基礎(chǔ)，商事行為也不可避免地涉及意思表示，雖也遵循私法自治的理念，但是商事關(guān)系更為復雜，往往不限于雙方民事主體，通常涉及第三人的利益關(guān)系。在追求商業(yè)利益和價值的同時，大多不考慮當事人內(nèi)心的效果意思表示，而是以客觀的外觀標識來確保商事交易的便捷高效，如票據(jù)的簽章、公司決議的外部效力、商事登記效力等。因此有學者指出，商法規(guī)范多數(shù)情況都排除了意思表示的適用，而是以形式主義和外觀主義為中心，尤其是《民法總則》中對“民事法律行為”章節(jié)的規(guī)范設計，采取的是以意思表示為核心的一元規(guī)制模式，故民法典中未體現(xiàn)的此類商事理念為商事通則的立法提供了足夠空間。

三、民法典時代商事立法體系的思考

由于商事交易形式、方法和程序的特殊性，使得其法律規(guī)范內(nèi)容及表現(xiàn)形式具有特殊性，這就決定了商法規(guī)范的相對獨立性。本文認為應當在民法典和商事單行法之外制定商法通則，將其作為民法的特別法和商事單行法的一般法，規(guī)定商事活動的一般性規(guī)則和共同性規(guī)則。民法典及總則未竟的商事立法事宜成就了商法通則內(nèi)容的可能性，在私法關(guān)系已經(jīng)普遍“商事化”的當下，如何完善和建構(gòu)商事立法體系值得深入思考。

基于商事實踐的需求，《商法通則》不僅有助于在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段鞏固商事制度改革成果，也有助于法院形成統(tǒng)一的商事裁判規(guī)范，從而反作用于市場形成良好的商事交易秩序。例如從商法角度來看，法院在處理公司內(nèi)部事宜時，常會打破程序正義、濫用弱者保護制度，過度保護債權(quán)人利益從而忽略公司及股東的正當權(quán)益。關(guān)于商法通則的體系學界有較多不同意見，例如王保樹教授組織起草的《中華人民共和國商事通則（建議稿）》中主張《商事通則》的體系應包含十章內(nèi)容;蔣大興教授認為七編制可以“功能主義”為導向，貫徹“目的一主體一行為—規(guī)制”的立場。

本文認為，商法通則應當凝練為以下五章內(nèi)容：第一，總則。包含商法通則的立法目的和基本原則，如外觀主義原則、交易公平、交易便捷、交易安全原則等。第二，商主體制度。包括商法人、商合伙、商個人、商業(yè)中間人和商業(yè)輔助人的概念、權(quán)利和義務，商號的相關(guān)規(guī)定，以及商事主體登記和備案制度，涉及登記機關(guān)、登記的類型和效力。第三，商行為。包括一般商行為如營業(yè)行為相關(guān)規(guī)則，特別商行為如商事代理、代理商相關(guān)規(guī)則;第四，商事糾紛。范健教授提出的五編制中，把商事責任和商事訴訟分為兩編，筆者認為該章節(jié)可以涵蓋商事糾紛、商事責任、糾紛解決三部分，商事糾紛引發(fā)商事責任的歸屬問題，而后通過訴訟途徑和非訴訟途徑（商事仲裁）解決糾紛，增加商事仲裁也是對多元化糾紛解決機制的貫徹;第五，附則部分關(guān)于商法通則的生效、解釋等問題。

四、結(jié)語

民法典時代下商事立法體系的完善和建構(gòu)對于優(yōu)化營商環(huán)境、規(guī)范商事活動的法律適用、改變司法審判籠統(tǒng)含混的傳統(tǒng)路徑依賴均具有重要意義，《商法通則》的制定也必將發(fā)揮市場經(jīng)濟建設“大憲章”的作用?！睹穹倓t》和法典各分編中關(guān)于商主體、商事權(quán)利等商事規(guī)則的體現(xiàn)雖為進步，但仍然欠缺民商合一立法體例下本應融合的商法基本規(guī)律和典型特征。當前《商法通則》的制定應當充分發(fā)揮制度供給作用，彌補民法典在商事規(guī)則呈現(xiàn)方面的不足，回應商事主體不斷創(chuàng)新、商事交易日益活躍現(xiàn)狀下的法律制度現(xiàn)實需求。

作者簡介：張亦銘（1997-），男，漢族，河南信陽人，單位為北京聯(lián)合大學應用文理學院法律系，研究方向為民商法。

（責任編輯：朱希良）