劉翔暉

國有上市公司通過發(fā)行股份購買資產(chǎn)，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，更好地發(fā)揮了國有資本作用，但在此過程中交易對方如果不當(dāng)利用其業(yè)績承諾期間的經(jīng)營權(quán)致使上市公司子公司違規(guī)對外擔(dān)保，將嚴(yán)重?fù)p害國有上市公司合法權(quán)益。為此，本文對上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)流程進行詳細(xì)、深入的探討，并提出相關(guān)風(fēng)險防范的對策建議，以期對國有上市公司合法權(quán)益的保護有所幫助。

修訂后的《證券法》已于2020年3月1日正式實施，標(biāo)志著中國證券市場發(fā)展進入了新的歷史階段。隨著《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的通過以及黨的十九大報告進一步明確，混合所有制經(jīng)濟成為了我國基本經(jīng)濟制度的重要實現(xiàn)形式。這是新形勢下堅持公有制主體地位，增強國有經(jīng)濟活力、控制力、影響力的一個有效途徑和必然選擇。[ 習(xí)近平，習(xí)近平談治國理政第一卷，外文出版社，第二版，2018.1，第78頁。]因此，國有上市公司實施發(fā)行股份購買資產(chǎn)成為了當(dāng)前國有企業(yè)深化改革、發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的基本方向。但《證券法》的規(guī)定相對比較原則，對上市公司在子公司違規(guī)對外擔(dān)保中的合法權(quán)益保護還不夠細(xì)化、全面，需要在市場實踐中進一步規(guī)范完善。

一、上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)基本情況

（一）實施情況。受《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的國家宏觀政策影響，自2014年開始，發(fā)行股份購買資產(chǎn)的上市公司出現(xiàn)井噴之勢，在2015年達到歷史高峰，并在之后的年份持續(xù)保持較高的數(shù)量。通過中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）官方網(wǎng)站查詢結(jié)果顯示，中國證監(jiān)會并購重組委審核的發(fā)行股份購買資產(chǎn)上市公司數(shù)量，2013年為89家;2014年激增為192家，是2013年的215.73%;2015年達到歷史最高的334家，是2013年的375.28%，2014年的173.96%;2016年降為272家;2017年為171家;2018年為136家;2019年為117家，相對接近2013年的水平。[ http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/]

（二）審批流程。根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》和國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定，符合條件的國有上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的基本審批流程為：與交易對方進行初步磋商;聘請獨立財務(wù)顧問、律師事務(wù)所以及具有相關(guān)證券業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等證券服務(wù)機構(gòu);編制發(fā)行股份購買資產(chǎn)預(yù)案、發(fā)行股份購買資產(chǎn)報告書等相關(guān)文件資料;上市公司召開董事會審議發(fā)行股份購買資產(chǎn)議案;獲得相關(guān)國有資產(chǎn)管理部門的同意批復(fù)文件;上市公司召開股東大會審議發(fā)行股份購買資產(chǎn)事項;上市公司將發(fā)行股份購買資產(chǎn)申請?zhí)峤恢袊C監(jiān)會并購重組委審核;經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)后及時實施，使標(biāo)的資產(chǎn)成為上市公司子公司，納入上市公司管理，并按要求提交相關(guān)報告。

二、違規(guī)擔(dān)保風(fēng)險的產(chǎn)生

通常情況下，上市公司發(fā)行股份購買股權(quán)資產(chǎn)事項的實施，需要進行資產(chǎn)過戶、章程修改、建立健全內(nèi)部控制制度等事項，但一般不改組被收購股權(quán)資產(chǎn)的經(jīng)營管理層，而是與被收購股權(quán)資產(chǎn)的原股東即交易對方簽署業(yè)績補償協(xié)議，約定在業(yè)績承諾期內(nèi)，標(biāo)的資產(chǎn)的實際凈利潤不低于承諾凈利潤，否則，交易對方須進行補償。但是，在上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的過程中，若交易對方有意隱瞞在業(yè)績承諾期間擅自指使上市公司子公司違規(guī)為他人向金融機構(gòu)借貸擔(dān)保的重要情況，且上市公司無法及時通過銀行征信系統(tǒng)查詢得知的情況下，將出現(xiàn)上市公司未知的或有債務(wù)。

三、違規(guī)擔(dān)保風(fēng)險的措施應(yīng)對建議

國有上市公司在通過發(fā)行股份購買資產(chǎn)深化改革的過程中，除了應(yīng)當(dāng)關(guān)注虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏之外，特別要注意識別交易對方擅自指使上市公司子公司違規(guī)對外擔(dān)保的風(fēng)險事項，采取積極有效應(yīng)對措施，將對國有上市公司的可能負(fù)面影響降到最低，從而確保國有資產(chǎn)的保值增值。結(jié)合操作實踐，提出措施建議如下：

（一）及時健全完善章程及相關(guān)內(nèi)部控制制度。在國有上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)事項組織實施的過程中，應(yīng)當(dāng)立即修改標(biāo)的資產(chǎn)章程，明確標(biāo)的資產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)限和審批程序，特別是明確對外擔(dān)保事項的權(quán)限和審批程序。同時，健全完善印章管理、合同管理、重大信息內(nèi)部報告、內(nèi)部審計等內(nèi)部控制制度，形成相對完備的法人治理體系，逐步提高相關(guān)機構(gòu)和部門的治理能力。通過章程及內(nèi)部控制制度，為防止違規(guī)擔(dān)保事項提供制度保證。

（二）廣泛宣傳持續(xù)培訓(xùn)。建立健全國有上市公司管理人員培訓(xùn)制度，不僅要持續(xù)加強對上市公司及其子公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的學(xué)習(xí)培訓(xùn)，而且要持續(xù)加強對上市公司及其子公司印章管理專人、合同審理專人、財務(wù)管理專人等關(guān)鍵崗位人員的學(xué)習(xí)培訓(xùn)。通過不同崗位人員的相互監(jiān)督，促使章程以及內(nèi)部控制制度在子公司的日常經(jīng)營管理中真正得到貫徹落實。

（三）加大對章程及內(nèi)部控制制度的執(zhí)行審計檢查力度。在國有上市公司內(nèi)部控制制度中，審計管理制度是其中的重中之重，直接歸屬董事會的審計委員會指導(dǎo)管理，應(yīng)當(dāng)擇優(yōu)選取責(zé)任心強、紀(jì)律性高、專業(yè)能力好的管理人員從事內(nèi)部審計工作，對國有上市公司及其子公司的日常經(jīng)營管理情況進行審計監(jiān)督。在國有上市發(fā)行股份購買資產(chǎn)的過程中，內(nèi)部審計部門要與所聘請的證券服務(wù)機構(gòu)密切配合，特別是在銀行征信管理系統(tǒng)查詢相關(guān)信息的同時，向所有可能提供擔(dān)保的金融機構(gòu)發(fā)出詢證函，并力爭得到書面回復(fù)，從而進一步降低可能存在的違規(guī)擔(dān)保等金融風(fēng)險，提高國有上市公司的抗風(fēng)險能力。

（四）加強對金融機構(gòu)登錄征信管理系統(tǒng)的管理。中國證監(jiān)會以及中國銀行保險監(jiān)督管理委員會應(yīng)當(dāng)及時修訂《征信業(yè)管理條例》，要求金融機構(gòu)：一方面及時將貸款、擔(dān)保信息登錄征信管理系統(tǒng)，切實防范相關(guān)信貸風(fēng)險，另一方面在上市公司依法依規(guī)函詢時應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整、及時提供標(biāo)的企業(yè)相關(guān)貸款、擔(dān)保信息。

（五）建立上市公司對交易對方所持該公司的股份享受優(yōu)先受償?shù)闹贫劝才?。雖然在業(yè)績補償協(xié)議中可以約定，交易對方先以股份補償方式補償上市公司，但交易對方往往將所持有的上市公司股份（包括流通股和限售股）全數(shù)質(zhì)押給相關(guān)質(zhì)權(quán)人作為借款擔(dān)保。在出現(xiàn)交易對方需要業(yè)績補償以及因違規(guī)對外擔(dān)保需要追責(zé)交易對方時，便無法行使對交易對方所持股份的優(yōu)先受償權(quán)利，進而嚴(yán)重?fù)p害上市公司合法權(quán)益。由于上市公司在實施發(fā)行股份購買資產(chǎn)過程中已對相關(guān)事項進行了約定并予以公告披露，其實質(zhì)與登記效果無異，質(zhì)權(quán)人對此充分知悉，因此，中國證監(jiān)會等相關(guān)部門可以建立上市公司對交易對方所持該公司的股票享受優(yōu)先受償?shù)闹贫劝才?，從而既可以充分保護上市公司和投資者的合法權(quán)益，維護證券市場秩序和社會公共利益，又可以促進上市公司股權(quán)質(zhì)押行為的規(guī)范，在資金融通和股權(quán)流轉(zhuǎn)中保障各方債權(quán)的實現(xiàn)。

四、結(jié)語

國有上市公司在發(fā)行股份購買資產(chǎn)實施混合所有制改革的過程中，除了要防范虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏外，特別要注意防范交易對方違規(guī)指使子公司對外擔(dān)保嚴(yán)重?fù)p害上市公司合法權(quán)益的事項，這一方面需要國有上市公司加強有效內(nèi)部控制，提高質(zhì)量，另一方面需要中國證監(jiān)會、中國銀保監(jiān)會以及社會各界對證券市場的關(guān)心支持，結(jié)合市場實踐，及時制定修訂相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件，規(guī)范證券市場，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展。因此，在新《證券法》實施后，需要及時修訂完善相關(guān)配套規(guī)章制度，進一步規(guī)范上市公司的運作，保障上市公司特別是國有上市公司和投資者的合法權(quán)益。（作者單位：福建省永安林業(yè)（集團）股份有限公司）