江國華,張 鶯

引 言

2010年11月26日,最高人民法院發(fā)布了 《關于案例指導工作的規(guī)定》 (以下簡稱 《規(guī)定》),正式確立了具有中國特色的案例指導制度。迄今為止,最高人民法院先后發(fā)布了143例指導性案例。〔1〕參見最高人民法院網(wǎng)站,http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-77.html,2020年11月16日訪問。指導性案例已開始在司法實踐中發(fā)揮重要指導作用,但案例指導制度運行仍存在諸多問題。在案例供給層面,最高人民法院發(fā)布的指導性案例數(shù)量仍偏少,相較于全國法院每年審結(jié)的案件數(shù),無法滿足司法實踐的需求。正如有學者認為:“解釋制度是否能夠發(fā)揮常態(tài)作用,其規(guī)范提供的數(shù)量是決定性因素之一。只有量化的規(guī)模才可能制度性地發(fā)揮影響,因為數(shù)量決定了其影響的廣度和深度。案例數(shù)量過少使得人們期待落空?！薄?〕林維:《刑事案例指導制度:價值、困境與完善》,載 《中外法學》2013 年第3 期。從指導性案例的內(nèi)容來看,說理論證上存在瑕疵、裁判要點與司法解釋簡單重復等情形,都可能影響指導性案例指導作用的發(fā)揮。在指導性案例司法適用層面,面臨適用效果不理想、適用不規(guī)范等問題。申言之,指導性案例在數(shù)量供給、案例質(zhì)量、司法適用方面顯現(xiàn)的問題,將影響案例指導制度功能的發(fā)揮。有鑒于此,筆者認為有必要適時對指導性案例的運行情況進行全面檢視,而評估則是一個良好的途徑。

《人民法院第四個五年改革綱要 (2014－2018)》提出 “改革和完善指導性案例的篩選、評估和發(fā)布機制”,《人民法院第五個五年改革綱要 (2019－2023)》進一步提出 “完善指導性案例制度,健全案例報送、篩選、發(fā)布、評估和應用機制”。可見,最高人民法院已在司法文件中明確提出了要建立 “指導性案例評估機制”,但對于指導性案例評估機制的構(gòu)建還未具體落實。基于此,本文擬對指導性案例評估機制〔3〕指導性案例評估包括案例發(fā)布之前的評估和發(fā)布之后的評估,本文著重探討指導性案例發(fā)布之后的評估,故而評估機制也是基于此方面展開初步分析。進行初步探討,具體從指導性案例評估方案設置機制、評估程序機制、評估指標體系三方面展開分析。

一、評估方案設置機制

評估方案是對評估進程的一種預測性安排,內(nèi)含評估主體對評估活動的預期目標和總體計劃?！?〕參見江國華、李江峰:《法律制度實施效果評估程序研究》,載 《貴州民族大學學報 (哲學社會科學版)》2018年第2期。合理的指導性案例評估方案應包括評估目標、評估主體、評估樣本、評估方法等具體內(nèi)容,明確為什么要評估、誰來評估、評估什么、如何評估等問題。

(一)設置評估目標

評估活動是一種主觀目的性的活動,每一項評估都有其目的,并以此為出發(fā)點設計整個評估機制?！?〕參見江國華、羅仙鳳:《法律制度實施效果評估指標體系的構(gòu)建》,載 《湖湘論壇》2018年第2期。指導性案例評估主要是通過評估,檢視指導性案例的運行現(xiàn)狀,發(fā)現(xiàn)指導性案例文本質(zhì)量及適用中存在的問題,為完善案例指導制度提供建議?；诖?指導性案例評估目標設置,是整個評估機制的起點——評估目標不同,評估的方法、樣本、程序等亦會有較大的差異。一般而言,指導性案例評估目標,大體上可以分為以下幾類:

1.質(zhì)量評估。即通過評估,考察指導性案例的文本內(nèi)容是否合法、正確、具有可適用性等,對文本質(zhì)量作出評價。正如 “大家所服從的法律應該是制定得良好的法律”,指導性案例得到遵從和適用的前提是其也應具備 “良好”之品性。因而,指導性案例具有良好的文本質(zhì)量是最基本而又最重要的要求。實際上,已發(fā)布的指導性案例文本質(zhì)量存在缺陷的情形不在少數(shù),甚至在司法實踐中應用次數(shù)最高的指導性案例24號,“在實體內(nèi)容上也充滿著巨大爭議,存在著明顯的內(nèi)在缺陷”?！?〕孫光寧:《司法實踐需要何種指導性案例——以指導性案例24號為分析對象》,載 《法律科學》2018年第4期?；诖?為確保文本質(zhì)量的良好,就有必要對指導性案例的文本質(zhì)量進行評估。通過評估及時發(fā)現(xiàn)問題,為今后編纂指導性案例提供可行性的建議。

2.適用評估。即通過評估,對指導性案例的適用效果作出評價,并探索指導性案例適用的方法論。有學者認為,案例指導制度作為一種新制度,制度的設計者們從未能真正有效、全方位地考察過指導性案例的適用效果。〔7〕參見彭中禮:《司法判決中的指導性案例》,載 《中國法學》2017年第6期。而對指導性案例的適用效果進行考察則又是制度發(fā)展之必需,因為任何制度,都需要在實踐運行中檢驗其效果,并不斷地修改、完善。例如通過對指導性案例適用條件的分析,統(tǒng)一 “類似”案件的認定標準,探索解決判斷案件是否類似,即是否符合指導性案例的適用條件,進而達到 《規(guī)定》第7條所規(guī)定的 “最高人民法院發(fā)布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照”的要求。再如,通過對指導性案例隱性適用方式的分析,探尋隱性適用的原因及存在的問題,進而提出解決之道。故此,適用評估有助于發(fā)現(xiàn)指導性案例運行中存在的問題并提出完善方法。

3.對策評估。即通過評估,為案例指導制度之完善提供對策建議?！霸u估研究要在既有的政治環(huán)境、項目局限和可用資源下,最大限度地為決策者提供有用信息”?！?〕[美]彼得·羅希、馬克·李普希、霍華德·弗里曼:《評估:方法與技術》,邱澤奇等譯,重慶大學出版社2007年版,第18頁。換言之,指導性案例評估亦應為案例創(chuàng)制者提供有用的信息,在此基礎上進行科學分析后根據(jù)評估結(jié)果作出有利于案例指導制度完善的合理決策。一方面,通過評估,為指導性案例的退出提供依據(jù)。判決是局限于特定時間和空間下的產(chǎn)物,如法典一樣,判決制作完成的那一刻本身也被固定下來,包含的正確性也被框定在特定時空環(huán)境下了。〔9〕參見余洋:《司法義務視域下指導性案例的學理分析》,載 《江西社會科學》2018年第8期。隨著法律的修改、社會的發(fā)展以及政策的變化,指導性案例將會出現(xiàn)與現(xiàn)實情況不相適應的情形,此時,應當及時清理或廢止不合時宜的指導性案例。在域外判例制度中,判例也存在失去約束力的情形,因而存在 “推翻判例”制度,且規(guī)定了 “推翻判例”的理由,如布萊恩·A．加納 (Bryan A．Garner)提出了六種可能性理由,包括:(1)先例判決與明確的法律原則出現(xiàn)沖突;(2)先例裁決是單個的,做出來之后一直未被適用或參照過;(3)法院對于某個重要問題的判決現(xiàn)在遭到了嚴重的質(zhì)疑 (seriously doubted);(4)先例裁決作出時的客觀情境發(fā)生了根本性變化;(5)被推翻的先例尚未建立起重要的信賴利益;(6)盡管推翻先例可能會影響到一些個體的或私人的權(quán)利,但是它首先出現(xiàn)了錯誤,它產(chǎn)生了普遍的不正義?！?0〕See Bryan A．Garner eds,Law of Judicial Precedent,Thomson West,2016,p．396-401,轉(zhuǎn)引自孫海波:《指導性案例退出機制初探》,載 《中國法律評論》2019年第4期。故此,通過評估,對指導性案例是否與法律存在沖突、是否不適應新情況、是否存在缺陷等有更清晰地認識,進而為指導性案例的退出提供建議。另一方面,通過評估,總結(jié)出指導性案例運行之得失利弊,為今后選編指導性案例提供建議?；诖?評估活動之根本目標是促進指導性案例制度之完善。

(二)選擇評估主體

評估主體選擇,即解決 “誰來評估”的問題。指導性案例評估主體是組織、實施、參與評估活動的組織、團體或個人,分為內(nèi)部評估主體和外部評估主體兩種?！?1〕參見汪全勝:《論立法后評估主體的建構(gòu)》,載 《政法論壇》2010年第5期。評估主體的確定不僅關乎評價結(jié)果的公正性和客觀性,而且評估主體的地位、角色不同,其評估結(jié)論的效力和評估工作的側(cè)重點、運行的模式等方面也存在差異?！?2〕參見任爾昕等:《地方立法質(zhì)量跟蹤評估制度研究》,北京大學出版社2011年版,第48頁。因此,評估主體的選擇也是評估方案設置中的重要內(nèi)容之一。

1.內(nèi)部評估主體——由最高人民法院組織實施評估。由最高人民法院進行評估具有以下優(yōu)點:一是比較容易獲得指導性案例編纂與適用的相關資料,從而增強評估結(jié)論的可靠性;二是基于最高人民法院的權(quán)威地位與影響力,其所作出的評估結(jié)論更容易得到重視和應用。但僅由最高人民法院來組織實施評估,存在 “既當運動員、又當裁判員”的評價嫌疑,評估結(jié)論的客觀性會受到質(zhì)疑。

2.外部評估主體——由最高人民法院以外的評估主體所進行的評估活動,一般包括第三方評估機構(gòu)和評估參與主體。第三方評估源于20世紀20年代西方發(fā)達國家,其核心是由獨立的外部機構(gòu)來實施評估?！?3〕參見王春業(yè)、鄧盈:《重要立法事項第三方評估機制研究》,載 《中南大學學報 (社會科學版)》2017年第6期。在指導性案例評估中引入第三方評估機構(gòu),主要是獨立于法院系統(tǒng)的高校、研究機構(gòu)、社會團體等。其最明顯的優(yōu)勢是能夠確保評估主體的獨立性,評估者是與指導性案例創(chuàng)制沒有利益關聯(lián)的主體,由其評估有利于提升評估結(jié)論的可信度。當然,第三方評估也存在一定的缺陷,如獲得評估所需信息資料的便利性不足、得出的評估結(jié)論應用性不高、開展評估活動的保障條件不足等。另外,其他評估參與主體也是重要的外部評估主體,主要包括檢察機關、律師、法學專家等。

3.內(nèi)外合作評估。指導性案例評估由內(nèi)部評估主體或是外部評估主體單獨組織實施,都無法回避單一主體進行評估的缺陷,正如美國學者威爾遜所說:“如果研究是由那些執(zhí)行政策的人主持或者由他們的朋友主持,那么結(jié)論是對社會問題的所有政策干預都會產(chǎn)生預期的效果;如果研究是由獨立的第三方主持,尤其是由那些對政策持懷疑態(tài)度的人主持時,那么結(jié)論就會是對社會問題的政策干預不會產(chǎn)生預期的效果”。〔14〕[美]托馬斯·R.戴伊:《自上而下的政策制定》,鞠方安、吳憂譯,中國人民大學出版社2002年版,第203頁。有鑒于此,為了保障指導性案例評估的客觀、公正,宜更多實行內(nèi)外合作評估的方式。

(三)樣本選擇

指導性案例評估是以最高人民法院發(fā)布的編號為 “指導案例xx號”的案例為評估對象。評估樣本選擇,是指具體選擇哪一指導案例進行評估。 “雖然在一項實際的政策評估活動中,評估對象是既定的,但這并不是說所有政策在任何時候都可以并有必要進行評估。評估應以有效性 (有沒有實際價值)、時間性 (時機合適不合適)、必要性 (有沒有現(xiàn)實需要)和可行性(具不具備評估條件)為前提,具體問題具體分析,不能不加區(qū)別,一概而論?！薄?5〕謝明:《政策透視——政策分析的理論與實踐》,中國人民大學出版社2004年版,第329頁。換言之,評估對象應具有可評估性。指導性案例評估雖然不能等同于政策評估活動,但是我們?nèi)匀豢梢越梃b政策評估中對于評估對象具有可評估性的要求。因而,在選擇指導性案例評估樣本時首先應對評估對象是否具有可評估性進行分析。結(jié)合指導性案例的特點,指導性案例評估對象的可評估性可從時間性和必要性方面來考慮。

1.時間性要求。一般來說,指導性案例發(fā)布之后,不可能立即被應用,因此應選擇發(fā)布并應用了一段時間的指導性案例作為評估對象。要合理確定具體應用的時間,這一時間既不宜過長,也不宜過短,過長則指導性案例運行中存在的問題得不到及時發(fā)現(xiàn),過短則指導性案例應用的效果和問題可能還未顯現(xiàn)。

2.必要性要求。即選擇的評估對象應具有評估的現(xiàn)實需要。具體來說,主要包括以下情形:(1)內(nèi)容存在缺陷的案例。如指導案例8號 “林方清訴常熟市凱萊實業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”,該案例提煉的裁判要點的相關內(nèi)容既未超出司法解釋的本意,又背離了論證公司僵局的思維邏輯,且該案終審判決生效后并未實際執(zhí)行?！?6〕吳建斌:《公司糾紛指導性案例的效力定位》,載 《法學》2015年第6期。這一內(nèi)容上存在缺陷的案例與指導性案例或言之優(yōu)秀案例的要求相去甚遠。故此,對此類案例的評估具有現(xiàn)實必要性。(2)應用效果不理想的案例。一是,指導性案例的援引在司法應用中出現(xiàn)同案不同判的情形,引起當事人強烈不滿的案例,應及時評估。例如,指導性案例60號 “鹽城市奧康食品有限公司東臺分公司訴鹽城市東臺工商行政管理局工商行政處罰案”,在司法應用中存在類似案件不同省份裁判不統(tǒng)一,甚至類似案件同一法院的判決結(jié)果也截然相反的情形。〔17〕參見 《最高人民法院行政指導性案例司法應用報告 (2017)》,載北大法寶網(wǎng),http://weekly．pkulaw．cn/Admin/Content/Static/506142c7-8aa2-46ae-a8ad-f92a5317f715.html,2020年7月27日訪問。二是,指導性案例長時間未被應用,也應及時予以評估。作為指導性案例,要能夠在司法實踐中發(fā)揮作用,對日后法官的裁判提供指導性的作用。而對于長時間未被應用的案例,有可能是由于同類型情況發(fā)生較少,抑或是指導案件本身的裁判出現(xiàn)了問題,還有可能是該案裁判適用的法律條文被廢止等。因此,無論是出現(xiàn)了上述何種原因,都應當考慮對該指導性案例進行評估。

(四)方法選擇

工欲善其事,必先利其器。 “一切研究之要務在于尋找到與其研究對象相適應的研究方法。”〔18〕[奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》,舒國瀅譯,中國大百科全書出版社2009年版,第8頁。換言之,任何研究都離不開研究方法的指導,指導性案例評估活動亦不例外。選擇恰當?shù)脑u估方法,可以全面系統(tǒng)地對指導性案例運行情況進行分析,得出有效的結(jié)論,而不恰當?shù)姆椒?則會影響評估活動的順利進行,影響評估結(jié)論的客觀性和準確性。一般而言,指導性案例評估采用以下評估方法:

1.規(guī)范分析方法。規(guī)范分析方法是法學領域特有的研究方法,其有三個維度:一是價值之維,表達著法律的合法與非法問題;二是事實之維,關注的是法律的調(diào)整與效果問題;三是技術之維,所要解決的是法律中的權(quán)利與義務問題?！?9〕參見謝暉:《論規(guī)范分析方法》,載 《中國法學》2009年第2期。規(guī)范分析的對象,包括法律規(guī)范、法律適用 (特別是司法判例)、正式法律解釋以及法律組織設施等制度事實。〔20〕同前注 〔19〕。根據(jù)規(guī)范分析方法之適用對象,指導性案例也可以運用規(guī)范分析方法進行評估,具體言之,即是對指導性案例所提煉的裁判規(guī)則合法性、適用效果及相關權(quán)利義務配置問題的分析。

2.實證分析方法。實證分析是按照一定程序性的規(guī)范進行經(jīng)驗研究、量化分析的研究方法?！?1〕參見白建軍:《論法律實證分析》,載 《中國法學》2000年第4期。實證分析方法是案例研究最常用的一種方法。指導性案例評估的實證分析方法即是按照一定的程序步驟,對指導性案例的運行現(xiàn)狀進行客觀觀察、描述,進行量化分析的方法,如指導性案例應用效果的測量就是實證分析方法運用的重要方面。實證分析是一種量化分析,而絕大多數(shù)的量化分析,都是定量與定性研究的結(jié)合。指導性案例評估中的定性研究,是通過對我國當前案例制度進行考察梳理,對其現(xiàn)有制度安排、實施效果和問題進行實證分析;定量研究,是通過對案例制度的實施有針對性地展開社會調(diào)查、實地調(diào)研和資料統(tǒng)計,用第一手資料來挖掘案例制度實施背后的 “事實”。

二、評估程序機制

評估程序的設計,對于指導性案例評估工作的開展具有規(guī)范性意義。指導性案例評估程序機制具體包括評估啟動程序、評估實施程序、評估報告形成及評估結(jié)果應用機制四個方面的內(nèi)容。

(一)評估啟動程序機制

指導性案例評估啟動程序是引起指導性案例評估活動開展的步驟。這一程序設計應明確以下事項:

1.確定評估啟動主體。筆者認為評估活動的啟動主體應為最高人民法院。最高人民法院在指導性案例形成機制中,具體絕對主導的地位,享有指導性案例發(fā)現(xiàn)、推薦、討論決定、公布、清理編纂等廣泛的權(quán)力,可以獨自將一個發(fā)生法律效力的案例確定為指導性案例?！?2〕參見劉克毅:《論人民法院指導性案例形成機制》,載 《法律科學》2018年第6期。最高人民法院在指導性案例形成中具有權(quán)威性,由其作為評估活動的啟動主體,能保障評估活動的規(guī)范開展。

2.厘清評估動因。任何一種制度都是在實踐運行中不斷發(fā)展完善的,在實踐中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。對指導性案例評估而言,指導性案例運行中顯現(xiàn)的問題正是觸發(fā)評估活動啟動的動因,可能會存在不能實現(xiàn)制度設立之目的、不能有效指導司法實踐、內(nèi)容存在缺陷等動因。因而要對癥下藥,明確司法實踐中的問題,有針對性的啟動指導性案例評估。

3.確定啟動時間。指導性案例發(fā)布應用后,在什么時間啟動評估活動,關系著能否得出客觀地評估結(jié)論。由于各個案件涉及的法律關系不一,且各省、市地區(qū)社會環(huán)境和司法環(huán)境也不盡相同,由此對指導性案例的適用情況也會存在一定程度上的差別。因而,合理的評估啟動時間應根據(jù)每一個或每一類指導案例的司法適用情況,綜合考量多方面因素來確定。

4.確定啟動方式。包括兩種情形:一是依職權(quán)啟動。該方式是最高人民法院根據(jù)評估需要,適時的啟動指導性案例評估活動。具體而言,在指導性案例需要清理、指導性案例適用效果不理想、指導性案例不能實現(xiàn)制度設置之目的等情況下,最高人民法院應當及時啟動評估活動。二是依申請啟動。該方式是最高人民法院根據(jù)其他主體的申請、建議而作出啟動評估活動的決策?？梢蕴岢錾暾埖闹黧w有地方各級人民法院、檢察機關、社會公眾等。

此外,在評估活動啟動階段,還應做好評估活動的相關準備工作,諸如成立評估工作小組、制定評估工作日程安排表、提供評估活動所需人財物保障等。充足的評估準備工作是評估活動順利開展的基礎和重要保障。

(二)評估實施程序機制

指導性案例評估實施程序主要是指評估活動的具體開展,采用相關的方法收集待評估指導性案例運行的信息,并對收集到的數(shù)據(jù)信息資料進行整理和分析的過程。具體包括以下環(huán)節(jié):

1.評估信息的收集。信息是評估的前提和基礎,掌握真實、詳盡的信息資料,指導性案例評估的客觀性、科學性才能得到保障。在信息收集時,要注意信息來源的廣度和深度,同時要注意信息來源的可靠性和完整性。〔23〕參見汪全勝:《立法后評估研究》,人民出版社2012年版,第189頁。根據(jù)指導性案例運行的特點,信息來源主要有如下途徑:(1)指導性案例創(chuàng)制機關掌握的信息,即最高人民法院掌握的有關指導性案例制定的目的、司法需求等信息。(2)指導性案例適用主體掌握的信息。指導性案例的適用是觀察其運行效果的重要途徑,因而,向指導性案例應用主體收集信息必不可少。指導性案例適用主體包括法官、檢察官、當事人、律師,通過向這類主體收集信息,可以真實地了解指導性案例的運行情況。(3)社會公眾知悉的信息。社會公眾的范圍非常廣泛,評估中不可能向所有社會公眾了解信息,而是向與被評估對象有密切關聯(lián)的利益相關者收集信息,了解這部分公眾的看法。

2.評估信息的整理。通常,我們所收集的第一手資料信息是雜亂的,沒有形成一個清晰的邏輯體系。因此,需要對這些信息進行整理和鑒別,具體包括兩個環(huán)節(jié):(1)評估信息的歸類整理。通常按照評估信息的來源、評估信息的表現(xiàn)形式、評估信息反映的內(nèi)容等分類整理,使無序的資料信息變?yōu)橛行颉?2)評估信息的鑒別。評估信息鑒別過程是對評估信息進行真實性、可適用性進行驗證的過程,通過這一過程去除無效、虛假、重復的信息。

3.評估信息的分析。信息分析是信息深加工的過程,是對信息的研究活動,是推理判斷、得出結(jié)論的論證過程?！?4〕參見夏正林、王勝坤、林木明:《地方立法評估制度研究》,法律出版社2017年版,第182頁。指導性案例評估信息分析得出的結(jié)論通常是關于指導性案例運行中的問題、經(jīng)驗及具體建議的總結(jié)性結(jié)論。故此,要求評估人員綜合運用規(guī)范分析、實證分析等多種方法進行分析,進而得出有效的評估結(jié)論。

(三)評估報告形成機制

指導性案例評估報告是反映所評估的指導性案例運行現(xiàn)狀、存在問題及完善建議等內(nèi)容的報告,是評估成果的最終體現(xiàn)。評估報告形成機制包括以下內(nèi)容:

1.撰寫評估報告。指導性案例評估報告是指導性案例評估活動的全面總結(jié),因而,評估報告的撰寫應符合規(guī)范性的要求:(1)評估報告結(jié)構(gòu)的完整性。一份完整的評估報告應系統(tǒng)全面反映指導性案例的評估過程,包括 “評估目的、評估程序、評估標準、評估依據(jù)、評估結(jié)論以及評估結(jié)果分析等基本情況”?！?5〕同前注 〔23〕,第191頁。(2)評估報告內(nèi)容的合理性。指導性案例評估之目的在于通過評估活動發(fā)現(xiàn)問題,提出改進建議,促進案例指導制度的完善。因而,評估報告的內(nèi)容要能如實反映指導性案例的運行現(xiàn)狀、詳細闡述存在的問題、提出切實可行的建議。

2.論證評估報告。指導性案例評估活動是一項主觀與客觀相結(jié)合的活動,評估方法的選用、評估數(shù)據(jù)的收集、評估指標的設置等環(huán)節(jié)都不可避免的體現(xiàn)人的主觀傾向,可能會導致評估結(jié)論出現(xiàn)偏差。因而,為確保評估結(jié)論的科學性,必須對評估結(jié)論的可靠性和有效性進行檢驗和論證?？赏ㄟ^增加評估結(jié)論的說明理由機制,即在評估報告中注重說理部分的闡述,以充分的論證和翔實的依據(jù)增強評估結(jié)論的可靠性和有效性。〔26〕參見劉志堅、郭秉貴:《地方性法規(guī)立法后評估的實踐探索——以 〈甘肅省水土保持條例〉為例》,載 《地方立法研究》2019年第3期。

3.互審－融合評估報告。評估報告互審－融合,是指由內(nèi)外部主體同時對某一案例或某一類案例分別進行評估后,雙方交換評估報告進行互審,由兩方評估主體進行商談,將兩份評估報告融合的活動。這一程序的設置旨在加強評估報告視角的全面性,擺脫單一視角對評估報告所產(chǎn)生的片面性。事實上,這一程序包含兩步驟:第一步為雙方交叉單獨互審,并對對方評估報告提出意見;第二步為對審核后的報告進行進一步商談,指出不足之處,保留合理之處后再將兩份報告融合為一份最終全面的評估報告。

4.公布評估報告。公布評估報告是指將經(jīng)過論證、互審－融合后的指導性案例評估結(jié)論向社會公布的活動。評估報告的公布具有重要意義。一是,評估報告的公布有利于公眾,尤其是司法工作者進一步了解指導性案例,有利于促進指導性案例的應用。二是,評估報告的公布,可以讓更多的人認識和了解指導性案例評估工作,對評估工作提出建議,促進今后評估工作更規(guī)范地開展。三是,基于評估報告可以對指導性案例進行清理,保證指導性案例庫案例的高適用性。

(四)評估結(jié)果應用機制

評估結(jié)果應用是實現(xiàn)指導性案例評估目的的核心環(huán)節(jié)。實用主義哲學的代表人物詹姆斯提出 “有用就是真理”。對指導性案例而言,首先要充分地保障其能夠適用于司法實踐當中。對評估結(jié)果而言,如何運用到實踐當中去,為日后指導性案例工作的開展打下相應的基礎同樣至關重要。故此,要加強評估結(jié)果的應用,發(fā)揮評估結(jié)果的積極作用。評估結(jié)果的應用主要表現(xiàn)在以下方面:

1.對于經(jīng)評估后發(fā)現(xiàn)指導性案例失去指導作用的情形,應提出立即清理的建議?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》(以下簡稱 《實施細則》)第12條已對指導性案例失去指導作用的情形進行了規(guī)定?！?7〕《實施細則》第12條:“指導性案例有下列情形之一的,不再具有指導作用:(一)與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突的;(二)為新的指導性案例所取代的?！迸c新頒布的法律、行政法規(guī)、司法解釋存在沖突意味著指導性案例依賴的法律規(guī)范被替代、覆蓋以及限縮,反映到指導性案例中的部分則表現(xiàn)為規(guī)范性闕如?！?8〕參見雷檳碩:《“異案異判”:指導性案例的退出適用研究》,載 《南京大學法律評論》(2018年秋季卷)。當然,由于新的法律出臺、對某一問題的認識進一步成熟等原因,可能會有新的指導性案例公布,因而新的指導性案例將替代舊的指導性案例發(fā)揮指導作用。所以,為了提高審判效率,讓法官在適用法律裁判時不致受到失效指導性案例的干擾,當評估結(jié)果認為存在 《實施細則》第12條規(guī)定的情形時,應當立即對指導性案例進行清理。

2.對指導性案例進行評估后,發(fā)現(xiàn)指導性案例所確立的裁判規(guī)則已出臺相應法律或司法解釋,或多個指導性案例確認了同一裁判規(guī)則的,應提出清理建議。一直以來,立法重復成為制約立法質(zhì)量的重要問題。對指導性案例而言,其主要是為彌補制定法的不足,若其確立的裁判規(guī)則在已生效的法律或司法解釋中已經(jīng)明確規(guī)定,也就喪失了其存在的意義。對于多個指導性案例確認同一裁判規(guī)則,這與重復立法類似。指導性案例的篩選、評估都是耗費人力、物力、財力的司法活動,同樣的裁判規(guī)則若通過兩個指導性案例的確認,是對司法資源的嚴重浪費。因此,當評估結(jié)果認為指導性案例確立的裁判規(guī)則與法律或司法解釋重復,抑或與其他指導性案例重復的情形,應當立即對相關指導性案例進行清理,以保證指導性案例體系的科學性和統(tǒng)一性。

3.評估結(jié)論認為該指導性案例的適用效果不佳,應綜合評價該案例是否應當清理。指導性案例制度設立之目的是彌補制定法的局限:在司法實踐中有部分案件缺乏明確的法律規(guī)定,需要通過指導性案例來統(tǒng)一裁判標準。因此,若指導性案例公布后,司法實踐中遇到與指導性案例案情相一致的案件,多數(shù)法官并未援引指導性案例所確立的裁判規(guī)則進行裁判,則應當考慮認定該指導性案例本身是否不具備廣泛指導意義,在司法實踐中未能起到相應的指導作用;抑或某一指導性案例公布后,公眾反應比較強烈,認為其確立的裁判規(guī)則不符合社會公眾基本的認知。當上述兩種情況出現(xiàn)后,均須考量是否需要對相關指導性案例予以清理。

4.指導性案例評估結(jié)果應當成為新指導性案例遴選的參考指南。目的理性是一種在社會生活中謀求利益最大化的行為準則,其要求以追求最大利益為目的。為新的指導性案例遴選提供參考,是案例指導制度自我完善發(fā)展的重要內(nèi)生機制。對指導性案例評估結(jié)果而言,僅僅向社會公布,不作為日后遴選指導性案例的指南,似乎降低了其效用。所以,指導性案例評估的功能不應僅僅局限于對既有案例的評價,應充分發(fā)揮其指引作用。通過發(fā)布指導性案例評估報告白皮書對評估指標體系深層次解讀、評估過程全方位披露、評估結(jié)果多角度闡釋,并制定相應的指導性案例遴選指南,能夠使指導性案例遴選工作更具科學性,同時也更具方向性。

三、評估指標體系

指標體系是實現(xiàn)評價目標的技術手段,〔29〕參見鄭方輝、邱佛梅:《法治政府績效評價:目標定位與指標體系》,載 《政治學研究》2016年第2期。因而,指標體系是指導性案例評估的關鍵要素,決定了評估結(jié)論的科學性和有效性。評估指標體系之構(gòu)建包括評估維度界定、具體指標設計、指標權(quán)重分配等步驟。指導性案例評估指標體系的構(gòu)建應圍繞評估目標,體現(xiàn)問題導向,兼顧文本質(zhì)量與適用效果評價,實現(xiàn)對評估對象的具體評價。

(一)評估維度設定

指導性案例評估是對指導性案例生成情況、適用情況進行綜合性評估,以及時反映指導性案例運行過程中發(fā)現(xiàn)的問題,保障案例指導制度良好運行。因而,從哪些方面對指導性案例進行評估尤為關鍵。影響指導性案例運行的因素是多方面的,而通過指標體系對指導性案例運行情況進行考察是有限的。有鑒于此,需要根據(jù)評估目的,有針對性地選取合適的評估維度進行評估,具體而言,評估維度有:

1.文本質(zhì)量評價。指導性案例是最高人民法院從眾多案件中選擇出來的,是對個別具有代表性案件的整理、說明,其應體現(xiàn)出最高的文本質(zhì)量。指導性案例文本的制定,是由最高人民法院對所遴選案件的裁判文書進行剪輯、加工、整理而形成的。在這一過程中,來源案件的裁判文書質(zhì)量和最高法院的加工整理環(huán)節(jié)都會對最后形成的指導性案例文本質(zhì)量產(chǎn)生影響。一者,近年來,裁判文書漏寫、錯寫信息,錯別字多出,標點符號使用不規(guī)范以及文義不清等現(xiàn)象時有發(fā)生,裁判文書出現(xiàn)明顯低級錯誤也常見諸報端;〔30〕參見黃俊:《強化校核措施 提高裁判文書質(zhì)量》,載 《人民法院報》2019年8月24日,第2版。二者,指導性案例中有多數(shù)案件來源于地方各級法院,最高人民法院的法官并沒有參與案件的審判。因而,“最高人民法院的法官對來源于地方法院案件的基本事實認定、法律適用等情況的理解和把握從理論上來說并不比作出生效裁判文書的法官更透徹。那么,在這樣的基礎上對來源案件進行的技術性的加工處理,文本邏輯表述的瑕疵恐怕在所難免?！薄?1〕王曉英:《指導性案例文本剪輯加工的若干問題探討》,載 《上海政法學院學報 (法治論叢)》2019年第4期。此外,指導性案例實質(zhì)上是體現(xiàn) “真善美”的案例,即裁判公正、合理,具有普遍指導價值的好案例?！?2〕參見胡云騰、吳光俠:《指導性案例的編選標準》,載 《人民司法》2015年第15期。這一論述只是從應然層面指出指導性案例應當是什么樣的案例,并不能確保已發(fā)布的指導性案例是完美無缺的。指導性案例之形成離不開法官這一主體的參與,然而, “法官也只是由有限知識和能力組成的一個選擇有機體”,〔33〕[美]理查德·波斯納:《法官如何思考》,蘇力譯,北京大學出版社2009年版,第110頁。指導性案例也無法逃離因法官知識和能力有限性而帶來的缺陷。基于此,指導性案例文本質(zhì)量評價不容忽視。

2.實效運行評價。正如龐德所說:“法律的生命在于它的實行”,指導性案例的生命亦在于它的適用,通過適用為司法裁判提供指導。指導性案例在司法實踐中的應用情況,能更清晰地反映出指導性案例運行的特點及存在的問題。故此,將實效運行作為評估維度之一,有助于觀察指導性案例的實際運行情況。有學者指出:“對指導性案例進行評價,最明顯的衡量標準就是指導性案例 (包括其裁判要點)被裁判文書直接引述的情況?！薄?4〕同前注 〔6〕?？梢哉f,被裁判文書引述情況是指導性案例司法適用的直觀體現(xiàn),也是觀察指導性案例實效運行的一個重要視角。

3.社會影響評價。司法判決的作出,與當下社會發(fā)展情境具有緊密聯(lián)系,正如卡多佐所言,司法判決 “充滿了反映時代影響、社會、商業(yè)以及政治的當前狀況?！薄?5〕[美]本杰明·N．卡多佐:《法律的成長 法律科學的悖論》,董炯、彭冰譯,中國法制出版社2002年版,第66頁。司法個案是社會生活的最真實、最直接的反映,由個案產(chǎn)生的指導性案例更是 “典型生活”的提煉,涵蓋了社會現(xiàn)實中的熱點和難點問題,體現(xiàn)了對社會現(xiàn)實的回應。如指導性案例75號 “中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會訴寧夏瑞泰科技股份有限公司環(huán)境污染公益訴訟案”,關于中國生物多樣性保護和綠色發(fā)展基金會作為專門從事環(huán)境保護公益活動的社會組織具備提起環(huán)境民事公益訴訟主體資格的確認,正是順應了國家環(huán)境保護的現(xiàn)實需求,通過指導性案例的形式進一步明晰了社會組織的主體資格,激勵社會組織參與環(huán)境保護的熱情?？梢哉f,指導性案例正是司法回應社會發(fā)展訴求 (轉(zhuǎn)型社會、風險社會)的產(chǎn)物。〔36〕參見張友連:《論指導性案例中的公共政策因素——以弱者保護為例》,載 《法學論壇》2018年第5期。因而,對指導性案例的應用又會對社會現(xiàn)實產(chǎn)生影響,發(fā)揮司法對社會關系的調(diào)整功能。故此,社會影響評價亦是考察指導性案例的一個重要方面。

(二)評估指標設置

評估指標的設置尤為關鍵,評估指標是否科學合理直接影響著評估目的之實現(xiàn)。前文評估維度僅是對指導性案例的評估角度進行了初步界定,要實現(xiàn)評估目標,還需對評估維度進行具體化解析,設置相應的具體指標。具體分析如下:

1.文本質(zhì)量評價指標。文本質(zhì)量評價指標具體包括以下方面:(1)合法性?！秾嵤┘殑t》第12條規(guī)定:“指導性案例與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突”時將失去指導作用。隨著新的法律、行政法規(guī)、司法解釋的出臺,指導性案例所提煉的裁判規(guī)則與其存在沖突的情況不可避免,因而,需要進行合法性評價,具體從是否與法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突方面評價。(2)公正性。指導性案例的制作是以原裁判文書為基礎進行剪輯而成的,因而,原裁判的公正性也是檢驗指導性案例質(zhì)量的重要方面。司法的過程即司法正義的實現(xiàn)過程?！?7〕參見江國華:《常識與理性——走向?qū)嵺`主義的司法哲學》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017年版,第122頁。這一過程包含了實體正義和程序正義。具體到指導性案例的司法公正性評價,其表現(xiàn)在實體方面的案件事實認定清楚、法律適用正確、糾紛得到解決等;程序方面的法官中立、程序公開、過程公開、結(jié)果公開、程序的及時性等。(3)裁判效果良好?！秾嵤┘殑t》第2條規(guī)定,指導性案例應當是 “法律效果和社會效果良好,對審理類似案件具有普遍指導意義的案例”。裁判效果良好,不僅有利于促進當事人服判息訴,也有利于提升司法公信力。因而,裁判效果良好也是衡量指導性案例質(zhì)量的一個重要尺度?？梢钥紤]從人民檢察院是否抗訴、當事人是否申訴及申請再審、是否有負面社會影響、是否進入再審程序等方面來綜合評價。(4)指導性。案例是否具有指導性,是關系到指導性案例的質(zhì)量、價值和發(fā)布效果的關鍵環(huán)節(jié)?！?8〕同前注 〔32〕。具體從細化法律文本原則性規(guī)定、彌補法律漏洞、解決法律爭議問題、統(tǒng)一法律適用標準、回應社會熱點問題等方面來判斷。(5)技術性?？梢钥紤]從以下兩方面進行內(nèi)容評價:其一,語言?？挤蚵赋?“法律是透過語言被帶出的一個世界”?！?9〕[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第169－170頁。而裁判文書就是一個活生生通過語言來還原案件、論證法律的載體。指導性案例是根據(jù)已生效案件的裁判文書剪輯、加工而成的,因此,指導性案例文本的語言亦應滿足準確、精煉的要求。其二,說理。對指導性案例而言,必然應具備充分的說理過程以展示其正當性,才能形成說服力?！?0〕參見武靜:《裁判說理——適用指導性案例的理論與實踐皈依》,載 《河北法學》2017年第1期。指導性案例承擔著確立司法裁判規(guī)則,為日后裁判確立方向的功能。要通過鞭辟入里的論證來達到說服當事人以及實現(xiàn)社會公正之目的。因此,指導性案例的說理必須要透徹。

2.實效運行評價指標。實效運行評價重在評估指導性案例的應用效果,了解應用中存在的問題。具體設置以下評價指標:(1)應用數(shù)量。指導性案例的應用數(shù)量能直觀地反映指導性案例被引用的情況。據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,指導性案例的應用存在被援引的案例數(shù)量少,個案應用數(shù)量及地區(qū)應用數(shù)量差異大的情形?！?1〕參見郭葉、孫妹:《最高人民法院指導性案例2018年度司法應用報告》,載 《中國應用法學》2019年第3期。引用指導性案例應用數(shù)量體現(xiàn)出這些特征的原因是值得我們進一步探尋的,其可能會反映出不同案例應用的司法需求不同、不同地域的司法需求存在差異等問題,對其進行探尋有助于為今后發(fā)布指導性案例提供建議。(2)應用效果。具體可從以下方面評估應用效果:一則是否實現(xiàn)了 “同案同判”。指導性案例的發(fā)布就是期望通過確立統(tǒng)一裁判標準來實現(xiàn) “同案同判”,最大限度地保障司法正義的實現(xiàn)。二則是否有利于促進個案正義實現(xiàn)。在審判中,指導性案例的適用能增加判決的說理性,為案件當事人提供可理解的途徑,最終實現(xiàn)定分止爭的功效。在此意義上講,指導性案例的適用有利于促進個案正義的實現(xiàn),具體可從一審服判息訴率提升、錯案率降低、案件自愿執(zhí)行率提升等方面評價。三則是裁判偏離度是否超標。案件偏離度測算實質(zhì)是對已決案件的情節(jié)進行實時自動提取,再按照系統(tǒng)中的算法進行運算,從而計算出案件裁判的偏離度。〔42〕參見王祿生:《司法大數(shù)據(jù)與人工智能開發(fā)的技術障礙》,載 《中國法律評論》2018年第2期。偏離預警是大數(shù)據(jù)與人工智能技術在輔助法官辦案 (“審判智能化”)領域最為典型的應用之一。〔43〕參見李林、田禾、呂艷濱:《中國法院信息化發(fā)展報告No．1(2017)》,社會科學文獻出版社2017年版,第9－10頁。指導性案例評估中,可借助大數(shù)據(jù)與人工智能技術的案件偏離預警功能,對指導性案例的應用效果進行評價,如若辦理的類似案件完全偏離了指導性案例確立的裁判規(guī)則,則指導性案例的應用效果不佳,如未偏離則指導性案例發(fā)揮了其統(tǒng)一法律適用的作用。四則是否有助于提升司法效率。遵循先例的慣例還可以增進辦理司法業(yè)務的速度,從而促進司法工作的效率,〔44〕參見 [美]博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年版,第565頁。并且 “尋求先例的沖動存在于任何官員的行為之中”?！?5〕[美]卡爾·盧埃林:《布滿荊棘的叢林》,鄧子濱譯,載 [美]博西格諾等:《法律之門》,華夏出版社2017年版,第18頁。因而,法官在辦理類似案件時,通過對凝結(jié)著司法經(jīng)驗與司法智慧的指導性案例的參照適用,可以降低法官找法的時間,降低審判成本、縮短辦案時間,有利于提升司法效率。五則是社會認同度是否達標。社會認同可理解為當事人、法官、法律職業(yè)共同體等通過實踐經(jīng)驗和理性判斷對指導性案例應用進行的評價,從而形成認可、接受和應用指導性案例的認同意識。對指導性案例而言,其不僅要承擔普通司法裁判案件之功能,還要承擔指導審判、取信于民、樹立司法權(quán)威等眾多功能,指導性案例所針對的對象不僅僅限于當事人,甚至還涉及諸多的社會公眾,因此,指導性案例確立的前提乃民眾對該司法裁判的認可度和接受度。由此,社會認同度也是判斷指導性案例運行效果的重要指標。正如 “對某人忠于法律的情況進行界定和量化并不是十分簡單的事”,〔46〕[德]托馬斯·萊賽爾:《法社會學導論》,高旭軍等譯,上海人民出版社2014年版,第313頁。指導性案例的社會認同度測量也同樣并非易事。有鑒于此,對社會認同度的評價應采用抽樣調(diào)查、問卷調(diào)查方式了解特定數(shù)量的公眾、法官、律師等群體對指導性案例的認同度,以實現(xiàn)在某種程度上反映指導性案例的社會認同情況。

3.社會影響評價指標。社會影響評價具體測度指導性案例應用所產(chǎn)生的社會影響。指導性案例的案件類型不同,其產(chǎn)生的社會影響也有所差異,如指導性案例1號的發(fā)布,具有促進中介服務市場健康發(fā)展,維護市場交易誠信,促進公平競爭,保護消費者合法權(quán)益的作用;指導性案例2號則對有效查處新形勢下新類型受賄案件,推進反腐敗斗爭深入開展,具有重要意義?！?7〕參見 《最高人民法院關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》(法 〔2011〕354號),載 《最高人民法院指導性案例 (2011年12月－2016年5月)》,人民出版社2016年版,第2頁。因而,社會影響評價指標構(gòu)建要根據(jù)不同情形,選擇合適的指標進行具體評估。指導性案例的類型,總體上可分為民事類、行政類和刑事類案件,對應著民事司法、行政司法和刑事司法活動。民事司法活動主要是保障當事人的權(quán)利和利益,因而民事類指導性案例應用產(chǎn)生的社會影響則主要是化解社會矛盾、促進社會經(jīng)濟發(fā)展等方面。行政司法活動主要是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,監(jiān)督行政機關依法行使職權(quán),因而行政類指導性案例應用產(chǎn)生的社會影響則表現(xiàn)為促進法治政府建設、減少行政違法行為、維護公民合法權(quán)益等方面。刑事類指導性案例應用產(chǎn)生的影響表現(xiàn)為減少違法犯罪行為、人權(quán)保護、化解社會矛盾、促進社會和諧穩(wěn)定等方面的影響。指導性案例涉及的情形比較多,故而不可能羅列所有社會影響評價指標,僅從宏觀的角度進行構(gòu)建,需在具體評估時根據(jù)具體情況進行修正和補充。

(三)指標權(quán)重分配

評估指標體系是具有多層次、多指標的復合體系,各層次、各指標的相對重要性各不相同,不同的權(quán)重對應不同的評價結(jié)果。“如果不加權(quán),實際上給了一種均等權(quán)數(shù),而各個指標的重要性是不一樣的,權(quán)數(shù)均等不能反映司法的實際?！薄?8〕江必新:《司法績效綜合評價的實踐與思考》,載 《中國審判》2006 年第6 期。所以應通過科學的方法合理地確定各級指標的權(quán)重。具體而言:

1.在權(quán)重的設置上,可引入德爾菲打分法確定指標權(quán)重。德爾菲打分法通過對各項指標從重要到次要進行排序打分,并將專家意見進行整合與集中,然后把專家打分的結(jié)果轉(zhuǎn)化為具體的數(shù)值?！?9〕參見李志強、王淑清:《論立法社會效果評估指標體系的構(gòu)建及其價值》,載 《山東人大工作》2018年第2期。具體步驟為:首先,確定專家組。根據(jù)評估對象涉及的知識領域選擇專家并確定專家人數(shù)。其次,進行專家調(diào)查咨詢。分別向各個專家征詢意見;專家之間不互相討論、不發(fā)生橫向聯(lián)系,只能與調(diào)查人員進行溝通。通過反復征詢、歸納、修改最后匯總成專家基本一致的看法。最后,確定權(quán)重。根據(jù)專家咨詢意見結(jié)果,確定各指標的權(quán)重。本文在此僅提出分配權(quán)重的方法,具體權(quán)重的分配有待評估實踐中確定。

2.在指標權(quán)重設置基礎上,還須確定指標的評估值。評估值是反映評估指標內(nèi)容的要素,其通過直接界定和描述最低一級指標,來遞次反映上一級指標的特性。在指導性案例評估指標體系中,存在定量和定性兩種指標類型,故此,評估值的設置有具體的數(shù)值衡量和定性描述的方式,定量化的評估值多表現(xiàn)為具體的數(shù)值。在無法用量化的數(shù)值進行評估時,則需要對評估對象進行定性的描述。

3.以定性與定量相結(jié)合,構(gòu)建指導性案例評估指標體系。如下表所示:

指導性案例評估指標體系

結(jié) 語

作為司法改革的一項重要舉措,案例指導制度承載著統(tǒng)一法律適用、指導審判實踐、維護司法公正等諸多功能預期。然而,從指導性案例的運行情況看,指導性案例面臨數(shù)量供給有限、適用效果不理想等困境,概言之,距離預期目標還有一定差距。本文嘗試構(gòu)建的指導性案例評估機制只是促進案例指導制度進一步完善的一個視角。案例指導制度的發(fā)展完善還需從制度理念、適用方法、相關配套保障機制等層面不斷優(yōu)化,進而增強指導性案例運用的實效性。