◎ 文《法人》特約撰稿 鐘蔚莉 施振偉

鐘蔚莉

北京市延慶區(qū)人民法院黨組成員、副院長(zhǎng)，法學(xué)學(xué)士，經(jīng)濟(jì)學(xué)碩士。從事民商事審判30年，撰寫的多篇文書在最高院、北京法院獲獎(jiǎng)。組織編寫《要素式調(diào)解工作手冊(cè)》，在《法律適用》《人民法治》《中國(guó)審判》等刊物上發(fā)表多篇文章。曾榮獲全國(guó)先進(jìn)工作者、中國(guó)法官“十杰”、全國(guó)模范法官、全國(guó)優(yōu)秀女法官、北京市審判業(yè)務(wù)專家等70多項(xiàng)榮譽(yù)稱號(hào)。

施振偉

北京市延慶區(qū)人民法院法官助理，蘭州大學(xué)法律碩士。在《理論前沿》、《法制博覽》、北京法院網(wǎng)等發(fā)表多篇文章。

近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，建筑行業(yè)已成為拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的支柱產(chǎn)業(yè)，但與此同時(shí)，由于違法招投標(biāo)、非法掛靠資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等原因?qū)е麓罅考m紛產(chǎn)生，并訴諸法院，且呈大幅上升趨勢(shì)。在建設(shè)工程糾紛領(lǐng)域，合同效力的判斷，是處理案件實(shí)體問(wèn)題的前提，也是準(zhǔn)確、高效處理糾紛的關(guān)鍵。如何依法確定建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形以及無(wú)效后的處理，對(duì)于定分止?fàn)帯⒈Ｕ辖ㄖ袠I(yè)的健康發(fā)展具有重要意義。

基本案情

2013 年9 月25 日，中 國(guó)老齡協(xié)會(huì)老年人才信息中心給A 公司出具批復(fù)，表示其同意與A 公司合作在北京市延慶區(qū)建設(shè)“全國(guó)智能化養(yǎng)老實(shí)驗(yàn)基地”項(xiàng)目。2014 年8 月25 日，A 公司給B公司出具了上述工程施工招標(biāo)文件，并寫明招標(biāo)方式為邀標(biāo)。嗣后，B 公司提交了投標(biāo)總價(jià)為87684300 元的投標(biāo)預(yù)算書。9 月15 日，A 公司與作為施工方的B公司簽訂了施工合同，對(duì)工程內(nèi)容、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)款及支付等進(jìn)行了約定。另外，雙方還簽訂了《專用條款》及《工程質(zhì)量保修書》。9 月30 日，B 公司 進(jìn) 入 工 地 施工……

之后，雙方因工程款結(jié)算問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議。B 公司遂起訴要求A 公司支付工程款7887586 元、賠償材料損失2350000 元、支付違約金2574000 元。

A 公司辯稱，不同意B 公司的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)按照雙方簽訂的施工合同中的約定結(jié)算并支付工程款，材料損失應(yīng)由B 公司自行承擔(dān)，不存在違約問(wèn)題，主張“違約金無(wú)依據(jù)”。

裁判結(jié)果

2018 年11 月12 日，北京市延慶區(qū)人民法院作出（2018）京0119 民初9947 號(hào)民事判決書，判決：一、確認(rèn)B 公司與A 公司于2014 年9 月15 日簽訂的合同及《專用條款》無(wú)效；二、A 公司于本判決生效后七日內(nèi)支付B公司尚欠工程款1450111.78 元；三、駁回B 公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴，該判決已生效。

裁判理由

北京市延慶區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中，案涉工程系涉及社會(huì)公共利益的工程項(xiàng)目，A 公司應(yīng)進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)而未招標(biāo)，且其至今未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)。B 公司未取得建筑施工企業(yè)總承包資質(zhì)，而是借用其上級(jí)單位的資質(zhì)簽訂合同。因雙方的行為違反了上述法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故所簽合同及《專用條款》應(yīng)屬無(wú)效，雙方都有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?，F(xiàn)B 公司要求A 公司支付違約金，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于B 公司已完工程量和價(jià)款計(jì)算問(wèn)題是雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。2014 年12 月2 日，B公司制作并向A 公司提交的《工程款支付申請(qǐng)表》及3 張清單概預(yù)算表中列明了其已完工程量、單價(jià)和總價(jià)款，現(xiàn)A 公司對(duì)申請(qǐng)表中前4項(xiàng)統(tǒng)計(jì)的工程量、單價(jià)、總價(jià)款及3 張清單概預(yù)算表予以認(rèn)可，故本院對(duì)雙方均確認(rèn)的工程量和價(jià)款予以確認(rèn)。雙方均確認(rèn)，A 公司已承擔(dān)的B 公司在案涉工程施工中所欠的債務(wù)共計(jì)4103726.02 元，該款項(xiàng)應(yīng)從A 公司支付B 公司已完工程的總價(jià)款中予以扣除，故A 公司仍需支付B 公司工程款1450111.78 元。

關(guān)于B 公司主張的2350000 元材料損失費(fèi)問(wèn)題，因其未能提交相應(yīng)證據(jù)證明，故本院對(duì)此項(xiàng)訴求不予支持。

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評(píng)析意見(jiàn)

建設(shè)工程施工合同無(wú)效的主要情形有以下4 種：

情形一，施工方缺乏承包資質(zhì)導(dǎo)致合同無(wú)效。施工方缺乏承包資質(zhì)，即包括沒(méi)有資質(zhì)，比如個(gè)人或者是沒(méi)有資質(zhì)的企業(yè)，與發(fā)包方簽訂施工合同從事施工活動(dòng)；借用他人的資質(zhì)參與投標(biāo)、訂立施工合同、進(jìn)行施工等一系列的活動(dòng)。關(guān)于缺乏資質(zhì)證書認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“建工司法解釋”）第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……

情形二，違反強(qiáng)制招投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)性締約方式訂立合同導(dǎo)致合同無(wú)效。其又包括5 種情況：1.依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目未招標(biāo)；2.必須招標(biāo)而中標(biāo)無(wú)效，包括招投標(biāo)過(guò)程中存在相互串通、弄虛作假、泄露底標(biāo)等情形；3.與備案施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、工程價(jià)款等方面存在實(shí)質(zhì)性變化的備案外的施工合同（“黑合同”）；4.讓利承諾書的內(nèi)容與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)背離，該承諾書無(wú)效；5.低于成本價(jià)中標(biāo)。相關(guān)法律依據(jù)為：《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條、第三十三條，合同法第五十二條第五項(xiàng)，“建工司法解釋”第一條第三項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)》［以下簡(jiǎn)稱“建工司法解釋（二）”］第一條。

情形三，未取得行政許可證件導(dǎo)致合同無(wú)效。發(fā)包人未提交建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可審批手續(xù)的工程，該合同無(wú)效；在一審法庭辯論終結(jié)前，發(fā)包人取得建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃許可審批手續(xù)或經(jīng)主管部門批準(zhǔn)的，該合同有效。相關(guān)法律依據(jù)為：《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條、第三十八條及“建工司法解釋（二）”第二條。

情形四，違法發(fā)包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致合同無(wú)效。《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條、《中華人民共和國(guó)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條及《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第六條、第八條、第十二條分別對(duì)違法發(fā)包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的主要情形進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，合同法第二百七十二條第一款、第二款、第三款及“建工司法解釋”第四條對(duì)違法發(fā)包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的合同無(wú)效進(jìn)行了規(guī)定。

那么，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，法院會(huì)怎樣裁判呢？

第一，如果合同無(wú)效（以上4 種無(wú)效的情形都屬于合同絕對(duì)無(wú)效的情形），絕對(duì)無(wú)效的，不管當(dāng)事人在訴訟請(qǐng)求當(dāng)中有無(wú)主張，法官都要依職權(quán)在判決主文第一項(xiàng)中體現(xiàn)出來(lái)。

第二，合同被確認(rèn)無(wú)效，如果工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，根據(jù)“建工司法解釋”第二條規(guī)定，承包人請(qǐng)求參照合同的約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；如果合同中未約定工程價(jià)款或工程價(jià)款不能確定，需通過(guò)工程造價(jià)鑒定確定工程價(jià)款的，承包人根據(jù)鑒定結(jié)論請(qǐng)求支付的工程價(jià)款中包含管理費(fèi)和利潤(rùn)的，應(yīng)予支持。

第三，合同被確認(rèn)無(wú)效，如果工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，根據(jù)“建工司法解釋”第三條規(guī)定，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程，經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第四，根據(jù)“建工司法解釋（二）”第三條規(guī)定，合同無(wú)效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方的過(guò)錯(cuò)、損失大小、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無(wú)法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款、支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過(guò)錯(cuò)程度、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。如果合同無(wú)效，工程未完工，只是完成了部分工程，針對(duì)合同約定包死價(jià)的，要根據(jù)施工方已完工程量（無(wú)質(zhì)量問(wèn)題）來(lái)計(jì)算，按照總價(jià)款乘以已完工程占全部工程的比例確定相應(yīng)工程款。合同無(wú)效，無(wú)論工程竣工驗(yàn)收合格與否，施工方應(yīng)得的工程價(jià)款只能是等于或小于合同中約定的價(jià)款或?qū)嶋H完工的工程價(jià)款。

相關(guān)建議

建議一：簽訂相關(guān)合同前，配備專業(yè)合同管理人員，加強(qiáng)合同管理意識(shí)和法律意識(shí)，認(rèn)真審查施工合同可能出現(xiàn)無(wú)效的情形。比如，發(fā)包人應(yīng)注意審查承包人是否具有相應(yīng)資質(zhì)、是否存在借用資質(zhì)等情形；承包人應(yīng)注意核查工程是否取得了建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可審批手續(xù)等；嚴(yán)禁簽訂黑白合同。

建議二：簽訂合同時(shí)，注意細(xì)化合同關(guān)于工程質(zhì)量、工期、價(jià)格、結(jié)算方式等條款的約定，即使合同無(wú)效時(shí)，只要工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人就可請(qǐng)求參照合同的約定支付工程價(jià)款等。

建議三：合同履行過(guò)程中，注意收集并固定相關(guān)證據(jù)，做好各種簽證、會(huì)議紀(jì)要、工作聯(lián)系單等的管理工作，尤其對(duì)已完工程量，發(fā)包人、監(jiān)理方及承包人應(yīng)及時(shí)進(jìn)行確認(rèn)，以防糾紛發(fā)生后舉證困難或通過(guò)繁瑣的鑒定來(lái)認(rèn)定。