柳鵬

摘要：伴隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，如果要想牢牢地把握經(jīng)濟(jì)全球化帶來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的機(jī)會(huì)，加強(qiáng)對(duì)外資的吸引就顯得非常地重要。為了促進(jìn)國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來，加之許多發(fā)達(dá)國家的運(yùn)用與推廣，負(fù)面清單管理制度于是變成為了國際投資的新型投資制度。因此，對(duì)負(fù)面清單進(jìn)行進(jìn)一步的研究具有非常重要的意義。本文通過對(duì)負(fù)面清單制度的一些法律問題進(jìn)行研究，結(jié)合國內(nèi)外的相關(guān)運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)，為我國負(fù)面清單制度的發(fā)展提供方向，為我國外商投資準(zhǔn)入管理模式的發(fā)展與完善開拓出一條行之有效的新型道路。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單;外資準(zhǔn)入;外商投資

中圖分類號(hào)：F831文獻(xiàn)識(shí)別碼：A文章編號(hào)：2096-3157（2020）06-0037-02

一、負(fù)面清單制度的含義以及法理基礎(chǔ)

1.負(fù)面清單制度的含義

負(fù)面清單也稱為否定清單，它是指用否定列表的方法把采用的有關(guān)限制措施一項(xiàng)一項(xiàng)詳細(xì)地在列表中列明，并且不能對(duì)其列表中沒有列明的措施進(jìn)行限制。負(fù)面清單實(shí)際上就是外商投資方面的黑名單，也就是國家禁止或者限制外國投資者不能在一個(gè)國家規(guī)定的特定領(lǐng)域進(jìn)行投資的清單。

2.負(fù)面清單制度的法理基礎(chǔ)

負(fù)面清單制度在法理上的基礎(chǔ)是“法無禁止即可為”，這體現(xiàn)了司法上意思自治的要求。“法無禁止即可為”是指只要不屬于負(fù)面清單已經(jīng)規(guī)定的行業(yè)，外商投資者都能夠自由的進(jìn)入東道國進(jìn)行投資，也就是在負(fù)面清單列表以外的行業(yè)，外商投資者能夠自由進(jìn)入。負(fù)面清單制度在外資準(zhǔn)入初期階段對(duì)相關(guān)市場(chǎng)主體進(jìn)行管理，使相關(guān)市場(chǎng)主體更加靈活地進(jìn)行投資活動(dòng)，也可以更加自如地應(yīng)對(duì)負(fù)面清單管理制度下不斷發(fā)生變化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在這種方式的調(diào)整之下，相關(guān)市場(chǎng)主體可以在法規(guī)的范圍之內(nèi)可以自由地創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系以及民事法律后果。因?yàn)樨?fù)面清單這種制度不是非強(qiáng)制性的調(diào)整與管理方式，依靠對(duì)外資不能夠進(jìn)入的領(lǐng)域的限制，允許外國投資者進(jìn)入負(fù)面清單以外的行業(yè)。把市場(chǎng)參與者的自由的特點(diǎn)表現(xiàn)出來，在很大程度上減少了行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的干涉，體現(xiàn)出了司法自治的規(guī)則。

二、我國外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度存在的法律問題

1.負(fù)面清單制度的透明度較低

透明度原則的目的是促使投資者能夠及時(shí)地了解其他國家的法律規(guī)則，提高投資者對(duì)投資和貿(mào)易的可預(yù)見性以及促進(jìn)投資與貿(mào)易穩(wěn)定。我國現(xiàn)行的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單采用的是序號(hào)以及領(lǐng)域、特別管理的措施，這促使外國投資者在投資中很難得到全面準(zhǔn)確的信息和法律法規(guī)依據(jù)。然而從國際上通用的規(guī)則來看，國際條約以及其它國家的外資準(zhǔn)入法中對(duì)特定的管理措施的一般性規(guī)定是政府的層級(jí)，產(chǎn)業(yè)分類編碼，所保留的類別以及義務(wù)的說明要點(diǎn)。

2.負(fù)面清單制度的相關(guān)條款規(guī)定不明確

許多的限制性條款已經(jīng)在 2018年版的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單中被刪除，但依然保留著一些限制性條款，我國的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單并沒有把限制性的措施全部刪除。雖然最新版的負(fù)面清單進(jìn)一步減少了對(duì)部分產(chǎn)業(yè)的限制，但是仍然存在許多規(guī)定不具體不詳細(xì)的地方。例如一些條款只要求了限于合資的方式，但是對(duì)于合資的具體形式?jīng)]有進(jìn)行細(xì)致具體的說明，這在具體的實(shí)踐中會(huì)給外國投資者帶來許多的不便之處。

3.負(fù)面清單制度的特別管理措施數(shù)量過多

盡管我國的負(fù)面清單的版本在不斷地更新變化，但是我國現(xiàn)行的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的內(nèi)容依然比較復(fù)雜。外商投資不符合我國產(chǎn)業(yè)要求的數(shù)量多，同時(shí)所涉及的行業(yè)也比較的廣泛?，F(xiàn)在，我國現(xiàn)行的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單所涉及的領(lǐng)域比較多，清單所列項(xiàng)目過多，服務(wù)類行業(yè)的開放度不太大。金融行業(yè)的限制更加的明顯，雖然對(duì)銀行業(yè)的外商投資股權(quán)的比例的限制措施已經(jīng)取消，但是對(duì)于證券行業(yè)以及保險(xiǎn)行業(yè)的外商投資持股比例依然有著嚴(yán)格的要求，這不符合國際金融的發(fā)展趨勢(shì)，不利于我國外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度進(jìn)一步的改善與發(fā)展。外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的限制行業(yè)龐雜，對(duì)特定行業(yè)或領(lǐng)域的特別管理措施較多，致使我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)外開放的力度不足，在一些程度上不利于我國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

4.對(duì)外國投資的監(jiān)管主體單一

政府是外商投資主要的監(jiān)督管理主體。從數(shù)量上來說，外商投資企業(yè)的數(shù)目與作為監(jiān)管主體的政府相比較來說相差過大，政府監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及其人員的數(shù)量比國內(nèi)外商投資企業(yè)的數(shù)量少許多。然而政府作為單一的監(jiān)督管理主體，會(huì)造成政府的工作效率低下，不利于及時(shí)對(duì)外資企業(yè)進(jìn)行合理的監(jiān)管，同時(shí)也會(huì)造成政府的管理成本過高的現(xiàn)象。

5.對(duì)外國投資的監(jiān)管制度不完善

從歷年不同版本的負(fù)面清單的發(fā)展變化過程來說，我國負(fù)面清單對(duì)外開放的程度也不斷地提高，然而卻對(duì)外資準(zhǔn)入后的法律監(jiān)管依然不夠完善。與外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度相配套的制度是備案制也即不用經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)只需到行政機(jī)關(guān)備案即可，這雖然在外在的形式上取消了行政機(jī)關(guān)的事前批準(zhǔn)，但是這并不代表我國政府就因此放棄對(duì)外來投資的監(jiān)督與管理。然而，政府更要增強(qiáng)對(duì)外商投資的事中和事后的監(jiān)督與管理。目前我國對(duì)責(zé)任監(jiān)管的力度依然不足，責(zé)任追查與追究以及控制風(fēng)險(xiǎn)的能力依然較低。

6.與負(fù)面清單配套的信息分享機(jī)制缺失

負(fù)面清單這一制度的實(shí)施不僅僅需要增強(qiáng)監(jiān)督和管理，同時(shí)還需要在全國建立與負(fù)面清單制度有關(guān)的信息分享機(jī)制。外資企業(yè)信息數(shù)據(jù)的缺失是事中監(jiān)管與事后監(jiān)管所面臨的比較重要的問題，特別是在外商投資企業(yè)信息的及時(shí)變化更新方面更加明顯，不利于及時(shí)對(duì)外資企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管。我國信息分享法律機(jī)制的不健全，會(huì)大大降低政府對(duì)外資企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管的效率，政府不能依據(jù)實(shí)時(shí)的變化進(jìn)行行之有效的監(jiān)管，不利于政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行合理有效的監(jiān)管。所以，我國必須及時(shí)在全國建立起與負(fù)面清單制度配套的信息分享制度。

三、我國外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的完善

1.提高負(fù)面清單制度的透明度

在外資準(zhǔn)入特別管理措施的透明度方面，一些專家學(xué)者認(rèn)為我國負(fù)面清單的制定要素包含：行業(yè)部門，產(chǎn)業(yè)分類的編碼以及我國保留的行業(yè)類別，并且認(rèn)為已經(jīng)審議通過的《外商投資法》對(duì)行政層級(jí)以及法律根據(jù)做出了規(guī)定。認(rèn)為我國的在負(fù)面清單的透明度方面獲得了比較大的提升。然而，我國在外資準(zhǔn)入特別管理措施方面依然存在諸多不明確的規(guī)定。比如，在其限制性的條件中把外商投資的形式界定為中外合資以及中外合作，然而這僅僅進(jìn)行了簡(jiǎn)單的描述，對(duì)于中外合資以及中外合作的投資各方的投資比例與合資比例以及合作的比例都沒有進(jìn)行詳細(xì)的闡明。至于通過什么方式合資，合作的方式要求都沒有細(xì)致的闡明。因此，應(yīng)該提高負(fù)面清單制度的透明度。因此需要明確規(guī)定外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的具體詳細(xì)的限制條件。比如對(duì)于外商投資的投資比例的具體限制與要求。負(fù)面清單制度的規(guī)定越公開具體，越能激發(fā)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展活力以及外商投資的積極性。